Ⅰ 建筑工程挂靠犯法吗,需要负什么法律
《建筑法》明确禁止工程挂靠行为,该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。
也就是说,一般建筑工程挂靠是属于违法行为的。
二、工程挂靠的表现形式如下:
根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定,工程挂靠的表现形式主要有如下几种:
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程是工程挂靠的一种表现形式;
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程是工程挂靠的一种表现形式;
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程是工程挂靠的一种表现形式。
三、所需承担的法律责任
1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。
最高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”
施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
2、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任;
3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,应当承担相应的过错责任。
4、施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此,对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的,由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补,应确认为无效。
5、以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后,工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。
Ⅱ 建设工程合同纠纷代理词有哪些主要内容
先写明你方调查的事实、证据,再分析案情,再次提出己方主张的文书,一般分几个部分:一是代理权的重申,二是分析本案争议的焦点,三是重申己方的主张。重点是第二部分说理。
Ⅲ 双方合伙挂靠公司承包工程另一方借公司钱投资其它项目,欠公司的钱要双方承当吗
承担无限连带责任。
Ⅳ 几个人入股一起承包一个工程(总包),公司是挂靠的,几个合伙人之间应该签一个怎样的合同,有没有范本
建筑工程投资合伙协议为了明确五方的经济关系及职责共同完成投资合伙任务,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。按有关法律法规要求,经五方反复协商达成如下协议,特定如下合同,望共同遵守:一、合伙人组成投资比例:1:合伙人:姓名 投资比例:(30%)现家庭住址:身份证号码: 电话:2:合伙人:姓名 投资比例:(25%)现家庭住址:身份证号码: 电话:3:合伙人:姓名 投资比例:(20%)现家庭住址:身份证号码: 电话: 4:合伙人:姓名 投资比例:(15%)现家庭住址:身份证号码: 电话:5:合伙人:姓名 投资比例:(10%)现家庭住址:身份证号码: 电话:二、五名合伙人共同投资:承包四川广汉北新国际机械城项目(二期)物流中心工程。工程项目名称:北新国际机械城项目(二期)工程施工地点:广汉三、合伙宗旨:经五方共同协议,在合法合理的前提下,五方按比例出资承包四川广汉北新国际机械城项目(二期)物流中心工程,本协议明确投资利润分配依据。四、合伙人及投资金额:本工程预计总投资400万元,前期五位出资人按比例出资100万元在2013年5月30日前全部到账,作为此工程启动资金。后期出资时间根据工程进度情况而定。如果预计的总金额不能满足工程所需,所需资金由五位出资人按所需金额比例出资。五位出资人当中某人如果因所出资金不到位可以内部协商进行借贷。本合同签字之日,各投资人以银行转账方式向出纳交付投资款,出纳向各投资人出具收据。投资款用于支付北新国际机械城项目(二期)物流中心工程及其他与本工程相关的支出。五、盈利分配及债务(亏损)承担投资利润与亏损分配比例:工程款收入在扣除人工费、管理费、机械模板材料费等直接成本后,首先用于归还合伙人的投资本金在分配利润。(如项目出现亏损)按投资比例分配。六、合伙管理:1、合伙事务施工现场执行总负责人:( )负责。在施工过程中的班组确定、材料采购定价等现场一切事务由五方合伙人委派( )全权管理。2、合伙事务当中由( )负责与四川广汉北新国际机械城项目(二期)物流中心工程收款及业主的函接工作。3、合伙事务当中由( )负责代表五位出资人与四川广汉北新国际机械城项目(二期)物流中心工程签订内部承包协议。该内部承包协议当中的利润及风险由五位出资人按比例共同分担。合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:未履行出资义务;因故意或重大过失给合伙事业造成损失;执行合伙事务时有不正当行为。合伙人擅自退伙的,应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失;合伙人违反《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条相关规定的,给合伙企业或其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任七:财务管理由( )负责现金及银行存款管理(出纳),( )方负责帐务处理(发票管理),支出发票及费用由五位出资人共同签字方可报销。八:财务制度:设立该项目工程专用帐户,合伙人一致同意后凭印鉴支取现金。九:退伙协议合伙期间一方不得退出,如需退出务必由五方同意方可退出。十、权利和义务合伙人共同协商共同管理,并参与日常事务的处理。(财务、安全、质量、进度)。十一、合伙期限合伙期满五方按盈亏分配比例共同商议盈利分配。各种材料的处理按盈利分配比例处理。合伙期限至该工程项目结束并分配完合伙财产为止。十二、违约责任及纠纷解决五方必须信守本协议,如一方违约除赔偿守约方各项损失外,还应当向守约方承担工程项目总金额的2%的违约金。若双方发生分歧按协议解决,如不能协商解决的可上诉法院解决。合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:未履行出资义务;因故意或重大过失给合伙企业造成损失;执行合伙企业事务时有不正当行为。合伙人擅自退伙的,应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失;合伙人违反《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条相关规定的,给合伙企业或其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任十三、本合同于2013年 月 日签订的,五位投资人互相联系,不可分割,共同构成本工程项目的合同体系。本合同一式五份,每份共五页,五方签字生效,具有法律效力。十四、组成合同的文件 五方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合伙人签字: 年 月 日 附件:1、五方身份证复印件(各五份)。
Ⅳ 如何认定工程挂靠中的法律关系
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈,于是借用资质的现象就“应运而生”, 挂靠施工一直是建设工程实务中比较普遍的现象,但审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包,在无效的情况下,挂靠人(借用资质证书的实际施工人)完成的工程建设工程价款如何计取等一直缺乏明确的认识和深入的分析。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上,在审判实务中,尚存在不同的理解。
一、挂靠施工法律关系的界定
1、挂靠施工的定义
挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质,又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。 即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。
挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续,被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务,不对实际施工活动实施管理,所谓的管理费实际上是挂靠费。
对于挂靠施工这种法律现象,最高人民法院在上述关于施工合同司法解释的征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼,改成了上述原则性规定,征求意见稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
在挂靠施工法律关系中,有三方当事人,是一种三方当事人的三角关系,这三方当事人是:发包方、被挂靠人(出借资质证书一方)、挂靠人(借用资质证书的实际施工人)在这三方当事人之间存在如下三种法律关系,发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系(尤其在发包方对挂靠知情的情况下)、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系(无效分包、转包关系)。
2、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别
因司法解释规定挂靠施工属无效合同,法院有权收缴当事人已经取得的非法所得(参见司解第四条),被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系,而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理,进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。
(1) 挂靠施工与企业内部承包的区别
企业内部承包并不是一个标准的法律术语,在我国现行法律法规中,对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定,内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止,最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾经对内部承包有所涉及,劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》。函复阐明:企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别,一般不属于劳动合同。但是,如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容,则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议,属于劳动争议。但这仅仅是内部承包合同与劳动争议的区分标准,并没有对内部承包做一明确的定义,有些方面可以肯定,第一,内部承包合同主体上承包方必须是内部人员,即施工企业内部职工;第二,内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费。交纳的管理费与承包事项相对应,所谓承包事项,即承包的内容不是劳动权利义务关系所指向的劳动权利事项。笔者认为,这一点成为区别劳动合同的一个重要特征。第三,内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算,自负盈亏。
挂靠施工合同与内部承包经营合同有很大的相似性但也有所区别,一是从主体上看,发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体,挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工,与施工企业没有行政上的隶属关系,不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇,而内部承包的承包人一定是公司的职工,承包人与施工企业具有隶属关系;二是从时间上看,内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签订承包协议,而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一般与被挂靠企业是平等主体,不会在企业人员上反映出来,往往具有临时性的特征。三是从内容上看,双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否,挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费。
(2) 挂靠人与项目经理的区别
1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定:该文件第二条规定:建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定:各省、自治区直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理资质。第十条规定:项目经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定:项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理,必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册,获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》(以下简称“项目经理培训合格证”)或《建筑施工企业项目经理资质证书》。第十九条规定:项目经理是岗位职务,在承担工程式建设时,必须具有国家授予的项目经理资质,其承担的工程的规模应符合相应的项目经理的资质等级。第二十七条规定:已取得项目经理资质证书的,各企业应给予相应的企业管理人员待遇,并实行岗位工资和奖励制度。
依据上述规定,项目经理是岗位职务,须经省、自治区直辖市建设行政主管部门进行资质认证,发放资质证书,并持证上岗,实行岗位工资和奖励制度。即项目经理并不是企业擅自授予的一种称谓,是有其特定的法律含义的。若挂靠人没有项目经理的资质证书,也未领取项目经理的岗位工资,则不符合项目经理的主体身份,若挂靠人具有项目经理的资质证书,则其与被挂靠单位之间是否形成挂靠施工的法律关系则要考察:
(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系;
(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理;
(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;
(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
若有,则不是挂靠施工关系;若无,则是挂靠施工关系。
二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定
挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面。
1、发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷
最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》(法发[2000]26号)第119个案由就是“挂靠经营纠纷”,挂靠施工纠纷可以列为是挂靠经营纠纷的一种。关于挂靠经营的诉讼主体,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定: 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。施工合同司法解释第25条明确规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此在因工程质量产生纠纷时,发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼,要求二者承担连带责任。
2、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷
依据施工合同司法解释第二十六条的规定: 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下,挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼,发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定,借用资质的建设工程施工合同无效。同时依据该解释第二条的规定,若建设工程经竣工验收合格,借用他人资质的承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条的规定,转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。
暂行规定和解释规定不同,应按照解释的规定执行,因为解释发布在后,且解释的第二十八条第三项明确规定:“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。”
三、挂靠人工程款的受偿。
1. 挂靠人的工程款可向发包人主张
挂靠人的工程款结算的重要法律依据是最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里需要明确的是实际施工人的含义和种类至关重要。上述《司法解释》第26条中的与《合同法》规定的施工人不是同一个概念,应有必要予以分清,《合同法》所指的施工人的内涵是不一样的,施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人,不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。因此,实际施工人是违法承包人,施工人是合法承包人。实际施工人在概念的内涵上与施工人并列,专门指转包、违法分包、借用资质(挂靠人)的承包人。正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念,《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。所以,实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质(挂靠)的实际从事施工的违法承包人。可以看出,挂靠人就是司法解释指的实际施工人。
在此,实际施工人以发包人为被告追讨欠付工程款,其法律依据是什么呢?笔者认为,此处发包人与实际施工人之间形成不当得利之债,实际施工人起诉发包人,并没有突破合同相对性。所谓不当得利,是指因一定事实,使一方财产增加,另一方财产减少,一方的获益与另一方的损失有因果关系,且此种财产变动无法律依据但不以违法和过失为要件。利益受领人需负利益返还义务,在返还利益的范围上,利益小于损失的,以利益为准,利益大于损失的,以损失为准,超出损失部分的利益,在扣除劳务及管理费后,由法院收缴。这里发包人与实际施工人的关系,二者之间无合同关系,实际施工人所完成的工程如果质量合格,且已由发包人占有使用,发包人获得该项工程的使用收益,该利益可用发包人与承包人的合同约定工程价款计算(司法解释规定只要工程质量合格,不论合同有效还是合同解除,工程价款应依照合同约定),扣减发包人已支付给承包人的工程款,则发包人欠付承包人的工程款为其不当得利,实际施工人的损失即挂靠合同约定的工程款(司法解释规定虽然合同无效,但工程质量合格,应付工程款参照转包或违法分包合同约定计算),发包人在取得不当得利的范围内(即欠付工程款范围内)承担返还义务。
2.挂靠人受偿工程款以工程质量合格为标准
实际施工人起诉,通常是因为无法取得工程款,而挂靠合同的无效,使实际施工人通过诉讼实现权益面临很大风险,司法解释确立了工程质量合格与否而非合同有效与否决定工程款是否支付的标准,也就是说,不论是合同自始无效、合同解除、还是合同有效,只要建筑工程质量经验收合格,发包方都按照合同约定向承包方支付价款;如果建筑工程质量经验收不合格,发包方不承担支付工程款的义务。这里的验收合格包括工程竣工后验收合格、正在建设中的工程经阶段性验收合格,不合格工程经修复后验收合格(当然发包方可以要求承包方根据过错承担修复费用)。由于建设施工合同涉及多方利益,工程价值大,承包方回收工程款才能发放劳工工资,司法解释对承包方受偿工程款给予了很大余地,只要工程最终验收合格,实际施工人保质保量地完成承包工程,就能受偿工程款,发放劳工工资、偿还赊欠的材料欠款,保证了国家干预建筑市场以保证工程质量、维护建筑市场交易秩序这一中心目的的实现。
3.挂靠人结算工程款的取费标准及税费负担
关于挂靠人作为实际施工人诉被挂靠人、发包人索要工程款的案件中,挂靠人应以合同为依据还是以自己的建筑资质等级为依据主张工程款总额一直存有争议。笔者认为实际施工人在所施工的工程质量合格的情况下,有权主张依合同的约定的工程款的计算方式和取费等级来进行工程款的结算和造价鉴定。挂靠人与被挂靠人在挂靠合同中一般都规定由被挂靠人代扣代缴与施工合同相关的税费,有时则将代扣代缴税费规定一个固定的百分比,如工程总价款的5%作为代扣代缴税费额。关于税费问题,主要应明确以下两点:
(1)挂靠合同中关于税费缴纳标准的约定的效力
挂靠合同中关于被挂靠人代扣代缴税费具体标准的约定无效。理由是税费的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门,挂靠合同的当事人无权约定税费标准,应按法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等税法的规定据实缴纳。
(2)挂靠合同中涉及的税费的纳税义务人及纳税标准
挂靠施工中所涉及的主要税种是营业税及其附加税、所得税。营业税及其附加税的税率是在工程造价额的3.27%至3.33%之间,而所得税的多少则要看是以挂靠人作为所得税的纳税义务人还是被挂靠人作为所得税的纳税义务人。关于税费如何负担,笔者认为在依挂靠施工合同的规定以被挂靠人的资质标准结算工程款的情况下,由挂靠人向被挂靠人支付被挂靠人实际向税务部门交纳的税款是合理合法的,以被挂靠的当事人提供的其已经向税务局交纳的相关税费的证据为准,从实际施工人应收取的工程款的总额中扣除该税费。
Ⅵ 挂靠工程和合作工程有什么区别
首先,挂靠工程是违法违规的,但是资质合作工程是合法合规的,因为后者四流合一,这是最本质的区别。但是,在选择合作方时,首先要考虑的就是该合作方的资质是否为真,是否双网可查,其次,他的资质种类始终多样,这样对自己未来的横纵向发展有好处,以上就是我的回答,希望对你有所帮助
Ⅶ 被挂靠单位在纠纷中承担什么责任
“挂靠”关系不受法律保护。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级,借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”《解释》第4条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。由此可见,由于挂靠属于一种规避法律的行为,以合法的形式掩盖非法事实,一旦发现,将承担合同无效、没收违法所得的法律责任。
最高法院仅对如何确定诉讼主体作出了司法解释,最高法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
第52条规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的,出借单位和借用人为共同诉讼人。那么将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人后,他们应该如何承担责任,笔者认为,挂靠人和被挂靠人承担连带责任。在江苏省高院发布的《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》中就明确规定,无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约,应将两者列为共同诉讼当事人,承担连带责任。
因此,挂靠人与被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。另外需要注意,被挂靠人允许他人挂靠经营,以自己的名义从事民事活动,易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位如不承担责任,会使善意相对人遭受不合理的损失。
Ⅷ 建筑工程中合伙挂靠经营的债务纠纷如何处理
1、既然挂靠单位已经将投入的200万元退还,说明你们六个与挂靠单位之间的合同已经解除。你们六个合伙人若没有其他的损失或者支出,应当按照原来的投资取回钱款。若有损失,按照约定或者投资比例扣减后取回相应的钱款。
2、你们可以凭原来打款的凭证,向李和王要钱。
刘昭彦律师