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国际侵权冲突法演进

发布时间:2022-01-06 02:22:50

A. 英国冲突法规则是什么

对一个非诽谤行为,如果发生在一个法域,就适用该法域的法律;
如果发生在数个法域,人身伤亡的侵权事件,适用受害人遭受侵害时的所在地法;财产损害事件,适用该财产受损时所在地法;如果无法确定侵权行为地则将构成侵权事件的最重要因素发生地法作为侵权事件准据法。在适用一般规则导致不公平结果时,允许法院适用替代规则以资救济。

B. 国际私法什么叫冲突,并简述其产生的原因及解决办法

法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法回律规定各不相答同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的法律适用上的冲突或抵触。在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突,有以下四个方面的原因:一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。

C. 请高人指点:以中国为例,谈谈对国际法律冲突的理解和看法。

一是各国民商事法律制度互不相同。这里讲的“民商事法律制度”是广义的。由于社会制度、经济发展状况、历史文化传统以及自然环境的不同,世界各国法律制度千差万别。在民商事法律制度方面,这种差别表现得就更为突出。例如,关于结婚年龄,各国规定就很不相同,《日本民法》第731条规定为男18岁、女16岁;《瑞士民法典》第96条规定为男20岁、女18岁;而2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》第6条则规定男为22岁、女20岁。正由于各国民商事法律规定互不相同,对同一国际民商事法律关系,往往因适用不同国家的法律而必然产生不同的结果,这样便提出应适用何国法来确定当事人的权利和义务的问题。由此可见,各国民商事法律制度的不同是国际民商事法律冲突产生的前提条件。
二是各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往,并结成国际民商事法律关系。尽管各国民商事法律制度互不相同,但如果各国民商事法律关系主体没有民商事交往,民商事法律冲突也无从产生。因为各国民商事法律关系主体之间如不存在民商事交往,一方面,内国人及其财产不会到外国,并不会产生与外国有联系的法律事实;另一方面,外国人及其财产也不会出现在内国,也不会在内国产生与外国有联系的法律事实。这样,各国民商事法律仅在本国范围内实施,民商事法律冲突自然不会发生。一旦各国民商事法律关系主体进行正常的民商事交往,必然会提出依哪个国家的法律结成民商事法律关系的问题,以及在国际民商事交往中发生争议时应适用哪个国家的法律加以解决的问题。可以说,各国民商事法律关系主体之间正常的民商事交往是国际民商事法律冲突产生的客观基础。
三是各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。国际私法的历史表明,它的产生和发展是与外国人在内国民商事法律地位的变迁和提高密切相关的。许多学者认为,赋予外国人平等的民商事法律地位是国际民商事交往得以正常进行的重要条件,因而也是导致国际民商事法律冲突产生的一个重要条件。并且,也正是基于这种观点,他们才把直接调整外国人民商事法律地位的实体规范纳入国际私法范围之内。在实际生活中,一方面,凡在内国法不允许外国人享有某项民商事权利时,外国人就不能参加有关民商事活动,也就不会出现有外国人作为主体的民商事法律关系,当然也就不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突。但是,另一方面,如果外国人在内国居于凌驾于内国人之上的特权地位,也无民商事法律冲突可言。例如,在过去一些亚、非国家,如土耳其、旧中国等,西方列强通过不平等条约享有治外法权,或称为“领事裁判权”,外国人在这些国家的领土内不受所在国法律的约束,不受所在国法院的管辖,而由外国人本国领事根据他们本国的法律对他们行使管辖权。外国人在内国拥有这种特权地位,是对有关国家主权的侵害,使得外国人与内国人之间不可能建立平等的民商事法律关系,因而国际民商事法律冲突也无从产生。
四是各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围,或只有域内效力,或既有域内效力又有域外效力。所谓法律的域内效力,是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力,它主要表现了国家的属地优越权。而所谓法律的域外效力,则是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力,它常常体现了国家的属人优越权,即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人,而且适用于居住在国外的本国人。有些国家的法律明确规定了法律的域内效力和域外效力。我们知道,各国在制定法律时都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力,但是,这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行,也就是说,其自设的或虚拟的域外效力要变成现实的域外效力,需要国际社会中的各国根据主权原则和平等互利原则彼此协调,互相承认。一般来说,各国出于公正合理地处理相互间民商事关系的实际需要,都在一定的条件下或在一定的程度上承认外国民商事法律在内国的效力,如承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权,承认依外国法建立的合同关系、婚姻关系等。正是由于各国在一定的条件下相互承认对方的民商事法律同时具有域内效力和域外效力,所以才会产生法律冲突,即外国法律的域外效力与本国法律的域内效力的冲突,或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。如果各国不承认外国民商事法律在内国的域外效力,国际私法中的冲突规范也就失去了存在的基础。正是因为各国对彼此民商事法律的域外效力的相互承认,才使得国际民商事法律冲突成为现实。
总之,国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异,各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往,各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。

D. 区际国际法与国际冲突法的关系,一道论述题,有谁可以给我解答,谢啦!急急急

这个可以去知网查一下,论述很多。区级国际法你指的是私法吧??这个需要补充

E. 世界第一部国国际法,是哪年颂发的

不能这样问
国际法不是一部法律 是多个法律,习惯的组合

国际法
作为国际法律关系主体的国家(或者地区)之间制定和实施的法律。

国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。

国际法是西方世界的三重发展过程的产物:即中世纪的欧洲社会瓦解,进入近代欧洲社会的过程;近代欧洲社会向外扩张的过程;处在发展中的世界社会里,权力逐渐集中到数量迅速减少的主要世界强国手中的过程。

国际法的造法方式《国际法院规约》第38条将国际法的主要造法方式即国际法规则形成的方式归结为三:条约、国际习惯法和为各国承认的一般法律原则。这已得到几乎是普遍一致的赞同。国际法的基本原则是:各国主权平等,互相尊重主权和领土完整,互不侵犯,互不干涉内政,平等互利,和平共处,和平解决国际争端,禁止以武力相威胁和使用武力,以及民族自决原则等。

条约:条约和其他经一致同意的协议是具有法律拘束力的,国际法主体可以通过它们(如果是国际习惯法不要求任何形式)宣布、修改或发展现行的国际法。它们也可以通过条约将尚未组织起来的国际社会转变为联合的或凌驾于国家之上的全球性或区域性的国际社会。

国际习惯法:实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法。国际习惯法的构成有两个要素:1.普遍的或区域性的国家实践;2.这种实践为有关国家承认为法律。国际习惯法常常是以早期条约的某些条款为其渊源,这些条款后来就被承认为法规。但是也有个别的国际法规则是由世界列强的大致相同的实践发展而成的。

为各国所承认的一般法律原则:只有在国际习惯法或条约法没有相应的规则与之平衡的情况下才起作用,所以它的造法作用是辅助性的。这种原则必须是一般的法律原则,而不是作用范围有限的法律规则;它还必须得到有相当多的国家(至少包括世界上所有主要的法律体系)的承认。

在尚未组织起来的国际社会里的国际法:国际习惯法的主要规则可以概括为7个基本原则:即主权、承认、同意、信实、公海自由、国际责任和自卫。

主权:依照国际法,共处的各主权国家一律平等。它们只能对在其领域内的人和事行使管辖权,只有在特殊情况下(如从领海到公海的紧追权或者报复权)才被允许对在其领域外的人和事行使管辖权。各个国际法主体除受普遍适用的国际习惯法的规则约束外,不经它同意,不得令其承担任何外加的国际义务。

承认:承认的主要作用是,承认一个实体作为国际法主体而存在,或者承认它的首脑为该国的代表并希望与之维持外交关系。承认的主要形式是承认一个国家或政府在一块领土上行使事实上的或法律上的管辖权,简称为事实上的承认和法律上的承认。承认可以是无条件的,也可以是有条件的;可以是明示的,也可以是默示的。承认也可能并不是全面的,而只限于承认一群人为交战团体或叛乱团体,如果这些叛乱者事实上已经控制了该国部分领土。承认在原则上是可以自行斟酌决定的,但过早地承认别国的交战团体或叛乱团体是和该国专有的国内管辖权不相容的,因而也是非法的。

同意:国际法主体在订立协定时,在不损害第三者权利的情况下,可以修改和补充国际习惯法的某项规则或者为各文明国家所承认的一般法律原则。遵循国际法的要求所作出的同意,为缔约双方确定了相互之间的权利与义务。经缔约双方同意所订立的协定,其中止、修改和终止也应经缔约各方的同意或默认。

信实:在国际法发展的早期阶段,所谓信实主要是指不背信弃义。以后,信实的含意逐渐与公平合理、符合常识的要求一致起来。缔约双方或者应对自己的单方面行为负责的一方,必须恪守信义地解释和执行协定。

公海自由:公海航行自由的规则不准许任何国际法主体占用公海的任何部分。在和平时期,一个国家只能对有权悬挂该国国旗的船舶行使管辖权;而在战争时期,则可根据海战规则和捕获法规干扰敌国及中立国的航运。对于公海、公海上空和海床的利用,必须合理照顾其他国家的利益。海盗行为和贩运奴隶都是对公海的非法利用。

国际责任:关于国际责任的规则要有两个前提,1.国际法主体的下属机构违反国际义务,构成了不法行为或国际侵权行为;2.这种国际侵权行为引起赔偿的责任。这些规则所规定的义务是独立于任何个别的国际法主体的意志之外的,但是它们是可以经过同意和默认加以修改,它们也可以用双方同意的规则规定类似国内刑法的那种处罚来加以强化,或者通过默认和不行使权利而予以放弃(也称消灭时效)。

自卫:国际习惯法允许国际法主体对其他国际法主体的不法行为采取自卫措施,也可以对不受任何其他国际法主体保护的个人、船舶或飞机的行为采取自卫措施。自卫必须是迫不得已、刻不容缓的。只有为了击退即时的、紧迫的入侵才有权采取自卫行动。

支配国际法基本原则的各项规则相互作用的结果,又规定了一些次要规则和法定地位,其中最重要的有:领土、外交法及豁免、保护国外的侨民、贸易和航行自由、引渡和政治避难、国际权利与义务的继承。

在有组织的国际社会里的国际法:在有组织的国际社会里,象国际联盟和联合国这样的机构是在各国一致同意和联合的基础上形成的全球性的综合性组织。它们对国际法的影响表现在三方面:1.经各成员国明示同意,对以国际法的基本原则为基础的那些规则进行修改。例如联合国宪章限制了国际法主体按照国际习惯法可以以武力相威胁或者诉诸武装报复和战争的权利。2.通过联合国大会的决议对国际法的规则进行间接的修改,联合国大会虽然不是行使造法职能的机构。但是它的许多决议具有间接的修改,因为这些决议确定了国际法的新规则,如果联合国的大多数成员国和联合国的绝大多数主要机构都接受这些国际法规则,认为它们具有法律上的约束力,那末,这些国际法规则迟早终究会过渡成为新的法律。3.对国际法作进一步的编纂和发展。国际法委员会作为联合国大会的下属机构,担负着编纂国际法的任务,但它同时也在开拓许多新的国际法领域。事实上,国际法委员会并未将下述两项任务即编纂国际法(重申现行的国际法)和发展国际法(通过起草新的国际法规则——包括变更现行的国际习惯法),加以严格区分。除此之外,政府间海事协商组织、国际劳工组织和海牙私法会议也曾分别就海洋法、国际劳工法、国际私法等专题完成了准立法性的起草工作。国际法在一些区域性集团的相互关系中,仍然是必不可少的

F. 美国冲突法案例评析

贝科克诉杰克逊案( Babcock v. Jackson, 1963)是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五),住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时,他显然是失去了对汽车的控制,汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上,贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼,指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定,“除为了盈利的商业性运载乘客以外,汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定,在这种情形下,汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论,主张侵权适用侵权行为地法,要求法院适用安大略省法律的,驳回原告的赔偿请求。初审法院的法官支持被告的主张,原告不服,提出上诉,在上诉法院审理过程中,富德法官指出,“贝科克案”中的问题非常明确:是应当适用侵权地法即安大略省法律,还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件,其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定,由侵权案件导致产生的实体法权利与义务,按侵权地法律解决。在“贝科克案”中,这个侵权地既然是在加拿大安大略省,那么当然也就该适用安大略省的法律。但是,富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出,传统国际私法所赖以生存的既得权理论,忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益,富德法官在阐明其观点时,列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出,在“奥廷案”中,法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论,并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出,经过大量的判例分析,证明使用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后,上诉法院适用了纽约州的法律,撤销原判,令被告赔偿原告的损失。

G. 论述中国国际私法四十年立法理念是如何演进的。

中国国际私法四十年立法理念是如何演进的。(回答要点。对照《法律适用法》条文,参见延伸阅读:法学丨刘晓红 中国国际私法立法四十年:制度、理念...

H. 国际私法中的冲突规范怎么解释

冲突规范作为国际私法的法律适用规范,具有其自身独特不同。

1,内容和作用

冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务,不能直接够成当事人作为或不作为的准则,因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。

由于冲突规范是一种法律适用规范,它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律,因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。

就其调整作用来说,它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范(准据法)合起来,才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用,因而只是间接调整的作用。

2,性质

冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务,不是实体规范,而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系,但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。

所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲,它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。

3,结构

冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分,而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。

(8)国际侵权冲突法演进扩展阅读:

冲突规范是国际私法最重要的内容之一,客观正确的认识它的作用,对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。

虽然冲突规范的作用是巨大的,但它也有其自身无法克服的缺陷:

1.与实体法相比较,冲突规范只是起到间接调整的作用,不能直接构成当事人作为或不作为的准则,使当事人很难据之预见法律关系的后果,故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

2.由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择,即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权,而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何,因此,有时会缺乏合理性或针对性。

3.受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响,在长期冲突法实践中,逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度,如反致、公共秩序保留、限制法律规避等。

从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力,因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的,因此,人们也一直在寻求解决的办法,以期促进国际私法和冲突规范的发展。

I. 论述国际私法的起源与发展

“冲突法的领地是一片阴郁的沼泽,遍布着遥颤的泥潭;居于此地者,为一群博学而乖戾的教授,他们用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论。”[1]荣格教授这本著作开篇所引普罗赛的评述,一针见血地点出了国际私法的困境和令学习该学科的学生不知所措的状况。
长久以来,国际私法这一领域就像是银河星系,其中群星闪烁,令人目不暇给。仰望天空时,我们为之深深吸引,但是将目光转向别处,我们还是为了如何行走而争执不休。作者对此有着深刻认识,他在导论中开门见山地指出,“现实生活中本有许多问题召唤着我们这个法律学科去解决;但是,无限扩张的概念与理论遮住了我们的双眼,分散了我们的注意力。对理论家的强大吸引力,招致本学科始终有沦为纯学术游戏的危险。为抵御这种危险,将注意力投向法官与律师所面临的实际跨国交易,就显得至关重要。”[2]这样的评论可谓切中肯綮,开篇就奠定了本书注重实用而非空谈理论的基调——这正是本书的一个突出特点。从三个著名的案例——艾蒙诺维勒空难案、钻井设备受损案、发生在瑞士的离婚案——引出了关于国际私法在现实生活中运用的诸多问题,从而引导读者思考涉外法律冲突问题的本质。
许多国际私法著述令人望而却步,它们就像是高高在上的令人敬畏的庙宇,有着擎天之势却不可亲近。本书最卓然不群之处就在于作者用简洁有力的笔触为我们描述了国际私法从起源到当下的一幅幅瑰丽画卷,既显示出作者高屋建瓴的洞见,也让我们能够清晰地了解国际私法发展的轨迹,思考国际私法得以繁荣的土壤。没有概念上的晦涩,没有逻辑上的缠绕,没有语言上的繁琐,这本书有让人打开后就想一次读完的念头,这在国际私法著作中是不多见的。我们不得不为作者广博的学识和独到的见解所折服。莱内对胡伯的评价在我看来也正好能用来评述作者此作,“其著述表述清楚,言之有据,毫无腐儒之气,故而独树一帜。”[3]
本书的架构气势磅礴,按照国际私法的发展历程可分为如下三方面:

源——历史回顾
历史上产生了三种法律选择的方法——实体法方法、单边方法和多边方法。单边方法是通过查明相互冲突的实体法的内容及试图从它们的基本目的中推断出法律规则的适用范围,从而找到那个应适用的国家的实体法。多边方法则把法律关系分成预先确立的种类,然后把每一种法律关系分配给它所属的法律秩序调整。实体方法试图通过协调及融合相互冲突的法律而不是从中选择一种法律来解决跨国冲突。作者用精辟的字句对之逐一介绍,并结合各个理论产生的社会背景加以简要评论,从而使我们得窥堂奥。
为了探讨涉外法律问题的起源,作者甚至回溯到了古希腊和罗马时代。事实上早在现代民族国家形成以前,跨国法律问题已经存在。古典时代的城邦国家已经具备了这样的条件,却没有形成现代意义上的冲突法,他们解决涉外问题仰赖诸如外事裁判官规则之类的实体法方法。一直等到12世纪,真正意义上的冲突法才在意大利北部出现。由于各城邦的法则彼此不同,因而滋生了法律选择问题。从遥远时代起,理论家们就已经开始思考冲突法的诸多核心问题,而这些问题直到现在仍在困扰我们,例如:一国法院为何会适用外国法;法律选择规则是否能保证跨国案件判决的一致性;在多种法律可适用时,如何进行选择,是实现冲突正义还是努力寻求实质正义,以及单边主义与多边主义之争等等。从古代理论中可以看到现代理论的踪迹,它们以一种质朴的方式给予我们诸多暗示。例如,在中世纪,法律选择权——一种最早用来表明当事人种族的宣誓,被一种巧妙的方式加以利用:在实践中,当事人只要声称他们属于某一种族,就可以使其中意的法律得到适用。法庭允许这种实践,就等于默示承认了当事人意思自治原则;杜摩兰关于“默示协议”的推定为 英国“自体法”理论奠定了基础,而后者又进一步孕育出“最密切联系”与“最重要关系”等一些当代理论公式;德·科基耶对法则区别说给予了相当现代的解读,他认为法律的分类不应仅依靠“文字的躯壳,而应当根据……法则或习惯创设者所推定的明显目的。”该观点蕴含着“政策”这个核心,几个世纪后成为现代美国冲突法理论的核心思想;萨维尼的“法律关系本座说”也有着古老的“场所支配行为(lacus regit actum)”、当事人意思自治原则以及物之所在地规则的影响。对这些对古老学说的回顾,正好印证了第一章开头所述,历史上已经产生了惊人的、丰厚的思想积淀,并仍指导着当代的理论与实践,“凡值得尝试者,都已经以某种名义尝试过了”。[4]
流——法律选择方法
当罗马法在西欧“复兴”的时候,在所涉各国的法律中进行选择而不是融合的思想开始出现,现代冲突方法因此而产生了。冲突法产生及发展过程中,诞生了浩如烟海的理论和方法。作者甚至写到,有多少冲突法学家,就有多少种方法。[5]然而它们大致可以分为单边主义与多边主义方法。在第二部分中,通过对法律选择的经典方法和美国冲突法革命的关注,作者对法律选择方法进行种种优劣比较,这一过程始终围绕案例进行,而非空中楼阁式的说教,使读者能更直观清楚地了解冲突法发展的轨迹。
在冲突法的发展过程中,首先适用的冲突方法是单边主义方法,最初由意大利学者提出,后来由法国和荷兰的继受者们加以完善。这种方法直接集中于相互冲突的各国法律的实体内容,在实际的或隐含的立法意图的基础上找出它们各自适用的范围。单边方法侧重实现“冲突正义”,以这种视角看来,只要挑选的“适当”的法律,就能保证公正的判决结果的实现。然而其方法因其过度机械遭到学者猛烈批评,19世纪的德国学者萨维尼抛弃了单边主义的基本原则,他采纳并完善了多边主义方法。他致力于把法律关系分类,然后试图找到每个法律关系的“本座”所在国或它的立法管辖权所在国。在萨维尼看来,通过将每一种法律关系分给一个特定的国家或地域的方式可以保证判决的国际一致。然而多边方法只注意法律关系和特定地域的联系,不对法律的内容进行审视,这已成为其致命缺陷。作者显然对追求判决结果一致的目标不以为然,并认为“由于多边主义方法建立在错误的假想之上,萨维尼的理想因而永远只能是海市蜃楼。”[6]最后,作者得出结论,“多边主义体系所耗费的代价,与其所许诺的好处完全不成比例。即使是传统智慧最坚定的拥护者,也不会对其缺陷毫无察觉。”
在美国,冲突法革命轰轰烈烈地进行。1934年第一次重述将多边主义方法奉为圭臬,通过冲突规范以确定管辖法域的形式来解决法律冲突问题,其方法不是对具体法律的选择而是对管辖权的选择,即先划定法律的效力范围,然后分别不同的法律管辖将其地域化并以此确定所要适用的法律,而其弊端自不怠言。美国学者对第一次重述发动猛烈攻击,软化、主观的多边主义、基于利益分析的单边主义,外加少许的目的论构成冲突法革命的基本元素。然而无论是第一次重述还是第二次重述,都没有能够提供令人满意的方法。单边主义与多边主义虽然特色不同,使用结果各异,但是它们都是建立在同一命题之上,即多国(多州)法律问题的解决取决于立法权力的划分。在为法律提供属人或属地尺度的意义上,它们皆以空间为导向。因此,两者的理论与实践困境都是类似的。[7]作者敏锐地注意到这一问题,诚如其所说,“把地理置于争议之上,永远无法产生令人满意的法律选择体系。”[8]

变——重新定位
国际私法是一个难以驾驭的领域,多少学者倾注于斯,却使得这一领域更加纷繁复杂,但也正是在变化的过程中,它才闪耀出经久不息的光彩。然而无论这个古老学科的著述是如何汗牛充栋,单边主义、多边主义和实体法方法的古老原则仍然是我们这个神秘学科的基本构成要素。在前文中作者已经论述了多边主义和单边主义的缺陷,那么,是否还有更好的方法呢?
在探讨古典时代的希腊、罗马是如何处理涉外法律冲突的时候,作者就已经注意到了古典时代积累的经验,并从中得到启示,即现代意义上的法律选择规则显然不是解决跨国法律问题的唯一回应。[9]这一古老的智慧就像指引忒修斯走出克里特迷宫的绳索,指引着我们今日的实践。在第五章冲突法的重新定位中,作者着重论述了以目的论取代传统理论的优越性以及实体法和传统方法相比较的可取之处,[10]在详细探讨国际私法产生和发展过程后,作者提出极具革命性的观点,即应用实体法方法来解决涉外法律问题。在作者看来,以目的论取代传统理论,这种重新定位能够对外法域法的使用问题进行简化和合理化,通过倡导实体法方法的应用,赋予法官创造性的自主权限,对相冲突的判决规则进行质量评估,以此保证涉外案件的合理判决结果,促进法律的确定性、可预见性和判决结果一致性,这正是传统理论所无力实现的。作者还认为,适用质量较优的规则,较之适用任何其他理论,应该可以保证取得更为合理的判决结果。实体法以其最为激进的方式,要求法官在创立“真正的国际私法”时发挥积极和开放的作用。[11]作者用实体法方法对本书开篇所引的三个案例重新进行审视,以显示实体法方法的优势。
然而,这种期待也许仍然不是最完美的方式。首先,“正义”、“更合理的判决结果”是模糊不清,无法界定的概念,书中所举之例“正义与不公对比鲜明,过于简单”。[12]然而,在跨国界案件中,“正义”显而易见的摆在那里的情况少之又少,大部分情况是缺少足够的共识,缺乏明显的趋势,亦无实用需要的指引。
实体法方法要求对相互冲突的判决规则进行批判性的权衡比较,有赖于法官的个人理解和选择,“若是从相关法域的法律中择一适用,我们等于回到起点;而若允许法官在无任何可靠标准的情况下做出独立选择,我们又会茫然若失。”[13]对这一现实中的问题,作者毫无触及。而且,为何实体法方法能够实现确定性、可预见性以及判决结果一致,作者也没有令人信服的阐述。实体法方法的运用要求以普遍的共同一致为前提,而这在实践中难于达到,连作者也承认,“法院并不总是能就特定规则的评价达成一致意见”。[14]
因此,作者期待的实体法方法,也许和萨维尼期待的多边主义方法一样难于实现。但这丝毫无损于本书成为一部伟大的著作。因为在国际私法的“泥潭”中,我们所要做的,就是随着理论和实践的产生对之加以清理和疏导,从一个点到另一个点移动我们的提灯,随着一小片一小片的面目被认识清楚,最终也许我们能将整个画面拼制出来。

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