王利民侵权不当得利竞合

⑴ 王泽鉴的《民法学说与判例研究》怎么看

王泽鉴先生一九三八年六月二日生，台湾台北人。台湾司法院大法官，成功高中毕业，国立台湾大学法律学系学士、硕士。在台湾大学法律研究所学习期间，以第一名考取台湾公费留学，后赴德国海德堡大学深造，半年后转学至慕尼黑大学，师承德国著名法学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)教授研究民法及法学方法论，于1968年获该校法学博士学位。随后任教于台湾大学法律系，讲授民法总则、民法债编、民法物权、比较民法等课程。王泽鉴著作等身，其中《民法学说与判例研究》八册堪称经典，在台湾法学界向有“天龙八部”之称，为法律系学生必备民法教材。其余各书亦十分有可观之处，主要包括“法律思维与民法实例”、“民法总则”、“债之发生”、“不当得利”、“侵权行为”、“民法物权（通则及所有权）”、“民法物权（占有）”等，亦广为各校法律系教师指定为教材。其自Larenz引进之“请求权基础”（Anspruchsgrundlage）思考解题模式，已成为台湾民法学界之主流。然王泽鉴于著作中经常表现出不拘泥于法律之技术性规定、重视价值权衡及判断之精神，经常引述“法之极，恶之极”，勉励学生勿成为仅知法条技术操作之法匠‧虽王师生性谦和不喜招摇，然其学说于海峡两岸均广受推崇，称之为海峡两岸当代民法第一人，谅不为过。
王泽鉴《民法学说与判例研究》第一至八辑目录 第一辑 雇用人无过失侵权责任的建立 人格权之保护与非财产损害赔偿 连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用 第三人与有过失 缔约上之过失 事实上之契约关系 附条件买卖买受人之期待权 动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得 物权行为无因性理论之检讨 诚信原则仅适用于债之关系？ 权利失效 损害赔偿之归责原则 摔角游戏之违法性 商品制造人责任 干扰婚姻关系之侵权责任 奸淫未成年子女怀胎生子之侵权责任 间接受害人之损害赔偿请求权及与有过失原则之适用 契约责任与侵权责任之竞合 给付不能 不动产赠与契约特别生效要件之补正义务 无法律上原因之财产损益变动 恶意占有人对有益费用之不当得利请求权 善意取得权利之抛弃与损害赔偿 强制拍卖非属债务人财产与拍定人之地位 典权设定后何以不得再设定抵押权？ 同一不动产上后设定之抵押权会妨害先设定之典权？ 耕地承租人事先抛弃优先承受权的效力 矿工工资优先受偿权 优先承买权之法律性质 父母非为未成年子女利益处分其财产之效力 第二辑 比较法与法律之解释适用 契约关系对第三人之保护效力 悬赏广告法律性质之检讨 无因管理制度基本体系之构成 无权处分与不当得利 赌债与不法原因给付 侵权行为法之危机及其发展趋势 违反保护他人法律之侵权责任
意思表示之欺诈与侵权行为 盗赃之牙保、故买与共同侵权行为 雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任 慰抚金 干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿 地上权之时效取得 “动产担保交易法”上登记期间与动产抵押权之存续 继嗣与收养之效力 英国劳工法之特色、体系及法源理论 第三辑 “司法院”例变字第一号之检讨 消费者的基本权利与消费者的保护 受诈欺或胁迫而为意思表示之效力在实例之分析 自始主观给付不能 不完全给付之基本理论 使用他人物品之不当得利 物之瑕疵与不当得利 以同居为条件之赠与与不法原因之给付 未成年人及法定代理人之侵权责任 未成年子女之财产、父母及第三人 产品责任之现状检讨及其发展趋势 产品责任特别立法之比较研究 侵害占有之侵权责任与损害赔偿 不法侵害他人之物之损害赔偿方法 劳灾补偿与侵权行为损害赔偿 连带侵权责任与内部求偿关系 雇用人之责任与慰抚金之量定 让与请求权 共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合 不动产抵押权之善意取得 不动产抵押权与从物 第四辑 法学上之发现 无效法律行为之撤销 纯获法律上之利益 第113条规范功能之再检讨 土地重划完毕，所有权状换发后出卖人应即办理所有权移转登记 债之关系的结构分析 出卖他人之物与无权处分 再论“出卖他人之物与无权处分” 二重买卖 为被害人支出医药费、无因管理及代位
法定抚养义务人为被害人支出医药费之求偿关系 互开支票利用未能兑现与不当得利 添附与不当得利 对未出生者之保护 侵害生命权之损害赔偿 因侵权行为负债务者之拒绝履行权及不当得利请求权 抛弃继承与诈害债权 税捐、工资与抵押权 第五辑 总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题 三论“出卖他人之物与无权处分” 出租他人之物、负担行为与无权处分 租售他人之物、所有人之承认与债之主体的变更 买卖、设定抵押权之约定与第758条之“法律行为” 物权行为错误与不当得利 未成年人与代理、无因管理及不当得利 不当得利制度与衡平原则 不当得利之连带债务 侵害他人债权之侵权责任 信赖利益之损害赔偿 出卖他人之土地移转登记前被征收时，买受人向出卖人主张交付受领补偿费之请求权基础 德国法上损害赔偿之归责原则 基于契约关系之越界建筑与土地受让人之拆屋还地请求权 离婚契约之拘束力与特别生效要件之履行 两愿离婚“登记”法律性质之争议债法学方法论上之检讨 第六辑 无权代理人之责任 物之损害赔偿制度地突破与发展 “公路法”关于损害赔偿特别规定与“民法”侵权行为一般规定之适用关系 土地登记错误遗漏、善意第三人之保护与“国家”赔偿责任 为债务履行辅助人而负责 出售之土地被征收时之危险负担、不当得利及代偿请求权 物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩权 同时履行抗辩：第264条规定之适用、准用及类推适用 买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用 委托人不得代位行使受任人以自己名义为委托人取得之权利? 通谋虚伪之第三人利益契约 五则法律问题及“司法院”研究意见之检讨 无抚养义务而为抚养时之请求权基础 《在人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法之分 第七辑
“台湾现行民法”与市场经济 定型化旅行契约的司法控制 基于债之关系占有权的相对性及物权化 挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿 使用借贷关系终了后继续占用借用物的不当得利 误认他人为生父而扶养与不当得利请求权 土地征收补偿交付请求权与第225条第二项规定之适用或类推适用 时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿 第三人利益买卖契约之解除及其法律效果 雇主对离职劳工发给服务证明书之义务 论移转不动产物权之书面契约 时效取得地上权的要件、登记与效力 关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用 第八辑 举重明轻、衡平原则与类推适用 人格权、慰抚金与法院造法 契约上地不作为义务 私卖共有物、无权处分与“最高法院” 出卖之物数量不足、物之瑕疵、自始部分不能与不当得利 赠与地土地移转登记前被征收时受赠人得否向赠与人请求交付地价补偿费？ 捣毁私娼馆、正当防卫与损害赔偿 商品制造者责任与纯粹经济损失 银行征信科员评估信用不实致银行因超额贷款受有损害得民事责任 “动产担保交易法”30年

⑵ 不当得利是违法行为吗

不是违法行为。

不当得利，是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。不当得利的法律事实发生以后，就在不当得利人与利益所有人(受害人)之间产生了一种权利义务关系，即利益所有人有权请求不当得利人返还不应得的利益，不当得利者有义务返还。这也就在双方之间产生一种债的关系。

在此行为之中，取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。

《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还还受损失的人。”

(2)王利民侵权不当得利竞合扩展阅读：

不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。

具体特征根据有三：

1、双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人。

2、受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系。

3、受益人取得利益没有合法根据。即：既没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。

受益人在得知自己的受益没有合法根据或得知合法根据已经丧失后，有义务将已得的不当利益返还受害人。

不当得利的典故：

“君子好财，取之有道”。所谓道者，即是法律和道德，在蒙昧社会里也就是所谓公序良俗。反之，违反这些社会规范而取得财产权益即是不当得利。这应当被理解为我国2000多年以前不当得利制度思想的雏形表现，只是当时我国还处于奴隶社会阶段，施行民刑不分的司法制度，不具备完整的成文法律更没有我们所称谓的不当得利制度罢了，可见不当得利制度的理念在我国有着较早的社会根源。

⑶ 此案是构成不当得利还是构成侵占罪

【案情】王甲与李乙相互之间做生意几年，关系良好。有一次，王甲由于自己疏忽给李乙发货时多发出了五件货物价值为50万元，后王甲与李乙交涉，李乙承认多收了五件货物，但他既拒绝退还多收的货物给王甲也不愿意付多收货物的货款给王甲，由于双方不能达成一致意见，王甲起诉到法院，法院按刑事案件立案，在审理此案时法院工作人员出现了不同意见。 【分歧】第一种意见：此案属于民法上的不当得利的典型案件，法院不予受理，应告知当事人按民事案件立案。 第二种意见：此案表面上虽然符合民法上的不当得利的构成要件，但综合分析此案按侵占罪处理更妥当，能更好的保护当事人的权利和维护社会秩序。 【评析】笔者同意第二种意见，理由如下： 1、李乙侵占财物的对象符合侵占罪的犯罪对象。 李乙侵占财物的对象是王甲多发给李乙的五件价值为50万元的货物，根据刑法第二百七十条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。”可知，侵占罪的犯罪对象限于代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。从本案的案情来看，王甲多发给李乙的五件价值50万元的货物，不可能是遗忘物或者埋藏物，是否属于代为保管的他人财物这个问题还需分析，这个问题的解决将有助于正确处理此案。代为保管的他人财物中的“他人”，是相对于行为人而说的，即指行为人以外的其他单位及自然人；“财物”，是指为人力所能支配的、存在于人体之外的而且能够满足人类的某种需要的物体。“他人财物”，是指他人拥有所有权或占有权的财物。“代为保管的他人财物”，从字面意义理解，是指他人委托保管或代管的公私财物；而从广义上理解，应包括基于他人委托保管，受委托代购、代销、代收、代转以及不当得利、无因管理、借用、租赁等原因，而事实上合法持有的他人财物。本案中的李乙多收王甲五件价值为50万元的货物，很明显暂时具有合法保管这批货物的，也就是说李乙具有“代为保管的他人财物”的合法性，同时说明李乙侵占财物的对象符合侵占罪的犯罪对象。 2、李乙具有将合法持有的他人财物非法占为己有的目的。 李乙将王甲多发给的五件价值50万元的货物接收并暂时保管的行为没有违法，关键是李乙自己明知这些多发送过来的货物自己既无所有权也无占有权，除非李乙付相应货款取得这些多发送过来的货物的所有权。李乙目前只具有暂时的合法保管权和负有通知王甲及时来取回多发送的货物以及当王甲来取货时有义务把多发送的货物退给王甲。从本案的案情可以看出，李乙具有将自己合法持有、保管的他人财物非法占为己有的目的，因为李乙既拒绝退还多收的货物也不愿意付多收货物的货款。 3、李乙非法侵占他人的财物数额巨大。 李乙非法侵占王甲的财物价值达50万元，属于侵占数额巨大，应在2年以上5年以下有期徒刑量刑幅度内量刑，并处罚金。如果本案的数额较少，王甲可以诉求民事法律保护，如我国《民法通贝》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。” 4、法律适用的选择。 本案能否正确处理，不但取决于司法工作人员能否正确理解代为保管他人财物的范围，而且取决于司法工作人员能否正确理解我国《民法通则》第92条和我国《刑法》第270条两者之间的区别与联系。侵占罪是有数额限制的（各个省的标准不同），没有达到犯罪的标准是不能寻求刑法上的救济，只能寻求其他救济途径，如民法上的救济。例如本案就是如此，如果抛开数额这情节，本案是典型的不当得利民事案件，但一考虑数额这情节，情形就不同了，李乙的行为要受刑事法律的约束，因此本案应适用刑法270条来定罪量刑。作者单位：湖南省汝城县人民法院

⑷ 王某与张某之间构成何种民事法律关系

1、开始拣到是不当得利，牵回家饲养就变成无因管理了。
2、不用，属于意外事件。
3、财产侵权，张应负损害赔偿之债。
4、侵害财产权，因所有权属于王。

⑸ 请列举侵害消费者权益的典型案例

中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿
王卫国 （中国政法大学教授）

一、前言

自中国《消费者权益保护法》（以下简称“消费者保护法”）于1993年10月颁布以来，有关消费者保护的诉讼和非诉案件急剧增加。据报道，1996年，全国各级工商行政管理部门受理的消费者投诉案件总计达425，008件，是10年前的75倍。[1] 这些投诉涉及到质量、价格、虚假广告、假冒商品、计量和欺诈骗销等问题。其中，欺诈骗销案件上升幅度最大，为上一年的137.9%。[2] 在这类案件中经常适用的就是消费者保护法中最引人注目的条款——第49条，其条文如下：

经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

正是这一规定在近几年里大大地激励了被称作“打假运动”的反欺诈斗争。适用这一规定的案件大量出现。在街头巷尾、新闻媒体、法院、大学课堂和政府机关，这些案件成了人们议论纷纷甚至争论不休的对象。消费者保护法第49条已经成为中国消费者保护领域的一个热点。

当然，这仅仅是开始。要使消费者保护法第49条得到更有效地运用并促进消费者保护立法进一步发展，有一些法律问题需要加以澄清。为此，与澳大利益的经验尤其是与澳大利亚《商业法》（Trade Practices Act）第52条进行比较，是值得尝试的。[3] 澳大利亚《商业法》第52条的条文如下：

第52条 （1）企业不得在贸易或经营中实施误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为。

（2）本节以下条文中的任何语句，均不得被推断地视作对前款之一般性规定的限制。

本文以下将首先介绍几个与消费者保护法第49条有关的案例，然后提出若干法律问题，采用比较的方法加以分析，最后在结语中提出一些评论意见。

二、消费者保护法第49条的有关案例

1．王海打假案

1995年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。他为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种标明“日本制造”，单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给与任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。王还感到愤怒。他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因而决心继续战斗。

同年秋天，王海再度来到北京。他光顾了多家商店，购买了他认为是假货的商品，经证实后便向商家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求，但也有少数加以拒绝。

王海的举动被新闻媒介披露后，在全国范围内引起反响。他被多数普通百姓甚至被许多经营者当作英雄加以赞誉，同时也使制假售假者感到震惊。1996年12月，中国消费者基金会向他颁发了奖金。

与此同时，王海的做法成了法学界争论的话题。有些官员和学者对此持批评意见。例如，国内贸易部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”，因此“知假买假”的不能得到赔偿。在他的心目中买了东西并加以使用才是消费者，买了东西不用则不是消费者。[4] 也有一些学者认为，“知假买假”的行为是不道德的，由此获得的利益属于不当得利。[5]

相反地，有许多法律工作者和学者支持王海的举动。他们指出，“消费者”一词是相对于“经营者”而言，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当被看作是消费者。他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有助于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。还有人认为，不能把索赔者的所得说成是不当得利，因为这种索赔是以法律的规定为根据的，况且，索取赔偿还要耗费大量时间、劳务和费用。[6]

1996年初，王海转战中国南方，在许多大商场买假索赔。但是，商家白眼相向，地方政府漠然处之，使他不得不无功而返。其中的教训，正如一些法律工作者总结的，在于没有运用法律诉讼的武器；仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。

1996年11月，王海在天津的一家法院成了胜利者。他紧随何山诉乐万达商行案（详见下文）之后，状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。结果，他依据消费者权益保护法第49条获得了加倍赔偿。[7]

2．耿某诉南京中央商场案

1996年春天，当王海在南京屡屡受挫的时候，一位姓耿的消费者在南京的某一法院也经历了相同的命运。1月4日，耿某在南京中央商场买了三套被标明为“羊绒衫”的“圣柏”牌保暖衬衫。在商场出具的发票上，写明了货品为“羊绒衬衫”，而事实上该货品的羊绒含量不到2%。第二天，耿某以衬衫不是羊绒，商场有欺诈行为为由，要求商场依照消费者保护法第49条支付双倍赔偿。遭到拒绝后，他向法院提起诉讼。法院驳回了他的诉讼请求。法院认为，原告于1月4日在被告处购买之前，曾在另一家商场购买了同样的衬衫并获得了赔偿，故具有一定的商品知识。法院这样判决的另一个理由是，把含有2%羊绒的衬衫标作“羊绒衬衫”并无不当，被告并未构成欺诈行为。

一位青年学者，南京大学法学院讲师李友根，写了一篇论文对耿某诉南京中央商场案进行了评析。[8] 他提出了据认为在本案中十分重要的三个问题：第一，知假买假者是否属于消费者，是否有权获得消费者保护法的补救？第二，被告推销该商品的这种方式是否能够被认定为欺诈行为？第三，在原告得知实情的情况下，被告的这种方式是否仍然能够被认定为欺诈行为，因而能够适用消费者保护法关于加倍赔偿的规定？

李友根指出，在“知假买假者不为消费者”的判断中存在着一个悖论。如果知假买假者不是消费者，他就没有资格依据消费者保护法请求退货，那么他就只能使用它。而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。

李友根认为，认定欺诈行为的标准之一就是法律的规定。消费者保护法第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”根据纺织部的有关规定，羊绒含量低于5%的不可称为羊绒制品。而另一个标准是普通消费者（而不是专家）的认知水平。据此他得出结论，由于在一般消费者看来羊绒含量仅2%的衬衫不能被称作“羊绒衬衫”，该商场构成了欺诈行为。

3．何山诉乐万达商行案 何山是全国人大法工委的官员，参加过消费者保护法的起草工作。1996年4月，他在经营名人字画的乐万达商行购买了两幅画。这两幅画，一为独马，一为群马，是作为已去世的国画大师徐悲鸿先生的真迹出售的。一个月以后，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由在北京西城区法院提起诉讼。1996年8月，法院作出判决，认定这两幅画为临摹仿制品，被告有欺诈行为，故责令被告按照消费者保护法第49条的规定向原告支付双倍赔偿。[9]

这个案件引起了广泛的注意，也引发了许多讨论。1996年10月，第二次“制止欺诈行为、落实加倍赔偿座谈会”在北京召开。在会上，如何正确理解消费者保护法第49条的立法原意再次成为中心话题。北京市第一中级人民法院副院长宿迟在会上发表了自己的意见。他指出，对于消费者保护法第2条所说的“为生活消费需要”的含义不应作狭义的限制性解释，“消费者”一语按其原意不过是指生产者、经营者以外的人。[10] 他主张，凡是到商店购物的顾客，都应被视作是消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。[11] 北京市海淀区人民法院民事审判庭庭长张家广根据他所在法院的审判实践得出了同样的结论。他认为，只要商品经营者有欺诈行为，就应当适用消费者保护法第49条，而消费者的购物动机则在所不论。[12]

宿迟先生对“欺诈行为必须是故意行为”的观点作出了回应。他指出，商家对其所经营的商品，在进货时有认真审查的义务，未尽此义务者在主观上至少属于放任态度，应被认定为故意。[13]

在何山诉乐万达商行案以后，许多以此为样板的案件诉至法院。但是并非所有的原告都得到了满意的结果。下一个案件便是一例。

4．薛萍诉北京燕莎友谊商城案

1997年3月，薛萍在燕莎友谊商城购买了3尊秦始皇兵马俑。几天之后，她得知该兵马俑为仿制品，遂与商城进行交涉，要求按售价的一倍赔偿。遭到拒绝后，她以该商品没有任何足以表明其为仿制品的标示为由，向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼。商城提出反诉，称原告在购买这些秦俑时已明知其为仿制品，其购买的目的是要获取双倍赔偿，因而构成欺诈行为。法院认为，原告本应知道她购买的这批货物不可能是真品，因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。也就是说，正常的消费者在卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下，都应该意识到该货物是仿制品。另一方面，法院也认为，被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确地表述，从而使任何人都不致发生误解。最后，法院判决被告给予退货，驳回原告的其他诉讼请求，诉讼费用双方各负担一半。[14]

三、消费者保护法第49条的法律分析

由以上案例可以看出，消费者保护法第49条的规定在一些主要方面至今尚无定论。人们已经发表的许多各不相同的见解当然很有价值，但大多数局限于对法律条文的解释。况且，我们应当意识到，我们所要作的并不仅仅是解释法律，而且是改革和发展法律。

就消费者保护法第49条而言，我要指出的是，在围绕以上案件所进行的讨论中，有一个重要的东西被忽略了，这就是该条文的性质，这本应成为论证推理的出发点。

1．性质和目的

在中国，人们已经公认消费者保护法第49条在性质上属于惩罚性赔偿规定，而且，它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例。[15] 众所周知，在大陆法系，惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的一种形式。我国的《民法通则》追随了这一传统，因而在该法中见不到惩罚性赔偿的规定。据认为，原则上，“民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的”，因此，“民事责任的形式大多不具有惩罚性”。[16] 但是，有些民法学者坚持认为民事责任具有双重功能：一方面，通过制裁，遏制不法行为；另一方面，通过补偿，对受损害的权利加以补救。[17] 这一观点为承认惩罚性赔偿留下了余地。 这里要提到另一个因素是当今中国在“借鉴外国经验”中对各大法系的兼收并蓄态度。我们毫不犹豫地采用惩罚性赔偿制度，因为它符合我们社会的需要，而不管它是否与大陆法系的概念体系相一致。而且，我们是按照我国的社会条件来采用这一制度的，因此，我国现行法上的惩罚性赔偿与普通法系的惩罚性赔偿也有一定程度的差异。

在普通法体系中，“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外适用的。“它不仅宣示了法院对被告行为的不认许，而且意在制止他重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。”[18] 科处惩罚性赔偿金的主要目的就在于“惩罚和制止”不法行为人。[19]

但是，在中国，消费者保护法第49条还有一个目的，那就是（除惩罚和制止外）鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。[20] 根据中外消费者保护运动的经验，这种鼓励对于惩罚和制止的目的来说是十分重要的。我们知道，在现代市场中，销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散。首先，由于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈的提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯，而且是对全体消费者的共同利益的侵犯。在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不是单纯的私人权利。所以，消费者保护法上的欺诈行为是一种特殊侵权行为；对这种行为，法律应采取特殊手段来加以治理。 其次，由于这种行为的分散性，便存在一个“责任机率”问题。也就是说，在实践中，有大量的消费者基于种种原因而放弃了他们的请求权，这样，行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当。惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使“责任机率”上升，从而使不法行为人感到无利可图甚至反受其害。这样，就可以减少这种行为的发生。 立法上采用惩罚性赔偿所考虑的另一个因素就是请求人的成本。在法律实践中，受害的消费者所获得的补偿性赔偿金往往低于他们的实际损失。有一些成本，如为进行追索所付出的费用和时间、耗费的精力以及蒙受的焦虑等等，也很难通过司法程序获得补偿。这就是许多消费者不愿认真对待其权利的一个原因。惩罚性赔偿可望为请求人提供较充分的补偿。即使有人获得高于其实际损失的赔偿，这也不能说是不公平。这种收入可以被视作对他的打假行动的奖励，因为这种行动不仅对他自己有利而且对公众有利。这可以看作是“令售假者资助打假”的政策。 从表面上看，澳大利亚商业法第52条有很大的不同。正如福克斯（Fox）法官所指出的：“它并非旨在创建责任；更确切地说，它是要建立一种行为规范，凡不遵守此规范者将承担本法的其他条文或者一般法律所规定的后果。”[21] 但是，同中国消费者保护法第49条一样，该条文在司法实践中也成为了一个引人注目的焦点，与之有关的的案件逐年上升。[22] 在笔者看来，该条文在实践中之所以行之有效是由于它的两个特点：第一，根据有关的解释，第52条是受侵权行为法的一般规则支持的。正如福克斯法官所说：“公认的概念，例如关于欺诈和出售假货的侵权行为的概念以及人们多年以来对它们作出的分析，可被证明是有助于依据第52条的案件的判决。”根据普通法，“在被告的行为是他为自己获取利益而故意为之，而这种利益可能大大超过他可能付给原告的赔偿的情况下”，法院有判令支付惩罚性赔偿的自由裁量权。[23] 第二，第52条中的行为规则具有广泛的适用范围。按照澳大利亚高等法院（High Court）的意见，“第52条没有一定的界限。”[24] “鉴于消费者保护构成第52条的核心，高等法院拒绝对该条文的适用范围划出明确的边界。”在这样的体制下，人们可以充分运用这一法律武器，因而对欺诈行为的有效的惩罚和制止是能够实现的。

2．适用范围

由上面的分析可以看出，消费者保护法第49条的适用范围显然不应当被限定为“购买并使用者”。购买者的动机并不是适用该条文时必须考虑的因素。无独有偶，澳大利亚商业法第52条也采取了类似的立场。据说，该条所关心的是企业对人们实施的行为，而他对这种的行为的唯一要求就是该交易必须具有贸易或商业的性质。[25] 至于与企业交易的人，探究他们是否为消费者是毫无意义的；事实上，在该条文中根本没有出现“消费者”的字样。

的确，正如在上述案例中一些法官和学者所指出的，我国消费者保护法第2条不可被解释为对第49条适用范围的限制。澳大利亚商业法第52条第2款似乎也包含了同样的意思。该款表明，商业法对于援引其他条文的语句对该条第1款进行随意解释的做法保持着戒备状态。

在耿某诉南京中央商场一案中，法院以原告“具有一定商品知识”为由驳回其诉讼请求。这是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗？这使笔者想起了英国法官在侵权行为法历史上有名的“蛋壳脑袋”案件中创立的一项规则：“加害人对受害人的认识，以其所见者为限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。”[26] 这意味着，不法行为人没有资格对他的受害人吹毛求疵。显然，一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。

3．对行为的定义

消费者保护法第49条的关键词是“欺诈行为”。与此相类似，澳大利亚商业法第52条以“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”为核心，这一用语似乎经过了更为仔细和精确地推敲。现在让我们来讨论一下与“欺诈行为”的含义及其应用有关的一些问题，同时与澳大利亚商业法第52条的经验作一些比较。在中国国家工商行政管理局1996年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》（以下简称“处罚办法”）第2条中，“欺诈消费者行为”被定义为“经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。这一定义在司法实践中常常被参照引用。这里有若干要点需要加以澄清。

（1）行为的检验方法

根据消费者保护法第49条和处罚办法的规定，对“欺诈行为”应当以客观的方法检验和认定，即根据商家在出售商品和提供服务时所采用的手段来加以判断。处罚办法第3条列举了一些典型的欺诈行为，其中包括：（1）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（3）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（4）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（5）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（6）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的，等等。当然，还有销售假冒商品和失效、变质商品的行为，这些规定在该办法的第4条中。在实践中，所有这些行为都可以根据客观的事实（或者说，经营行为的外观）加以确定。

可以发现，澳大利亚法院在适用商业法第52条是也采用了客观检验法。法官们认为，“某一行为是否为误导或欺骗性是一个需要根据关于该行为及其关联事实与情况的证据来加以确定的事实问题。不论行为是否可能产生误解，只要所有的这些情况表明它包含或传达了错误的陈述，它就可以被归入第52条所称的误导。”[27]

（2）行为的结果

按照中国民法，从理论上讲，“欺诈行为”的概念有别于“因受欺诈而为的民事行为”。后者是指受害人的行为，而前者指不法行为人的行为；后者是由前者引起的。所以，在确定欺诈行为时，实际结果并不是必要条件。

虽然处罚办法第2条含有“使消费者合法权益受到损害”的字样，这并不意味着要求有实际的损失或损害发生。只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不利益，它就可以被认定为欺诈行为。

在澳大利亚，商业法第52条的规定更为直接地表达了这种观点。“可能使人误解或受骗”这一提法本身就表明，“没有必要证明争议中的行为实际地使人上当受骗或者发生误解”。[28]

(3)主观要素

按照中国民法的概念，欺诈行为包括两个要素，一个是客观要素，另一个是主观要素。客观要素是指某种作为或不作为，如虚假陈述，或者隐瞒实情。主观要素是指实施这种作为或不作为时的故意。如果一个人知道他的陈述或隐瞒将会损及他人而立意为之，就构成故意。

就消费者保护法上的“欺诈行为”而论，主观要素是否为必要的问题是值得研究的。法学界有些人士认为，商家进货的疏忽大意应当被认定为故意。这种说法既不确切也无必要。根据消费者保护法的立法政策，第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任（或者说严格责任）。这种责任可以由特别法规定，而消费者保护法就具有特别法的性质。[29] 所以被控售假者的主观状态是无需考虑的。

澳大利亚法学家在解释商业法第52条时持有同样的观点。正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依照第52条，被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。”“如果一家企业被控在陈述过去或现在的事实中违反了第52条，该企业的意志状态是没有意义的，除非该陈述包含了该企业的意志状态。是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意，而不取决于该企业的意图或信念。”[30] 福克斯法官指出：“故意不是必要的要素。……这种侵权行为更为客观，但是，在这里适用假设的理智之人的概念并非十分正确。一个人看着观众，或者他们中的一部分，……问他们该行为是否具有误导或欺骗性，但要提出的问题并不单单是他们（或者他）已被误导。该行为是否为误导或欺骗性是一个由法院决定的问题。”[31]

4．请求人的主观状态

从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件。可以恰当地说，特定请求人的主观状态并不影响消费者保护法第49条的适用。影响其适用的不过是经营者行为的客观状态。也就是这样一个问题：该行为是否已使一般消费者产生误解？这一点是在经营者能够控制的范围之内。如果经营者的行为足以误导一般消费者，它就构成欺诈；即使特定请求人为“知假买假”仍是如此。反之，如果它不足以误导一般消费者，它就不构成欺诈，即使该请求人确实发生了误解也是如此。

这一观点已经为我国司法实践所采用，前面所述的薛萍诉北京燕莎友谊商城一案就是一例。从这一案件中可以归纳出来的处理方案是，如果经营者的行为不足以误导一般消费者，但是可能使个别人发生误解，就不能适用消费者保护法第49条。这时，可以适用《民法通则》第59条的规定。[32] 在这种情况下，根据《民法通则》第61条的规定，其法律后果之一就是各方当事人应当将其由该行为所取得的财产返还给对方。至于因该行为所致损失的承担，则取决于当事人的过错和因果关系的状况。如果经营者有过错并且他的行为是损失发生的必要条件，即使它不是请求人发生误解的充分条件，他也应当支付补偿性赔偿；反之，则应由请求人承担自己的损失。如果双方都有过错，他们就应按照其责任比例分担损失。 澳大利亚的经验可以为上述观点提供支持。米勒教授在一些判例的基础上总结说：“一个陈述，如果被任何正常的人在听了之后都不会当真，而某个愚蠢之人竟受其误导，对此应如何处理？一方面，对违反第52条的检验方法是客观的，普通法上的‘理智之人’检验法显然并不适合。另一方面，虽然请求人事实上受误导，但一般的理智之人在听到同样的陈述时却不会受误导，这样的情况也有发生。在这种情况下，不存在对第52条的违反。”[33]

5．因果关系

一个经营者，如果他的行为足以误导那些具备正常注意的一般消费者，则他不得以请求人的故意或者疏忽作为抗辩。另一方面，如果经营者尽管有言辞不实或者据实未报的情节，但其行为还不足以误导具备正常的注意的消费者，那么，他就不能被认定为构成欺诈。在这种情况下，因过分疏忽大意而陷于误解的人不应受到消费者保护法第49条的保护。这里所包含的法律政策是，经营者的风险应当被限定在他们应该和能够预见并防止一般消费者发生误解的范围之内。

在澳大利亚，“在许多案例中，法院曾考虑应如何处理引起未尽合理注意而陷于误解者的地位。”[34] 例如，在一个涉及名称相同的餐馆的案件中，弗兰克(franki)法官表达了“过分愚蠢之人”不应受保护的观点。[35] 还有一个案件，其中有一位初级律师被认为是信赖了一份买卖合同所附的误导性的规划证书。在该案中，法院指出：“或许可以设想，在一个案件中，请求人是如此地疏于保护自己的权益，以致可以发现这样的事实，即被控陈述在当时情况下并不是他订立合同的真正诱因。在这样的案件中，虚假陈述与损害之间的因果关系要素已经因请求人过失的介入而被切断。”[36]

需要指出的是，由于在商业法第52条中没有关于惩罚性赔偿的规定，证明被控行为与损害之间的因果关系的举证责任负担是由原告承担的。正如澳大利亚法院指出的：“若要索取赔偿，请求人必须证明被主张已蒙受的损失或损害是‘基于’违反该法的行为。”[37]

与此相比较，在中国，依照消费者保护法提出请求的人通常不承担这种负担；他只须证明自己在经营者实施欺诈行为的情况下已经为获得商品或者服务支付了价金。关于实际损失或者损害的证据通常是不必要的，因为双倍赔偿可能已经足够。当然，请求人可以获得超过双倍价金的赔偿，只要他能够证明自己确实蒙受了数额超过双倍价金的损失或损害。根据民法的原则，受害人有权就实际损失或损害请求充分赔偿。不过，在这种情况下应当适用关于民事责任的一般规定，尽管这种途径不如消费者保护法第49条所提供的途径来得便捷。

四、结语

毫无疑问，消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，因此，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。这也许是困难的，因为特别法与普通法之间的歧异要通过法律解释甚至通过法律改革来弥合。另一个问题是，许多法官习惯于将民法的一般概念适用于当下案件，而常常忽略待适用的特别法规的规定中所包含的特殊法律政策。所以，应当更加经常地运用案例研究，并改进案例研究的方法。例如，由于大陆法系传统的思维方法一般是演绎法，在解释甚至创造法律规则方面，中国的法官不象他们的澳大利亚同行那样的活跃。由此不难理解，在澳大利亚，对商业法第52条的解释总是来自司法实践，而相反地，在中国，对消费者保护法第49条的解释大多出自学术研究。

（原载《法学》1998年第3期，P. 22～28。中国人民大学报刊复印资料《民商法学》1998年第6期转载）

⑹ 此案是构成不当得利还是侵占罪

有一次王甲由于自己得疏忽给李乙发货时多发出了五件价值五十万元得货物。后王甲和李乙交涉，李乙承认了多收五件货，但他即拒绝退还多收得货物也不愿意付多收货物得货款，现王甲起诉到法院。 补充：在审理此案过程中，法院工作人员出现不同得意见：第一种意见，此案属于民法上不当得利得典型案件，法院不预受理，应当告诉当事人按民事案件立案第二种意见：此案表面上虽符不当得利得构成要件，但综合分析此案按侵占罪处理更为妥当，能更好保护当事人权利和维护社会秩序。但是我不知道法院的最后判决，我想听听大家得意见补充：从条文中来看这是不当得利，我希望大家不要从字面意思去了解，而要从案情和法律追求的结果去分析，从条文上看大家都知道，但是很多专家都支持第二种意见

⑺ 王某拾到李某的钱包，当李某向王某讨还时，王某拒不归还，王某的行为属于（）

1如果数额较大的话，构成犯罪。刑法第二百七十条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
2如果数额不大的话，也是民事侵权行为，属于不当得利，可以向人民法院提起诉讼要求返还。依据：《民法通则》第七十五条 【公民个人财产】公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收。第九十二条 【不当得利】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
个人愚见，但愿对您有所帮助。

⑻ 以不当得利为案由,模拟制作一份民事判决书。要求:格式完整,论证清晰,语言流畅,案

这个发到C/C++类别来，太为难理工科的了~~~

⑼ 高分！！！求《民法》题目解答！！！！

1、小王与饭店是合同关系。小王的义务是支付饭钱。饭店的义务是提供饭菜。
2、饭店无照看小王随身携带物品的义务。因为:我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。
从饭店与小王之间服务合同关系来看，依据交易习惯，若非当事人有特别之约定，饭店不负责保管客户的随身物品。
3、小王的损失是因为自己保管不善造成的，应该由小王承担损失。

⑽ 王某的行为是民法中的不当得利还是刑法中

不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。
在此行为之中，取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。