① 共同侵权行为的问题是如何的
共同侵权行为分为以下四种类型：1、意思版联权络的共同侵权行为。意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为，即数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实际行为人、教唆行为人和帮助行为人。2、客观关连共同的共同侵权行为。对于客观关连共同的共同侵权行为，视为共同侵权行为，是指数人既没有共同故意又没有共同过失，实施的行为直接结合，造成同一个损害结果的侵权行为。这里所谓的行为直接结合，实际上就是客观的关连共同。3、共同危害行为。共同危害行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。对此，本文专门设立一个题目进行讨论。4、团伙成员。团伙组织的成员的集合行为，是指实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的结果发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。
② 原则判断专利侵权时应注意哪些问题
你好，
一、全面覆盖原则
全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，也是首要原则。
所谓全面覆盖原则（又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则），是指被控侵权的产品或者方法（以下合称被控侵权物）的技术特征与专利的权利要求所记载的全部技术特征一一对应并且相同，或被控侵权物的技术特征在包含专利的权利要求所记载的全部技术特征的基础上，还增加了一些其他技术特征，则可认定存在侵权性质的行为。
法律依据：
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年通过，2013年和2015年分别进行了修正)第十七条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条。
缺点：
过分拘泥于权利要求的字面意思和范围常常不能为专利权人提供有效和充分的法律保护。
二、等同原则
起源于美国，如今已经被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认同的等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则，有人说它是对全面覆盖原则的一种修正。
所谓等同原则，是指被控侵权物的技术特征虽与专利的权利要求所记载的全部必要技术特征有所不同，但若该不同是非实质性的，前者只不过是以与后者基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，即等同特征，则仍可认定存在侵权性质的行为。
法律依据：
《中华人民共和国专利法(2008修正)》第五十九条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条。
缺点：
适用标准难以统一导致的权利滥用。
等同原则在专利侵权判定适用的过程中，首先要面对的问题是对比对象的确定,这个问题经历了从整体比对到逐个技术特征比对的过程。学界关于对比对象理论的两种主要观点分别为整体等同理论和全部技术特征理论。
1．整体等同理论
整体等同理论是指在进行等同侵权判定时，看被控侵权物从整体上与专利技术方案整体是否等同。
2．全部技术特征理论
全部技术特征也被称为逐一技术特征（element by element），侧重于对权利要求中每项技术要素进行比较分析。该理论认为独立权利要求中的全部技术特征都是不可忽略的，如果被控侵权物的某些要素与权利记载的相应技术特征有所不同，但它们的功能、手段和效果基本相同，则可被判定为等同侵权。
全部技术特征理论比整体等同理论更加严格，避免了由于对权利要求的扩大解释而导致不确定性，从而提升了等同侵权判定的可操作性。美国和EPC都采用技术特征等同理论。在我国的司法实践中有一例，“颅内血肿粉碎穿刺针”专利侵权纠纷案的第一审法院采用的整体等同原则，而二审法院对第一审法院的做法进行了纠正，采用了全部技术特征理论。
三、禁止反悔原则
禁止反悔原则（estoppel）起源于英国的衡平法，后逐渐被普通法所吸收，成为诉讼等对抗性法律程序中当事人应予遵循的一项重要原则。
广义解释禁止反悔原则是指技术方案自公开之日起，无论在权利成立过程中还是权利成立后的权利维持、侵权诉讼，都不允许对其内容作前后矛盾的差别解释。狭义解释禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。
禁止反悔原则被认为是对等同原则的一种重要的限制，当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。
法律依据：
2010年1月1日实行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条: 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
四、捐献原则
美国是最早适用捐献原则的国家，在经典案例“美国最高法院在1881年审理的Miller诉Brass公司案”中，专利权人在说明书中公开了两种灯的结构，但却只请求保护了其中的一种。十多年后，专利权人发现另一种结构反而更好，于是想通过再颁发程序寻求对该结构的保护。美国联邦最高法院没有支持专利权人的请求。该法院在判决中指出，“如果要求保护某一种装置，但对于从专利表面来看非常明显的其他装置没有要求保护，从法律上看，没有要求保护的就捐献给了公众，除非它及时请求再颁发并证明没有请求保护其他装置完全是出于疏忽、意外或错误。“
法律依据：
2010年1月1日生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
缺点：
现阶段，由于法学理论和司法实践方面的双重欠缺，导致我国该原则的司法实践困难重重。
五、先用权原则
先用权原则即先用抗辩权，源自于法律的公平原则。
法律依据：
《专利法》六十九条：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。
如今的专利侵权纠纷案件中，被控侵权方往往以先用权作为抗辩理由。所以对先用权原则的适用也有严格的条件。
时间因素：
先用人开发成功的争议技术成果以及准备实施该技术成果的行为应在专利权人提出该专利的申请日之前。
来源因素：
该争议技术成果应是自己独立研究开发或是通过其他合法途径所得。
使用范围因素：
先用人对该技术成果的继续使用应是在原有的范围内进行，不得扩大使用的范围。所谓“原有的范围”，包括“使用”该系争技术成果的范围和为使用该系争技术成果而进行“必要准备”的范围两个部分。
六、实施公知现有技术不侵权原则
实施公知现有技术不侵权原则即现有技术抗辩、公知技术抗辩权，是我国2008年修订专利法时新增加的制度。“现有技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
判断被控侵权技术是否“属于”现有技术时，一般采用类似专利授权中的新颖性判断原则。首先，要适用新颖性的单独对比原则，不允许将几项现有技术结合起来比对。如果一项现有技术与被控侵权技术完全一致，则现有技术抗辩成立。其次，如果被控侵权技术与现有技术存在差异，但差异仅仅是“惯用手段的直接置换（如螺栓换成螺钉）”或“所属技术领域的公知常识”等，也应认定现有技术抗辩成立。
现有技术抗辩的举证责任应由提出抗辩的一方当事人来承担。对于出版物公开，当事人须提供有明确出版时间的出版物；对使用公开，当事人可通过公证等方式来举证证明相关现有技术的技术特征及其公开时间。总之，抗辩人不但要证明现有技术特征与被控侵权技术特征相同，更要证明相关现有技术的公开时间在专利申请日之前。
法律根据：
2008年修订的专利法 第六十二条： 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
七、折衷原则
折衷原则是针对发明、实用新型专利权保护范围的解释原则。在理解和解释权利要求方法上或者说在专利权保护范围的确定方式上，世界上曾经有过两种具有代表性的作法，一种是以德国为代表的中心限定制，另一种是以英美为代表的周边限定制。中心限定制对社会公众有失公平，而周边限定制对专利权人的保护又不利，为了弥补上述两种方式的不足，世界上很多国家，包括曾采用中心限定制的德国和曾采用周边限定制的美国，已转向折衷原则。
法律依据：
专利法第五十九条第一款：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第七条明确阐述了折衷原则：解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围；既不能将专利权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。
八、改劣发明原则
所谓改劣发明是指：“被控物以一个简单的技术特征来替换专利技术的个别必要技术特征，而将其它必要技术特征加以利用实施，大体上能实现专利技术的发明目的，但造成了专利技术方案在一定程度上的变劣，降低了其技术效果”。
在当今侵权方法日益多样化的趋势下，对改劣发明的理解和法律适用的明确是非常重要的。对于改劣发明是否构成侵权，美国和英国的态度截然相反，在我国专利法学理论与司法实践中也同样尚存争议、存在不同的观点。其中主张改劣发明不构成侵权的主要理由是：专利权人在申请专利时，都希望使自己的专利保护范围尽可能的大，同时又能顺利通过审查；或保证日后专利权不会被宣布无效。一般专利权人都会将效果好的技术方案写进权利要求，而放弃效果差的技术方案。但在侵权判定的时候，却又主张将专利权人放弃的效果差的技术方案给予法律保护，这显然是不合理的。再有，效果差的技术方案可以通过市场来进行淘汰，这应该适用的是市场的规律，而不能强行通过判定侵权对其进行禁止，这对社会公众也是不公平的。目前北京市高级人民法院出台的《专利侵权审判指南》给出了明确支持改劣发明不构成侵权的规定，显然至少在北京地区，该项原则是适用的。
法律依据：
2013年公布的北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第一百一十七条：被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的，不构成侵犯专利权。
接下来要介绍的多余指定原则和反向等同原则，一个正在远去，一个尚未到来！
九、多余指定原则
最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二次修改，将第十七条第一款专利权的保护范围由“必要技术特征及等同特征”修改为“全部技术特征及等同特征”，这不仅是与2009年颁布实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条规定的全面覆盖原则一脉相承，也被认为是对司法实践中曾经使用过的多余指定原则的终结。
多余指定原则又称“排除非必要技术特征原则”，其基本含义是，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。如果被告的被控侵权物中不含有该项多余特征，仍可以认定被告侵权。
对于是否应在专利侵权判定中适用这一原则，世界各国意见不一。英国法院承认这一原则，但认为法院在适用这一原则时，必须衡量这项特征在权利要求中的作用，并且推定撰写人在权利要求中加进这项技术特征的用意。美国在历经多年的暧昧和摇摆后，终于在Hilton案中明确否定了这一原则。
目前在我国的专利司法审判中已经不再适用多余指定原则。因此，专利申请人在撰写发明专利和实用新型专利申请的权利要求书时，应依据在先技术的具体情况合理确定申请专利保护的范围，切忌为了获得较好的授权前景而将非必要技术特征写入独立权利要求。
十、反向等同原则
反向等同原则又称为逆等同原则，该原则尚未在我国确立，但是随着科技与法律的发展，这个原则正逐渐受到法学理论和司法实践领域的重视。
所谓反向等同原则指的是当被控侵权物再现了专利权利要求中记载的全部技术特征时，如果被控侵权物与专利技术相比，已经发生了根本变化，是以与专利技术实质不同的方式、实现了与专利技术相同或基本相同的功能或效果，则不应被认定为侵权。
反向等同原则是在美国司法实践中确立起来的，最初见于美国最高法院判决的Westinghouse v.Boyden Power Brake Co.案。本案中，法院认为Boyden的装置已经为Westinghouse专利的字面范围所覆盖，但即便如此，法院拒绝判定侵权成立，“……被控侵权物即便不在权利要求的字面范围内，侵权指控仍然有可能成立，反过来也一样。专利权人可以证明被控侵权物落入了权利要求的字面范围，但如果被控侵权物在原理上已经发生了重大改变，使得专利权利要求的字面范围与专利权人的实际发明之间出现了脱节，那么被控侵权物就不在专利权的保护范围之内，没有侵犯专利权。”该表述也成为了反向等同原则最初的雏形。
以纳米技术为例，康奈尔大学的研究者所研发的一款“纳米吉他”，该款吉他的弦由激光拉制而成，大约只有100个原子的宽度，其可以产生高于人类听力所及频率十七倍的音色。如果在这之前存在一种普通的六弦乐器，其权利要求十分广泛，且并未限定器械的大小，则权利人很有可能宣称上述“纳米吉他”与其产品是等同的，换言之利用纳米技术的技术方案很可能与传统的同类技术方案形成字面等同。但是实际上这是完全不同的技术方案。纳米级的器械具有不可思议的微小尺寸，其电子结构、传导性能、灵敏程度、熔点以及机械性能等都显著区别于与其相同的在先产品。可见随着科技的进步，反向等同原则的适用也许并不遥远。
③ 法律:研究行政不作为的难点在于什么
【 正 文 】 一、的提出 我们在实践中遇到了这样一些案例： 案例1.1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是，对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢？ 案例2.个体户李某，拟开办一个食品店，李某于1998年10月租了临街门面一间，月租金5000元。经过半个多月的装修准备工作和对员工进行体检后，于1998年11月初向区卫生防疫站申请办理卫生许可证，到12月底防疫站未派员去实地检查，其后李某从1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派员去检查，防疫站以工作忙为由一直未派员去实地检查，李某因无卫生许可证和营业执照，一直没有营业。到1999年5 月底，李某以卫生防疫站没有履行法定职责、给自己造成了30000 万元房租损失为由，向法院提出申请要求判决卫生防疫站履行法定职责、赔偿自己的损失。李某的损失应由谁来承担？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是类似的案件时有发生。从这些案件中不难发现，引起纠纷发生的原因都是由于行政机关或个人没有履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，而受害人从其他地方又得不到赔偿。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。 二、行政不作为违法涵义的界定 研究行政不作为违法的国家赔偿责任问题，首先，应从法学理论上对行政不作为违法的涵义加以界定。理论界对于行政不作为违法的问题研究较少，所持观点也不一致，大多数学者只在论述行政行为种类时或在论述行政行为的司法审查时谈到行政不作为，而且没有直接表述为行政不作为违法。他们所要表达的意思已包含有本文所用的“行政不作为违法”一词的一部分意思，但不准确、全面。具体是：“第一种表述：行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。〔1〕第二种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。〔2〕第三种表述：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。〔3 〕第四种表述：行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。”〔4〕这些对行政不作为的界定。 对我们界定行政不作为违法的含义有和借鉴意义。目前，在理论界直接将行政不作为违法加以界定的主要有两种观点：第一种观点，行政不作为违法是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。〔5 〕第二种观点：行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。〔6 〕经过对以上行政不作为表述和行政不作为违法的定义，笔者认为，在界定行政不作为违法的含义时必须考虑到以下几个问题：首先，必须正确界定行政不作为违法主体。在我国，履行行政作为义务的主体主要是行政机关，但法律、法规也把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行积极的法定义务的状态，同样应构成行政不作为违法。案例1 中的綦江县工程质量监督站就属于这种情况。因此，第一种关于行政不作为违法的论述主体界定上就有缺陷。另外在界定行政不作为违法的主体时还应充分考虑到负有法定作为义务的公务员以及行政机关委托的个人的不作为违法情况。如案例3中的执勤警察王某。其次， 必须认识到行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在法学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱。因此，在理论和实践中讨论行政主体不履行应履行的积极义务的违法行为时，最好用行政不作为违法概念。有的学者将行政主体不履行应履行法定的积极义务的违法行为，归到行政失职一种行为，笔者认为这种理解是分类标准所致，本文在此不详述。第三，必须正确理解法律义务有积极义务和消极义务之分（或分为作为义务与不作为义务），〔7 〕因此，在界定行政不作为违法时不能简单定义为行政主体不履行法定义务。否则，会将行政越权违法、向摊派等行政机关不履行消极法律义务的行为也归入行政不作为违法之例。第四，必须认识到不履行行政作为义务的状态是否构成行政不作为违法。在法学理论中有主客观条件之分，同样，在界定行政不作为违法时必须考虑到主客观因素，即行政主体即使有法定作为义务，但因客观条件无法履行的，并不构成行政不作为违法。但是，这里所指客观条件不能简单来理解。第五，不能把行政作为违法限定在行政主体必须依相对人的合法申请、有能力履行法定作为义务而不履行状态，如果这样理解，笔者认为是缩小了行政不作为违法的内涵。持有这种观点的人主要是受《行政诉讼法》规定的。行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行，如案例1中的有关行政机关都负有监督的义务，即没有相对人申请， 该行政机关也必须积极、认真履行。 基于以上考虑，笔者认为，行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。此定义主要有以下几层意思：第一，行政不作为违法必须以行政主体及其工作人员，以及被委托的个人有法定的义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务；第二，行政不作为违法以行政主体及其工作人员，以及被委托的人没有履行法定作为义务为必要条件；第三，“没有履行”不是行政主体因客观原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延迟履行、因疏忽未履行或者因认识上的错误而未履行。第四，行政不作为违法是一种状态，它可能表现为整个行政行为处于一种不作为违法的情形，也可能仅表现为某个行政行为的某处或几处呈行政不作为违法的情况。 三、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及其价值 由于我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应由国家来承担赔偿责任，因而在司法实践中和理论界对于这个问题的认识和意见也不一致。不赞成将行政不作为违法由国家负赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，虽然《行政诉讼法》第11条采取列举方式规定了人民法院可以受理行政不作为违法的行政诉讼案件，但是我国《国家赔偿法》没有规定行政不作为违法应由国家承担赔偿责任。《行政诉讼法》与《国家赔偿法》属同一层级的法律规范，且《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》制定颁布和实施，所以，凡两者不一致的地方应以《国家赔偿法》为准。第二，以我国立法体看，行政立法是多级、多部门立法，很多情况下行政主体就是某个行政法规的立法起草者、制定者，它们更多的是考虑如何扩大行政权的问题，行政法规中更多的是体现相对人应该怎样做，违法后应受什么的处罚，而很少考虑行政主体应该怎样做，没有履行法定义务应承担什么样的责任。或者不同行政部门制定的行政规章、规范性文件常常发生冲突，使行政机关对自己的法定职责认识模糊，因而造成行政不作为违法现象普遍存在。如果全部由国家承担赔偿责任，对国家财政不利，负面影响行政机关工作人员的工作积极性。第三，我国正处在法治建设初期，行政不作为违法由国家承担赔偿责任超越了我国现阶段法治建设的实际。赞成行政不作为违法由国家承担赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为违法提起赔偿的大门。《国家赔偿法》第3 条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。第4 条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。……（四）造成财产损害的其他违法行为。”上述二项规定，可以理解为包括了行使行政职权中的行政不作为违法。第二，从立法角度看，尽管行政立法有不完善的地方，但在许多行政法律、法规、规章中还是规定了行政机关工作人的违反该法的行政责任，如果在今后的立法中注意加入行政主体及其工作人员应尽的责任和义务的内容，行政主体法定职责就明确了。行政不作为违法现象自然减少，不存在对财政不利之说，更谈不上影响行政机关工作人员的应尽的责任和义务，相反可以促使行政主体及其工作人员依法正确履行作为义务。第三，从我国现阶段情况，随着社会主义市场的，政府职能将从管理型向服务型转变，今后，主动行政作为将成为具体行政行为的主要方式。因此，行政不作为违法由国家承担赔偿责任，不存在超越我国现阶段法治的情况，相反，它适应了现阶段法制建设和完善社会主义市场经济体制形式需要。 笔者赞同行政不作为违法由国家承担赔偿责任的观点，并认为行政不作为违法国家负赔偿责任是十分有必要的。首先，从国外情况看。凡是建立了国家赔偿制度的国家，没有一个国家完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任， 如美国《联邦侵权求偿》（ Federal Tort claim Act）第1346条规定的美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等”。〔8 〕又如联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。〔9〕由此可出不论大陆法系还是英美法系的国家都对此作了规定， 而且越是法制健全的国家规定越明确。尽管制度和国情有所不同，但是，国外先进的立法经验，我们可以视为人类共同的精神财富加以借鉴。第二，随我国社会主义市场经济建设进入快道我国的法治建设也应进入快车道，建立和完善各项法律制度，使我国真正成为“有法可依、有法必依、执法必、违法必究”的法治国家，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法国家负赔偿责任，我们可以将它理解为立法不完善，或制定《国赔偿法》时理论依据的局限性所致。而不能以法律没有明确规定为由而关闭行政不作为违法由国家负赔偿责任的大门，不对现行不完善的法律进行修改。这种过于保守的思想，对我国的社会主义法治进程会产生不利影响。第三，从依法行政的角度看，如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，依法行政从何谈起。国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。将行政不作为违法纳入国家负赔偿范围中至少有以下几方面的价值：第一，全面落实宪法的原则规定。我国《宪法》第41条规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，并有要求侵权赔偿主体资格和权利。现行《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在落实宪法的原则规定时，有“缩水”现象，仅规定了行政作为违法责任问题，而对行政不作为违法问题不加以规定或规定较少。因此，在《国家赔偿法》中加入行政不作为违法由国家负赔偿责任的规定是对宪法原则规定的落实。第二，有助于建立特色的行政权力制约机制。从理论上讲行政权是一种公共管理权。在我国一切行政权来源于人民，人民在赋予行政主体行使公共管理权力的同时，也要求行政主体对公众承担相应的法律义务。而且这种公共权利和义务应基本平衡，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，实际上，就是要求行政主体应积极履行法定义务，从而达到行政权力和义务基本平衡。第三，充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。由于法律制度的缺陷，行政主体不积极履行法律作为义务，得不到相应的“处罚”，因而在现实生活中，行政主体经常怠于履行法定职责。对各类违法行为该制裁的不制裁，给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，可以减少行政不作违法给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。第四，有利于我国国家赔偿制度和行政立法的完善。行政不作为违法的国家赔偿责任问题，实际上是我国国家赔偿制度中的一种缺陷，必须加以完善。将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中去对我国国家赔偿制度的完善是十分必要的，也可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的存在的情况。当然确立行政不作为违法由国家负赔偿责任的价值不仅限于上述几方面，它对于提高公民法律意识、促进行政机关依法行政、建设社会主义法治国家也很有价值。 四、行政不作为违法国家负赔偿责任构成要件的设定 在明确行政不作为违法国家应负赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任，国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。对此，笔者作如下分析设定供大家参考： 1.必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同）的行政不作为违法行为。这一构成要件包括三层意思：第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担责任的问题。例如，案例 3中，如果张某求助对象不是执勤警察，而是其他行政机关工作人员，我们只能在道义上遣责他，他所在的行政机关也不应负赔偿责任。第二，行政主体必须是有相应的管辖权限，这是由行政权限决定的，即它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为违法，也不应由该行政主体承担责任。例如，A县境内某幢房子发生火灾，请求B县消防警救火， B县消防队未派消防队员前往灭火，因大火未及时扑灭致使大火引起周围多幢房屋失火， B县消防队不应承担行政不作违法的责任。第三，行政主体的工作人员上班时虽然负有积极实施法定的行政作为义务但其下班后或休假时，即使有行政不作为违法发生，该行政主体也不应承担赔偿责任。例如下班警察的不作为违法。 2.行政不作为违法客观存在。这一构成要件包括三层意思：第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务。第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施。这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施。第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。 3.给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。这包括三层意思：第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。第三，公民、法人和其他组损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。例如，案例3 中张某如果加害人被抓到出租车被找回、医药费已由加害人赔偿，那么即使执勤警察有行政不作为违法情况，他所在的公安机关不再承担赔偿责任。 4.行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系”。〔10〕因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解：只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。 五、行政不作为违法由国家赔偿的实现与国家赔偿制度完善之构想 正如前文所述，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政主体的行政不作为违法由国家负赔偿责任，在“依法治国”和人民法院“依法审理、依法判决”前提条件下才产生实际工作的争议。如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识，作为受理和审理行政不作违法赔偿案件的依据，是不恰当的，在实践中可操作性不强，也比较容易引起争议，因此，笔者认为只有补充修改《国家赔偿法》才能使行政不作为违法由国家承担赔偿责任得以实现。补充修改的具体构想是： 1.建议修改我国《国家赔偿法》第2条第一款规定， 原条文是：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”修改为：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这样修改后就将现行《国家赔偿法》赔偿的范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括了国家机关和国家机关工作人员不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿；目的是在国家赔偿制度上确立负法定义务国家机关和国家机关工作人员应积极履行法定义务，否则国家应承担因此给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害。 2.补充我国《国家赔偿法》第4条的规定， 增加一款规定：“因负有法定义务的行政机关及其他工作人员不履行法定义务致使公民、法人和其他经济组织的合法权益受到损害，受害人无法得到其他赔偿的，受害人有取得赔偿的权利”。这样补充规定就将行政不作为违法责任规定到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行（不积极履行、消极履行）法定义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害引起的，同时明确了受害人无法通过其他方式得到赔偿，行政机关才承担赔偿责任。 3.修改我国《国家赔偿法》第7条第一款的规定。 将现行规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”修改为：“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定职责义务致公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。这项修改规定，目的在于明确行政不作为违法责任的行政赔偿义务机关。
④ 根据民事诉讼立法理论和实践,论述对举证责任倒置的认识
我国对举证责任倒置规定的含糊不清所引发的问题在理论与实践中的误区与误导表明：目前我国在举证责任倒置的立法上并不理想，存在许多法律中的缺陷及漏洞并由此引发了实务过程中的种种与法律的基本价值追求背道而驰的现象，如何在立法及司法实践中完善举证责任分配体系，成为近些年来学者们竟相研究及探讨的热点问题，正在起草的《民事证据法》不可避免地要面对这一制度的立法走向。
举证责任倒置将何去何从，正如某些学者所主张的那样将所谓的举证责任倒置的说法彻底地正本清源，还其本来面目，建立一套与长期以来理论及实践中均被普遍认同的举证责任倒置相异的，不再有所谓“举证责任倒置”概念的举证责任分配体系；还是保留现有的对举证责任倒置的观点，进一步在理论上予以完善，明析原本含糊的概念的界定，结合本土法律文化的特点让举证责任倒置制度获得重生？笔者认为，尽管当前举证责任倒置的内涵及适用的范畴仍然含糊不清，既然它已经在司法实践中成为普遍运用的一项举证责任分配规则，那么理性的及与现行法律实践具有连续性的选择不是全盘否定举证责任倒置存在的合理性，而是在理论上探讨如何在既定的对举证责任倒置认识的基础上完善我国举证责任倒置的法律规定，使举证责任分配的规则更为科学。如前所述，对举证责任倒置的立法走向众说纷纭观点不一，我想从以下两个方面来论述完善举证责任倒置规则的对策。
一、设置举证责任倒置规则的法律选择
举证责任倒置如何在法律上予以完善可以有不同的途径，在证据法草案展开讨论的过程中，对举证责任倒置的争论也层出不穷，杨立新所总结的《中国民事证据法研讨会讨论意见综述（三）》中关于举证责任倒置讨论意见综述部分大致总结了如下五种不同观点：
第一种意见认为，本草案中关于举证责任倒置的规定，抓住了主要的问题，总结了司法实践和理论讨论中的好的意见，提出了很好的办法。举证责任倒置，就是在一般情况下的正常的举证责任，在有特别规定的时候，将举证的责任反过来规定。这就是，正置的举证责任是从主张的事实上来的，即证明权利成立的要件，由主张的权利人承担；倒置的时候，只能是部分事实的证明，是对某些事实的证明实行倒置。在这个问题上，草案说的还不够清楚。
第二种意见认为，举证责任倒置，倒置的是什么，可以用概括的方法规定，不一定要规定得那么清楚，也不用规定得那么细，只要说明了倒置的后果责任就可以了。要明确规定侵权的领域、合同的领域、医疗事故的领域中，可以举证责任倒置，再加上一条弹性的条款，就可以了。
第三种意见认为，举证责任涉及到当事人的根本的诉讼利益问题，不能含含糊糊，不清不楚，一定要规定好。在最高法院关于适用民事诉讼法的若干意见中，对举证责任倒置的规定，就是不清楚的，没有体现法律规定举证责任倒置的基本精神，在实践中引起举证责任适用中的混乱，很多审判员在审判中滥用举证责任倒置，造成一方当事人的合法权益受到侵害。因此，对在什么情况下适用举证责任倒置，必须明确规定。但是，也不能对每一种情况都作具体的规定。按照民法关于举证责任倒置的规定，就是要明确规定这样几条：一是在适用过错推定原则归责的侵权行为案件中，对推翻加害人过错推定的证明，实行举证责任倒置，由加害人证明；二是在因果关系推定的侵权案件中，对于推翻因果关系推定的证明，由加害人承担；三是在适用无过错责任原则归责的时候，对于损害是由受害人的故意或者重大过失引起的证明，举证责任倒置，由加害人证明；四是在合同责任中，对于合同责任的过错，因为合同责任中的过错是推定过错，所以实行举证责任倒置，由加害人证明推翻过错推定的责任；此外，再规定一个弹性的条款，概括上述这些规定没有规定的应当实行举证责任倒置的内容即可。
第四种意见认为，举证责任倒置的问题，不是诉讼法规定的内容，而是实体法规定的内容。世界上，只有印度、匈牙利和我国台湾的立法在程序法中规定举证责任倒置的情形，其他国家都是规定在实体法中，因此，不应当在证据法这种程序法中规定举证责任倒置的问题。对此，有的同志针锋相对地提出，我们制订的证据法，就是要对有关证据的问题进行完整的规定，要有所突破，不管是实体法的证据问题，还是程序法的证据问题，都要规定进来。对举证责任倒置的有关情况，就是要在实体法的规定中抽象出来，整理出条文，规定在证据法中。
第五种意见认为，举证责任倒置的概念不明确，就应当直接叫做被告举证，清楚明白。再具体规定被告举证的情形。一定要详细，不能概括，以便于操作。
以上关于举证责任倒置立法的争论，体现了举证责任倒置立法取向上的分歧。举证责任倒置规则设置的法律选择应遵循规律，举证责任倒置的规范属于诉讼法及相关的实体法领域，不是纯粹的诉讼法规范或实体法规范，认清了这一点，才能认识到那种将举证责任倒置规范完整无缺地规定于民事证据法中的构想太过理想化，严格的法定主义对举证责任倒置规范的设置而言，无论如何完善总免不了会挂一漏万，因为举证责任倒置会随着新类型案件的出现及现有法律规范的缺失而难以援引明确的法律条文来判案，而法谚言：“法官不能因没有法律而不判案”，所以，在举证责任倒置法律规范的设置中应贯彻法律明确规定为主法官自由裁量为辅的基本精神，同时，自由裁量赋予法官相机行事的一定权力，而这种权力类似于英美法上的“衡平”，正如丹宁勋爵在其著作《法律的界碑》中写道的：“衡平法是一种不好把握的东西，对法律来说，我们有一个标准，知道应该相信什么。衡平法与一个人的良心是一致的，这个人就是大法官：它有多宽，衡平法就有多宽，它有多窄，衡平法就有多窄。即使他们确定了衡量标准，也只有这么一种，我们称其为‘大法官的脚’”为避免法官过分滥用自由裁量权，是否可以在我国推行判例法也是一个值得思考的问题，我国法律传统和法律制度虽不是判例法制度，但在当今两大法系日趋融合的发展趋势下，判例法的适用可能性及其作用也正日趋扩大①，我国目前的司法实践里，无论是法官判案，还是律师代理业务，很多情况下也都把过去的案例当成参考。判例法是法官的法，法官通过审理案件创立法律原则，判例就成为法律。因此，法官要有很高的法理素质才能搞判例法。基于法官目前的素质，我国搞判例法还不合适，一旦时机成熟，我国也不是完全不能搞判例法，所以在举证责任倒置规范设置的法律选择上可以在一定程度上将判例的指导意义考虑在内，条件成熟的情况下还可以确定判例法的一席之地，以此来弥补立法中的滞后与缺失，但在目前的立法状况下举证责任倒置规范设置的立法选择还不能将判例法纳入在内，所以只能以法律的明确规定为基础以法官的自由裁量为辅助的模式。
民事证据法草案涉及举证责任倒置的内容为第七章当事人举证由李浩、汤维建拟，具体为民事证据法草案“第240条（举证责任的倒置）下列民事诉讼实行举证责任倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由被告就其未使用原告的专利方法制造产品负举证的责任。2、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由被告就污染行为与损害事实不存在因果关系负举证责任。3、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由被告就自己无过错负举证，责任。4、因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的侵权诉讼，由被告就产品不存在因果关系负举证责任；5、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由被告就自己行为与损害结果不存在因果关系负举证责任。6、因共同危险行为致人损害的诉讼中，由被告就医疗得为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过失负举证责；7、有关法律、司法解释规定应由被告承担举证责任的”，可见民事证据法草案并未将适用举证责任倒置所有类型的案件涵盖在内，仅罗列了现实生活中较为典型的几类，并以一弹性条款“有关法律、司法解释规定应被告承担举责任的”作高度概括的灵活性规定，而这一草案的不足之处也是显而易见的，首先没有对长期以来不明析的举证责任倒置内涵在法律上予以明析，仍然避免不了举证责任倒置范畴含糊不清的局面，其次，从该草案对举证责任倒置的规定来看，难免会让人误以为举证责任倒置仅适用于某些特殊侵权行为的情形，而不包括合同领域中的某些违约行为，再次，在立法技术上存在心有余而力不足的体现，草拟者既想将举证责任倒置适用的案件予以罗列，但显然草案中的罗列并不理想，从正统的德国式的举证责任倒置的学说来评价，这一条款既不是法律要件说也不是危险领域说的体现，而是两者的混合物，并且从该草案有关举证责任倒置的条款判断，草拟者并不想依赖证据法中的规定将举证责任倒置适用的范畴总结完全，还得结合其他法律包括实体法和程序法及相关司法解释才能在司法实践中形成完整的体系。此外，该条款基本上是最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见第74条的演变。
二、举证责任倒置的立法原则与立法构想
举证责任倒置的立法完善与其它法律一样，必须遵循一定的原则，并以此原则为立法的指导思想，从对举证责任倒置的功能等各方面的论述中大致可以总结出将举证责任倒置在立法中应遵循的原则主要有如下几个：
1、程序法与实体法相结合原则；正因为举证责任倒置规则并不能纯粹地归属于实体法或程序法，所以对举证责任倒置规范的立法应贯彻程序法与实体法相结合的原则，纵观各国的司法实践及立法经验，正如一些证据立法的专家学者所说的对于举证责任倒置的规定多见之于实体法，只有少数国家将之规定在程序法中，基于我国立法的特殊的法律传统，对举证责任倒置可以采取法定主义的方法，在程序法中作原则性与概括性的规定，毕竟在法官判案的过程中程序法的规定并不能解决所有问题，案件的是非曲直还须在实体法中寻找根据，通常实体法对责任承担的法律要件的规定，从根本上便确定了举证责任的分担，所以在举证责任倒置的立法过程中应理智地认识到不可能靠证据法解决所有举证责任倒置的规则的设置，完成举证责任倒置的立法任务。
2、公平原则；公平是法律的内在价值追求，举证责任倒置规则的设置同样须以公平原则为指导，在诉讼中法律应均衡地保护当事人各方，自从1991年我国经修订的《民事诉讼法》公布以来，最高人民法院通过司法解释，就民法无明文规定的医疗损害、交通事故之损害、商品瑕疵之损害以及环境公害等事件，在适用一般侵权行为规定来确定举证责任分配的同时，大都另以各种特殊情况的事实存在，作为解释法律适用法律的方法，从而将上述类型的侵权行为损害赔偿，就加害人故意过失的要件事实及因果关系的事实，由加害人负举证责任②，这些转变在很大程度上是为了保护受害人的合法权益，确保法律公平目标的实现。
3、诉讼经济原则；诉讼中对成本与效益的比较，直接或间接地会影响到对诉讼制度的选择，诉讼经济原则就是要以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源花费用于这一系统的其他领域，合理的举证方式的配置可以实现以更少的诉讼资源获取同样的诉讼目标，对举证责任倒置的合理设置，可使举证资源得以在当事人之间能有效地均衡分配，不至于使当事人中的某一方的举证负担过重，导致诉讼中的不公正，不合理地降低当事人的胜诉机会，正如丹宁勋爵所说的“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”③，同时由于我国民事诉讼法规定了法院也可以自行收集证据④使法院在判案的过程中大大减少法院查明案件事实的耗费，法官不是侦探，他的主要作用不在于探清争议的事实，而在于对当事人所提出的诉讼请求及相关的证据作出判断，这又是建立在举证责任分配制度的设置上的，其中举证责任倒置这一举证责任中的例外情形的设置是重中之重。
4、保护弱者原则；在设置举证责任倒置规则时保护弱者原则应为其题中应有之义，在民事诉讼中举证责任倒置在较大程度上与归责任原则相关，而归责原则的演变又是与保护弱者的精神相关，如前所述在古罗马时代建立起来的举证责任分配规则为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”⑤，后来随着大工业的发展依此举证责任的分配规则，受害人获得赔偿的机率越来越低，为保护这些在社会中处于弱势地位的群体，设置举证责任倒置成为法律公义追求的必然，据此，增加对处于不利地位的受害人的保护，当然从世界范围来看，举证责任倒置是实行法律要件分类说下的特定现象，并有其局限性，但对弱者的保护是举证责任分配体系中不可忽略的基本精神与原则。
除了以上几个原则外，在举证责任倒置的设置的过程中还应遵循其它一些原则诸如在法无明文规定的情况下法官依诚实信用原则设置举证责任倒置，立法时还可依盖然性原则、危险领域说、经验法则等为参考，完善举证责任倒置在立法及司法实践中的不足与纰漏。基于以上几个原则，在具体的立法过程中（不仅仅指《民事证据法》）证据距离的远近、举证难易的程度、是否有利于损害的预防和救济作为举证责任倒置适用范围的基本思路，从民事证据法草案中有关举证责任倒置的规定可知，在该草案中试图将司法实践总结出的更具操作性及指导性的司法解释也纳入确定举证责任倒置法律规范的范畴，以增强举证责任倒置规则在适用上的灵活性，但这一选择应以诚信原则为指导，因为举证责任倒置问题在相当大程度上会直接影响到案件胜败结果，这对当事人来说是至关重要的问题，司法解释不应超出实体法及和程序法所确定的基本立场与方向，只有在立法出现缺失的情况下司法解释才能依法律解释的基本原则对缺失的部分进行补充，并且不得违背立法精神，对举证责任倒置规则的设定也应遵循这些限制，从诸多的立法实例来看，我认为举证责任倒置规则的完善存在于以下几方面：
其一在于立法明确举证责任倒置，赋予其法定内涵及意义，此举的主要目的是定分止争，避免在是否应该称之为“倒置”的问题上的纠缠不休。
其二在民事证据法中纲要性地规定常见的举证责任倒置的案件类型，并通过立法技术的利用增强举证责任倒置规则在社会不断发展的过程中的灵活性及法律弥补的即时性，因为举证责任倒置适用的案件类型远远不限于如民事证据法中所罗列的几种案件类型，而且必然随着社会生活的变化会产生更多新型的应适用举证责任倒置规则的案件。
其三对举证责任倒置规则的设置应在实体法的立法过程中予以充分的重视，毕竟诉讼法对举证负担的规定通常较为原则，世界各国不约而同地均在实体法中对举证责任作出规定，如19世纪初《拿破仑法典》、此后的《德国民法典》、《美国统一商法典》等无论是大陆法系还是英美法系都存在这种立法模式⑥，我国《民法通则》尽管许多条文条款较为原则，但仍然注意到举证责任分配事项，而且主要集中于举证责任倒置的例外情形，如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”等特殊侵权的民事责任的规定，此外《专利法》、《海商法》，《合同法》均存在对举证责任分配的部分规定，这些实体法的内容不可能在程序法中面面俱到地予以详尽规定，所以对举证责任倒置的规定还应依赖于实体法，所以在我国学者中就有人（如毕玉谦）主张对举证责任倒置的确定不宜事无具细地规定于法律中而应赋予法官一定的自由载量权以克服成文法的局限性⑦。
最后举证责任倒置的设置，在法无明文规定的情况下可根据举证的难易程度、证据的远近距离或是否有助于损害的预防与救济等价值因素、合理地在当事人之间配置举证资源，并可以适当地确立判例的指导地位，以弥补现行法滞后的不足。例如，我国目前尚未制定《新闻法》，在新闻侵权案件中存在的一个非常明显的难点乃是举证责任问题。按港台诽谤法，在实体法中即已规定了举证责任：新闻真实应由被告证明，如果不能证实即应承担不利法律后果。大陆新闻侵权法既然在实体法中将新闻虚假和失实列为诽谤或侵权之构成要件，那么按相应的程序法原则原告就负有证明新闻虚假、失实从而构成诽谤或侵害名誉权的责任，如果不能证明虚假或失实，就不能认定诽谤或侵权。然而对此在学术上和实务中均存在强烈争议。在学术上，上海资深新闻工作者贾安坤教授著文认为，在新闻侵权诉讼中应当严格按民事诉讼法一般的举证原则办理，即原告举证，有些地方实行“谁报道、谁举证”于法无据，而且有些目击性新闻报道要新闻记者举证也是十分困难甚至是不可能的。而北京李大元大法官则明确主张对新闻失实的证明应当实行举证责任倒置，即由被告履行证明新闻属实的责任，否则即由被告承担不利法律后果。其理由也很实在，因为原告是无法证明某一事实不存在的，他将因此而丧失保护自己名誉权之可能。在实务中，如北京市高级法院规定，对于起诉报刊侵害名誉权的，应由原告举证，经审查确有证据方予立案。上海市高级法院规定，起诉侵害名誉权应提供认为侵权的报刊所登内容不是事实的证据。也有以原告举证不足以推翻新闻事实而判决原告败诉的。但更多的情况是要求新闻媒介或作者履行证明新闻真实的责任。如有一件揭露某税务专管员敲榨商贩的新闻涉讼，法院即以记者提供的采访笔记和录音不能作为证据故不能证明新闻真实为由而判决记者败诉⑧。如何纠正这种实体法与程序法相抵牾的情况以及如何解决在诉讼中双方当事人的举证负担也是理论与实践急需探讨的问题，但由于我国并不是一个承认判例法的国家，所以判例在我国司法实践中的指导意义并不是那么名正言顺，尽管如此，为保障法院及法律实现的权威性，法院判决的一致性在法律明文规定缺位的情况下，仍然可以考虑判例在司法实践中的意义，如前文所述的新闻侵权的情形，在诉讼过程中就可以以判例来弥补法律规定的不足，明析当事人在诉讼中的举证负担，当然，这判例作用一问题还有且留作他论。
参考文献：
①《试论判例法的适用方法》刘静，国家法官学院，载于《法律适用》2000年第四期更复杂的争议与分歧。
②《民事证据研究》叶自强著，法律出版社，1999年第一版，第169页。
③[英]丹宁勋爵《法律的界碑》。
④《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款：“当事人及其诉讼代理案件需要的证据，因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”
⑤《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著，法律出版社1999年第一版，第489页。
⑥《民事证据研究》叶自强著，第179页，法律出版社1999年第一版。
⑦《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著，第510页。
⑧参阅魏永征著：《祖国大陆新闻侵权法的发展与台港诽谤法之比较》。
⑤ 我国对处理知识产权侵权可采取哪两条途径
由于抄知识产权的对象是一种无形财产，权利人对其无形财产不能像对有形财产那样进行实际占有和控制，加之知识产权所蕴含的巨大价值，知识产权就极易遭到侵害。知识产权受到不法侵害如何进行赔偿？是当前知识产权侵权损害案件审判的难点问题，也是知识产权侵权行为法理论研究的重点课题之一。结合关于此问题的法律规定和司法实践进行研究，笔者拟对知识产权的侵权归责原则、侵权损害赔偿原则、范围和计算方法等问题进行探讨。
一、知识产权侵权归责原则
从民法理论上讲，侵权的归责原则以过错为基本原则，以过错推定、无过错责任原则为特殊情况。而各国的法学家们一致认为在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿或确定赔偿额度时，适用过错责任原则。〔1〕
(一)侵权责任与归责原则
停止侵权和赔偿损失是知识产权侵权纠纷的核心和关键，是权利之争的根本利益所在，而停止侵权应是赔偿损失的前提。在诉讼中，侵权人往往是将物上请求
⑥ 浅析审判实务中如何处理无权处分行为
案例：前夫、前妻婚姻存续期间有共有房产一套，离婚时约定房子不进行分割，暂由前夫居住，后前夫未经前妻同意将该房产转让给甲，并签订转让协议一份，前妻知晓后，起诉至法院，请求确认转让协议无效，并要求甲退还财产。对该案如何处理存在几种截然不同的观点，代表着理论界与实务界对无权处分行为的几种态度，以下笔者结合《合同法》、《物权法》、《民法通则》以及最高院的相关司法解释，浅析无权处分的审判实务。
一、无权处分的概念以及涉及的几种法律制度。
无权处分是指无权处理他人的财产，并与相对人签订财产转让合同，无权处分违反法律禁止规定，并有可能造成真正权利人利益的受损。我国《合同法》第五十一条规定“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
无权处分既涉及合同订立，又涉及权利的处分，既有债的产生，又有物的变动，而且涉及到无权处分人与相对人、权利人与相对人、无权处分人与权利人三种法律关系，故被誉为“法学上的精灵”。
（一）处分行为
处分行为是相对于负担行为而言，是指直接发生财产权转移或者消灭效果的行为。处分行为的结果是权利的转移（交付物之行为）、权利内容的缩小或者改变（设定地役权）、权利上的负担（抵押）以及权利消灭等。《合同法》第五十一条“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》第一百三十二条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”从以上条文可以看出，我国法律意义上处分的客体应该为物权，无权处分行为处分的客体亦为他人之物。
（二）民事法律行为制度
民事法律行为是指按照当事人意思发生权利义务变动效果的合法行为。《民法通则》第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”在无权处分这一行为中包含这三种民事法律行为及民事法律关系，一是无权处分人与相对人之间的合同关系；二是无权处分人与权利人之间的侵权关系；三是相对人与权利人之间的占有及返还占有关系。以上关系均要受民事法律行为制度的制约，行为之成立、生效、效力待定、无效等均要符合法律的规定。
（三）合同法的买卖契约制度。无权处分，首先是无权处分人与相对人达成对处分物的处分合意，然后才进行物的处分。合同法的买卖契约制度规定处分人要对处分物瑕疵担保责任，如处分物不能转移则相对人可以主张违约责任或损害赔偿责任。
（四）物权法的善意取得制度。善意取得又称即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有他人的财务（动产或不动产）转让给第三人的，如受让人在取得该动产或者不动产时系出于善意，则受让人取得该物所有权，原权利人丧失所有权。在无权处分行为中，相对人往往处于无辜的地位，善意取得制度调整了权利人与相对人之间的关系，对保障善意相对人和市场交易的安全有着重大的意义。
（五）物的变动公示制度。物的变动，动产为交付占有，不动产为登记过户，相对人要根据善意取得制度取得物权，必须经过物的变动公示。
（六）侵权责任制度。我国《民法通则》第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应赔偿损失。”在无权处分中，无权处分人的处分行为导致权利人之物发生变动或受损，财产权利人可依据侵权民事责任制度，请求保障自己的权利。
二、审判实务中存在的难点
对于《合同法》第五十一条的理解目前存在着几种不同的观点，第一种观点是认为无权处分经追认合同有效，反之未经追认则应认定无效。主要理由是：《合同法》第一百三十二条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”最高人民法院《民通意见》第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”以上法条属于法律的强制性规定依照《合同法》第五十二条关于违反法律强制性规定的，无权处分未经追认或时候未取得处分权应认定合同无效。第二种观点是认为无权处分应为效力待定的行为，该观点又分两种意见，一种认为无权处分，效力待定的是债的原因行为，即无权处分人和相对人的合同效力是待定的。“出卖他人之物，处分人事后取得处分权或者得到权利人追认的，合同有效；反之权利人不追认或者处分人事后未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效，不能解释为合同有效，而仅是处分行为无效。”另一种观点则是认为无权处分，效力待定的是物权的转移，而非转让合同。
（二）无权处分行为中各个关系人的权利义务
三、解决的方法
（一）关于无权处分效力的问题。
1、关于合同无效的说。首先，最高人民法院《民通意见》为1988年颁布的司法解释，而《合同法》为1999年人大颁布的法律，从法律适用上来说《合同法》是上位法，是新法，对于无权处分的效力，不能延引1988年的司法解释。
其次，《合同法》第132条虽然属于强制性规定，但违法强制性规定不一定造成合同的无效，因为在社会经济活动中存在着大量的管理性、禁止性规定，其由不同的部门对经济行为进行管理，如违反强制性规定，法院一律认定无效，显然不利于市场经济的发展，也有越权之嫌，故最高院于2009年发布的《合同法》解释（二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”再次，《合同法》第二百二十四条规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”在租赁合同中，无权转租已构成无权处分他人财产，但《合同法》和最高院的司法解释并未对以上行为进行无效的否定。第四，合同无效的法律效果为互相返还财产，随着市场经济的发展，存在大量无权处分他人财产的行为，如一律认定无效，财产一律返还，显然不利于保护交易的安全及保护诚信方的利益。最高人民法院正是出于以上考虑才会在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”该条款直接否定了无效说在司法实践中的应用。
2、关于合同效力待定说。首先，合同是意思表示真实的双方达成的契约一致，如果合同的效力取决于合同之外的第三人，显然不符合合同相对性的原则。其次，效力待定是一种事实状态，而合同无效是一种法律评定，存在客观性，不能认为权利人追认合同有效，反之则合同无效。再次，在现实中，往往存在交易过后处分物（特别是房产）大量增值的情况，如原权利人拒绝追认则认定合同无效，则不利于维护市场的诚信原则，也不利于保护交易的安全。
3、笔者同意合同有效，物权待定说。首先该说符合我国债权与物权的立法体系。《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产无权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该法条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受《合同法》的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受《物权法》的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。其次，该说利于平衡各方面当事人的利益。
1、无权处分人与相对人
无权处分行为分为二个阶段，第一个阶段是无权处分人与相对人对无权处分物达成意思表示一致，并约定双方义务。第二个阶段是无权处分人履行自己的义务，将无权处分物交给相对人。在第一个阶段，无权处分人与相对人存在合同关系，只要该合同依法有效，双方就应受该合同的约束，按照合同履行自己的义务，如履行不能或者履行有瑕疵的，另一方可以依据合同法主张自己的权利。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”依据以上司法解释，在无权处分中，无权处分人与相对人之间的合同是有效的，如无权处分人因未取得处分权，导致履行合同义务不能，致使相对人权利受到损害的，相对人可以根据《合同法》第六十八条、第六十九条解除合同并要求无权处分人承担违约责任，赔偿损失。
2、无权处分人与权利人。
在无权处分这一行为中，权利人对被处分物具有所有权，无权处分人对被处分物具有占有权，其取得占有权方式有以下几种。（1）基于代管关系占有，在此种情况下无权处分人与权利人存在合同关系，当权利人无法取回被处分物时，可以依照合同约定主张合同之债。（2）基于侵权占有，在此种情况下如权利人被处分物无法取回，可以向无权处分人主张侵权之债。（3）基于共有占有，在此种情况下无权处分人并没有完全处分的权，其无权处分侵犯了其他共有人的权益，其他权益人可以通过侵权之诉主张自己的权利。
3、权利人与相对人。
在我国主要通过物的公示制度、善意取得制度来界定无权处分物的归属及权利人与相对人的权利义务。（1）相对人可通过善意取得获得无权处分物的所有权，权利人可向无权处分人进行追偿。须满足的条件有三：首先，受让该处分物时是善意的；其次，以合理价格转让的；再次，已经进行物的变动公示，即动产已经交付，不动产进行登记。（《物权法》第一百零六条）（2）权利人可以对相对人人主张返还财产的权利，相对人在返还原物后可以向无权处分人追偿。在相对人非善意或者物未进行变动公示的情况下，物的所有权仍属于权利人，权利人可以向相对人（即无权占有人）主张返还，而相对人可以向无权处分人主张违约之债。值得注意的是，《物权法》第一百零七条规定：“...但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无权处分人追偿。”因为在以上情况中，权利人人为物的所有者，经营者作为相对人，物的占有者为受让人，如果由受让人向经营者追偿，经营者再向无权处分人追偿的话，显然不利于维护交易的安全，也不利于保护经营者和受让人的利益，维权成本也比较大，但是权利人与无权处分人存在直接关系，由其主张权利较为适合。
综上，在无权处分中，原因行为与物的变动应适用不同的法律关系，权利人、无权处分人、相对人之间的权利义务也应由不同的法律关系来进行调整。我们再回到开头的案件，前夫未经前妻同意转让共有房产给甲，前夫为无权处分人，甲为相对人，前妻为权利人，如甲以合理价款取得并且在购买时未知前夫无权处分，该房产业已完成转移登记的，合同有效，甲取得该房产的所有权，前妻另行起诉要求前夫承担侵权之债。如甲并非善意取得或房产未完成转移登记，合同有效，前妻不能通过请求确认合同无效来要求返还财产。
⑦ 从审判实践看如何完善《侵权责任法》第35条的规定
在民事案件审理中，类似雇工建造房屋、请邻居或朋友帮工以致于出现人身损害的情况时有发生，对于双方法律关系的认定成了案件审理的难点。在《侵权责任法》实施之前，难点多存在于雇佣关系与承揽关系的区分上。随着《侵权责任法》的正式实施，特别是《侵权责任法》第35条规定了个人劳务关系，加上目前学界对劳务关系的理论研究较少，因此如何处理因个人劳务关系产生的纠纷成了一个急待解决的问题。因此对《侵权责任法》第35条进行研究很有必要。 一、《侵权责任法》第35条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）与个人劳务关系相关的法律规定 （一）与个人劳务关系相关的法律条文： 1、《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 2、《解释》第9条规定：雇员在从事雇用活动致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮个人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮个人应当承担帮工责任。被帮个人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮个人和被帮工人承担连带责任的，人民应当支持。第14条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任；但可以在受益范围内给与适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由帮工人予以适当补偿。 二、与《解释》相比，《侵权责任法》第35条的不足之处 （一）《解释》的规定更全面、更具可操作性。《解释》第9条及第11条规定的是雇主责任，该规定包括了：1、雇主责任的归责原则为无过错责任。2、雇主的追偿权。《解释》第13及14条规定了无偿帮工关系，包括：1、对被帮工人适用无过错责任归责原则。2被帮工人的免责事由。被帮工人明确拒绝帮工的，可以不承担责任。3、致人损害时的连带责任：在致人损害的情况下，如果帮工人存在故意或重大过失，应与被帮工人承担连带责任。相反《侵权责任法》第35条对个人劳务关系的规定，可以概括为两种情形：1、在提供劳务的一方因劳务造成他人损害时，由接受劳务一方承担侵权责任，此种情形适用了无过错责任的归责原则，且没有规定例外情形，2、提供劳务一方因劳务自己受到损害的，则适用过错责任的归责原则，双方根据各自过错承担相应的责任。该规定过于简单，对无偿帮工、雇主的追偿权都没有规定，在实践中不如《解释》更具操作性。 （二）《侵权责任法》第35条首次提出劳务关系这一概念但未对其进行明确，进一步增加了审判实践的困扰。表面上看，雇佣关系、无偿帮工关系与个人劳务关系的法律规定好像很是明确。但对于从事民事审判工作的审判人员来说，无论雇佣还是帮工，都是提供劳务的过程，劳务关系实际是一个相当宽泛的概念。面对一个具体的案例时，如何对劳务关系做出认定，是一个极具挑战性的课题。特别是《解释》经施行多年，群众对雇佣关系这一概念较为熟知，审判人员亦对如何认定雇佣关系积累了一定的经验之后，又提出了劳务关系这一概念，徒增司法实践的纷扰。 （三）《侵权责任法》第35条中提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定采用过错原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存在不足。同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人的追索选择权，亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后，是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题。而实践中这种情形是非常多见的。 （一）应明确个人劳务关系的概念。 《侵权责任法》第35条是第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语 ，但对于劳务关系的概念，目前仍没有明确统一的法律定义。因此立法对个人劳务关系的定义做出明确，对审判实践无疑具有指导意义。笔者认为，劳务关系大致具有如下特征，首先劳务关系的主体具有平等性。在《侵权责任法》第35条中，规定的是个人劳务关系，因此可以理解为公民个人之间关于提供劳务而形成的法律关系。其次，劳务合同标的和履行标的具有特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供劳务。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽关系。 （二）应借鉴《解释》第9、11条的规定，明确：提供劳务的一方从事劳务活动致人损害的，接受劳务的一方应当承担损害赔偿责任；提供劳务的一方因故意或者重大过失致人损害的，应当与接受劳务的一方承担连带赔偿责任。接受劳务的一方承担连带赔偿责任的，可以向提供劳务的一方追偿；提供劳务的一方在从事劳务活动中遭受人身损害，接受劳务的一方应当承担赔偿责任。劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求接受劳务的一方承担赔偿责任。接受劳务的一方承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。提供劳务的一方在从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受劳务的一方承担连带赔偿责任。。 （三）应借鉴《解释》第13、14条规定，明确为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮个人应当承担帮工责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮个人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应当支持;帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任；但可以在受益范围内给与适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由帮工人予以适当补偿。 作者单位：北海海事法院