专利侵权判断指南

⑴ 专利侵权判定指南的外观设计专利权保护范围的确定

61、审理侵犯外观设计专利权纠纷案件，应当首先确定专利权保护范围。外观设计专利权保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及其诉讼程序中的意见陈述、应国务院专利行政部门的要求在专利申请程序中提交的样品或者模型等，可以用于解释外观设计专利权保护范围。62、外观设计专利公告授权文本中没有设计要点的，专利权人可以提交书面材料，说明外观设计的独创部位及其设计内容。63、当事人提交的用以证明专利产品外观设计发展变化的相关证据，可以在确定保护范围时予以考虑。64、在确定外观设计专利权保护范围时，应当区分使用状态参考图与变化状态产品的使用状态视图。使用状态参考图是国务院专利行政部门在审查过程中对在简要说明中未写明外观设计产品使用方法、用途或功能的新开发的产品，或者在一些使用方法、用途或功能不明确的产品无法进行分类时，为了便于对该产品正确分类而要求专利申请人提供的视图。使用状态参考图不能用于确定外观设计的保护范围，但是可以作为确定产品类别的因素。变化状态产品的使用状态视图，应当作为确定产品外观设计保护范围的依据。65、外观设计专利权请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为确定外观设计专利权保护范围的要素之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。66、外观设计专利权请求保护色彩的，专利权人应当提交由国务院专利行政部门出具或认可的相关证据，用以确定外观设计的保护范围。必要时，应当与国务院专利行政部门专利审查档案中的色彩进行核对。67、对整体视觉效果不产生影响的产品的大小、材料、内部结构，应当排除在外观设计专利权保护范围之外。68、相似外观设计专利权的保护范围由各个独立的外观设计分别确定。基本设计与其它相似设计均可以作为确定外观设计专利权保护范围的依据。相似外观设计，是指对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请并获得授权的外观设计专利。在多项相似外观设计中，应当指定一项作为基本设计。相似基本设计与某一相似外观设计之间具有相同或者相似的设计特征，并且二者之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形。69、成套产品的整体外观设计与组成该成套产品的每一件外观设计均已显示在该外观设计专利文件的图片或者照片中的,其权利保护范围由组成该成套产品的每一件产品的外观设计或者该成套产品的整体外观设计确定。成套产品设计，是指用于同一类别并且成套出售或使用的产品的两项以上外观设计，作为一件外观设计申请提出并获得授权的外观设计专利。

⑵ 专利侵权判定指南的其他专利侵权行为的认定

（一）专利侵权行为87、发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。88、发明专利公开日以及实用新型、外观设计授权公告日之前的实施行为，不属于侵犯专利权的行为。在发明专利公开日至授权公告日之间，即发明专利权的临时保护期内，实施该发明的单位或者个人应当向权利人支付适当的使用费。对其实施行为的判定，可以参照适用有关专利侵权的法律规定。专利申请日时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内实施了该发明。被诉侵权技术方案仅落入其中一个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内未实施该发明。89、制造发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。以下行为应当认定为制造发明或者实用新型专利产品行为：（1）以不同制造方法制造产品的行为，但以方法限定的产品权利要求除外；（2）委托他人制造或者在产品上标明“监制”等类似参与行为；（3）将部件组装成专利产品的行为。90、制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观专利产品被实现。91、使用发明或者实用新型专利产品，是指权利要求所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用。92、将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品的，应当认定属于对专利产品的使用。93、使用专利方法，是指权利要求记载的专利方法技术方案的每一个步骤均被实现，使用该方法的结果不影响对是否构成侵犯专利权的认定。94、使用外观设计专利产品，是指该外观设计产品的功能、技术性能得到了应用。外观设计专利权人的禁止权不包括禁止他人使用其外观设计专利产品的权利。95、将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的使用。96、销售专利产品，是指将落入专利权保护范围的被诉侵权产品的所有权、或者依照专利方法直接制得的产品的所有权、或者将含有外观设计专利的产品的所有权从卖方有偿转移到买方。搭售或以其他方式转让上述产品所有权，变相获取商业利益的，也属于销售该产品。97、将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品后，销售该另一产品的，应当认定属于对专利产品的销售。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，应当认定属于销售外观设计专利产品的行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。仅具有技术功能，是指该零部件构成最终产品的内部结构，在最终产品的正常使用中不产生视觉效果，只具有技术功能作用。98、在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被诉侵权人作出销售侵犯他人专利权产品意思表示的，构成许诺销售。以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示的，可以认定为许诺销售。99、进口专利产品，是指将落入产品专利权利要求保护范围的产品、依照专利方法直接获得的产品或者含有外观设计专利的产品在空间上从境外越过边界运进境内的行为。100、方法专利延及产品，指一项方法发明专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，除了不得为生产经营目的而使用该专利方法外，还不得为生产经营目的而使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法所直接获得的产品。101、依照专利方法直接获得的产品，是指将原材料、物品按照方法专利权利要求记载的全部步骤特征进行处理加工，使得原材料、物品在结构上或物理化学特性上产生明显变化后所获得的原始产品。将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品，即以该原始产品作为中间部件或原材料，加工、处理成为其他的后续产品，应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品。对该后续产品的进一步加工、处理，不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为。102、专利法第六十一条规定的“新产品”，是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，应当认定该产品不属于专利法规定的新产品。是否属于新产品，应由专利权人举证证明。专利权人提交证据初步证明该产品属于专利法规定的新产品的，视其尽到举证责任。103、同样产品，是指被诉侵权产品与实施新产品制造方法直接得到的原始产品的形状、结构或成份等无实质性差异。是否属于同样产品，应由权利人举证证明。104、对于用途发明专利，权利人应证明被诉侵权人制造、使用、销售、许诺销售、进口被诉侵权产品系用于该专利的特定用途。（二）共同侵权行为105、两人以上共同实施专利法第十一条规定的行为，或者两人以上相互分工协作，共同实施专利法第十一条规定的行为的，构成共同侵权。106、教唆、帮助他人实施专利法第十一条规定的行为的，与实施人为共同侵权人。107、将侵犯专利权的产品作为零部件，制造另一产品并出售的，如果被诉侵权人存在分工合作，构成共同侵权。108、提供、出售或者进口专门用于实施他人产品专利的材料、专用设备或者零部件的，或者提供、出售或者进口专门用于实施他人方法专利的材料、器件或者专用设备的，上述行为人与实施人构成共同侵权。109、为他人实施专利法第十一条规定的行为提供场所、仓储、运输等便利条件的，与实施人构成共同侵权。110、技术转让合同的受让人按照合同的约定受让技术并予以实施，侵犯他人专利权的，由受让人承担侵权责任。

⑶ 专利侵权判定指南的外观设计专利权的侵权判定

70、在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围。71、进行外观设计侵权判定，应当用授权公告中表示该外观设计的图片或者照片与被诉侵权外观设计或者体现被诉侵权外观设计的图片或者照片进行比较，而不应以专利权人提交的外观设计专利产品实物与被诉侵权外观设计进行比较。但是，该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或照片中的外观设计产品完全一致，或者与专利权人应国务院专利行政部门在专利申请程序中为更清楚地了解图片或照片中的内容而要求提交的样品或者模型完全一致，并且各方当事人均无异议的除外。72、进行外观设计侵权判定，应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，不应通过放大镜、显微镜等其他工具进行比较。但是，如果表示在图片或者照片中的产品外观设计在申请专利时是经过放大的，则在侵权比对时也应将被控侵权产品进行相应放大进行比对。73、进行外观设计侵权判定，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。74、应当根据外观设计产品的用途（使用目的、使用状态），认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的用途（使用目的、使用状态）没有共同性，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近种类产品。75、判定是否侵犯外观设计专利权，应当以是否相同或者相近似为标准，而不以是否构成一般消费者混淆、误认为标准。76、应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似，而不应以该外观设计专利所属技术领域的普通设计人员的观察能力为标准。77、一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定。一般消费者的知识水平是指，他通常对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。一般消费者的认知能力是指，他通常对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。对外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力作出具体界定时，应当针对具体的外观设计产品，并考虑申请日前该外观设计产品的设计发展过程。78、判断外观设计是否相同或相近似时，不应以外观设计创作者的主观看法为准，而以一般消费者的视觉效果为准。79、判断外观设计是否构成相同或相近似时以整体观察、综合判断为原则，即应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察、对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。下列情形通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（1）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（2）外观设计区别于现有设计的设计特征相对于外观设计的其他设计特征。80、被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成相近似。具体而言:(1)如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果无差异，则应当认为两者构成相同;(2)如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不完全相同，但是没有明显差异的，则应当认为两者相近似；(3)如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不同，且有明显差异的，则应当认为两者不相同且不相近似。81、在判断相同或相近似时，由产品功能、技术效果决定的设计特征不予考虑。由产品功能、技术效果决定的设计特征，是指实现产品功能、技术效果的有限或者唯一的设计。82、对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以形状为重点；但如果其形状属于惯常设计，则图案、色彩对整体视觉效果更具有影响。惯常设计，是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。83、对于平面产品的外观设计，通常图案、色彩对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以图案、色彩为重点。84、对要求保护色彩的外观设计,应当先确定该外观设计是否属于惯常设计,如果是惯常设计,则应当仅对其图案、色彩作出判定;如果形状、图案、色彩均为新设计，则应当对形状、图案、色彩三者的结合作出判定。85、将不透明材料替换为透明材料,或者将透明材料替换为不透明材料,且仅属于材料特征的变换,未导致产品外观设计发生明显变化的,在判断外观设计的相同相近似时,应不予考虑。但是，如果透明材料使得该产品外观设计的美感发生了变化,导致一般消费者对该产品的整体视觉发生变化的,则应当予以考虑。被诉侵权产品系将不透明材料替换为透明材料，通过透明材料可以观察到产品内部结构，则内部结构应当视为该产品的外观设计的一部分。86、专利权人、被诉侵权人的外观设计专利申请均已被授权，且专利权人的外观设计专利的申请日早于被诉侵权人的外观设计专利的申请日，如果被诉侵权人的外观设计与专利权人的外观设计构成相同或相近似的，则可以认定被诉侵权人实施其外观设计专利的行为，侵犯了在先的外观设计专利权。

⑷ 专利侵权判定指南的发明、实用新型专利权保护范围的确定

41、在专利侵权判定中，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权。42、等同侵权，是指被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。43、等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。44、基本相同的手段，一般是指在被诉侵权行为发生日前专利所属技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征。申请日后出现的、工作原理与专利技术特征不同的技术特征，属于被诉侵权行为发生日所属技术领域普通技术人员容易想到的替换特征，可以认定为基本相同的手段。45、基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的替换手段所起的作用与权利要求对应技术特征在专利技术方案中所起的作用基本上是相同的。46、基本相同的效果，一般是指被诉侵权技术方案中的替换手段所达到的效果与权利要求对应技术特征的技术效果无实质性差异。被诉侵权技术方案中的替换手段相对于权利要求对应技术特征在技术效果上不属于明显提高或者降低的，应当认为属于无实质性差异。47、无需经过创造性劳动就能够想到，即对所属技术领域的普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中替换手段与权利要求对应技术特征相互替换是显而易见的。48、对手段、功能、效果以及是否需要创造性劳动应当依次进行判断。49、等同特征的替换应当是具体的、对应的技术特征之间的替换，而不是完整技术方案之间的替换。50、等同特征，可以是权利要求中的若干技术特征对应于被诉侵权技术方案中的一个技术特征，也可以是权利要求中的一个技术特征对应于被诉侵权技术方案中的若干技术特征的组合。51、等同特征替换，既包括对权利要求中区别技术特征的替换，也包括对权利要求前序部分中的技术特征的替换。52、判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求的技术特征是否等同的时间点，应当以被诉侵权行为发生日为界限。53、权利要求与被诉侵权技术方案存在多个等同特征的，如果该多个等同特征的叠加导致被诉侵权技术方案形成了与权利要求技术构思不同的技术方案，或者被诉侵权技术方案取得了预料不到的技术效果的，则一般不宜认定构成等同侵权。54、对于包含功能性特征的权利要求，如果被诉侵权技术方案相应技术特征不但实现了相同的功能，而且实现该功能的结构、步骤与专利说明书中记载的具体实施方式所确定的结构、步骤等同的，应当认定构成等同特征。上述等同的判断时间点应当为专利申请日。55、对于包含有数值范围的专利技术方案，如果被诉侵权技术方案所使用的数值与权利要求记载的相应数值不同的，不应认定构成等同。但专利权人能够证明被诉侵权技术方案所使用的数值，在技术效果上与权利要求中记载的数值无实质差异的，应当认定构成等同。56、对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未概括的技术方案，应视为专利权人放弃了该技术方案。专利权人以等同侵权为由主张专利权保护范围包括该技术方案的，不予支持。被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，专利权人主张构成等同侵权的，不予支持。57、对被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求中的技术特征是否等同进行判断时，被诉侵权人可以专利权人对该等同特征已经放弃、应当禁止其反悔为由进行抗辩。禁止反悔，是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述的方式，对权利要求的保护范围作了限制或者部分放弃，从而在侵犯专利权诉讼中，在确定是否构成等同侵权时，禁止专利申请人或专利权人将已放弃的内容重新纳入专利权保护范围。58、专利申请人或专利权人限制或者部分放弃的保护范围，应当是基于克服缺乏新颖性或创造性、缺少必要技术特征和权利要求得不到说明书的支持以及说明书未充分公开等不能获得授权的实质性缺陷的需要。专利申请人或专利权人不能说明其修改专利文件原因的，可以推定其修改是为克服获得授权的实质性缺陷。59、专利权人对权利要求保护范围所作的部分放弃必须是明示的，而且已经被记录在书面陈述、专利审查档案、生效的法律文书中。60、禁止反悔的适用以被诉侵权人提出请求为前提，并由被诉侵权人提供专利申请人或专利权人反悔的相应证据。在人民法院依法取得记载有专利权人反悔的证据的情况下，可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔对权利要求的保护范围予以必要的限制，合理确定专利权保护范围。

⑸ 专利侵权判定指南的专利侵权抗辩

（一）专利权效力抗辩111、被诉侵权人以专利权超过保护期、被专利权人放弃、被生效法律文书宣告无效进行抗辩的，应当提供相应的证据。112、在侵犯专利权诉讼中，被诉侵权人以专利权不符合专利授权条件、应当被宣告无效进行抗辩的，其无效宣告请求应当向专利复审委员会提出。（二）滥用专利权抗辩113、被诉侵权人以专利权人恶意取得专利权且滥用专利权提起侵权诉讼进行抗辩的，应当提供相应的证据。在侵犯专利权诉讼中，专利权被宣告无效的，不宜轻易认定为滥用专利权。114、恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。以下情形可以认定为恶意：（1）将申请日前已有的国家标准、行业标准等技术标准申请专利并取得专利权的；（2）将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的。（三）不侵权抗辩115、被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，不构成侵犯专利权。116、被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求中对应技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同的，不构成侵犯专利权。本条第一款所称技术特征不相同不等同是指：（1）该技术特征使被诉侵权技术方案构成了一项新的技术方案；（2）该技术特征在功能、效果上明显优于权利要求中对应的技术特征，并且所属技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性的改进，而不是显而易见的。117、被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的，不构成侵犯专利权。118、任何单位或个人非生产经营目的制造、使用、进口专利产品的，不构成侵犯专利权。（四）不视为侵权的抗辩119、专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，包括：（1）专利权人或者其被许可人在中国境内售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；（2）专利权人或者其被许可人在中国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到中国境内以及随后在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；（3）专利权人或者其被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或将其组装制造专利产品；（4）方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利。120、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，也不视为侵犯专利权。121、享有先用权的条件是：(1)做好了制造、使用的必要准备。即已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。(2)仅在原有范围内继续制造、使用。“原有范围”包括：专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。(3)在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不应予以支持。(4)先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。即先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。122、临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。但是临时过境不包括用交通运输工具对专利产品的“转运”，即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具的行为。123、专为科学研究和实验而使用有关专利，不视为侵犯专利权。专为科学研究和实验,是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验。应当区别对专利技术方案本身进行科学研究、实验和在科学研究、实验中使用专利技术方案：（1）对专利技术方案本身进行科学研究实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。（2）在科学研究、实验过程中使用专利技术方案，其目的不是为研究、改进他人专利技术，而是利用专利技术方案作为手段进行其他技术的研究实验，或者是研究实施专利技术方案的商业前景等，其结果与专利技术没有直接关系的行为。该种行为构成侵犯专利权。本条第一款中的使用有关专利的行为，包括该研究实验者自行制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法的行为，也包括他人为该研究试验者制造、进口有关专利产品的行为。124、为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。行政审批所需要的信息，是指《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》以及《药品注册管理办法》等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料。（五）现有技术抗辩及现有设计抗辩125、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。126、现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于依据2008年修订的专利法实施之前的专利法规定申请并获得授权的专利权，其现有技术应当依据之前专利法的规定确定。127、抵触申请不属于现有技术，不能作为现有技术抗辩的理由。但是，被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的，可以参照本指南第125条关于现有技术抗辩的规定予以处理。抵触申请，是指由任何单位或者个人就与专利权人的发明创造同样的发明创造在申请日以前向国务院专利行政部门提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。128、现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。129、现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。但是，对于依据2008年修订的专利法实施之前专利法规定申请并获得授权的外观设计专利权，其现有设计应当依据之前专利法的规定确定。130、被诉侵权人以其实施现有设计进行抗辩的，应当在侵权诉讼中主张，并提供现有设计的相关证据。131、被诉侵权人以实施现有设计进行抗辩的，应当判断被诉侵权产品的外观设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计进行比对。132、被诉侵权人主张其实施的是外观设计专利的抵触申请的，应当将被诉侵权外观设计与抵触申请进行比对。被诉侵权外观设计与抵触申请相同或相近似的，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。（六）合理来源抗辩133、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但是应当承担停止侵害的法律责任。合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。 北京市高级人民法院2013年9月4日

⑹ 外观专利侵权要如何判断有哪些方法

外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽略掉，而专业人员则很容易分辨出来。那么外观专利侵权要如何判断？有哪些方法？我们来讲解下关于外观专利侵权判定指南。外观专利侵权要如何判断？有哪些方法？外观专利侵权要如何判断？有哪些方法？在判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，如果从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。因此，进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。对于类别相同或者相近似的产品，如果普通消费者施以一般注意力不致混淆，则不构成侵权，如果普通消费者施以一般注意力仍不免混淆，则构成侵权。以普通消费者为侵权判定的主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人员在判断时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去认识、感知比对对象的异同。比对方法一：肉眼观察判断被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相近似，应该根据普通消费者用肉眼进行观察时是否会产生混淆来判断，对视觉观察不到的部分，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。比对方法二：直接对比在具体判断时，首先应当把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放，观察时在时间和空间上均要有一定的间隔 .这种隔离观察的方法可以让审判人员对两种产品产生直观的感觉即第一印象。其次，再将两种产品摆放在一起，由审判人员对两种产品的外观设计进行直接对比分析，以描述二者的异同，将感性认识上升为理性认识，最终得出二者是否相同或相近似的结论。比对方法三：整体观察，综合判断对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判断。对比方法，类似商标近似判断方法，目前较为认同的做法是将要部作为比较的重点，看被控侵权产品是否抄袭、模仿了权利人的独创部分。当然关于外观专利侵权判定方法不是一概而论，也需要根据审判的实际情况而定的，在此建议大家对于如何判断外观专利侵权还是寻一位专业顾问做代理，随时跟进及修改，完善外观专利的申请。关于外观专利侵权要如何判断？有哪些方法？这一问题小编就给大家解答到这里了，如果有更多关于专利的问题，大家可以继续关注八戒知识产权，或电话联系我们。

⑺ 如何来判定发明专利侵权

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史上最全专利侵权判定原则大汇总

司法审判原则一直是各国司法实践中的一个难点问题。正如德国哲学家莱布尼茨的那句话"世界上没有两片完全相同的树叶"，世界上也不存在丝毫不差的两起案件，但这些并不妨碍对案件事实进行归纳，找出相同类型的社会关系和法律事实从而适用相同的审判原则，最终获得相对的司法公正。

这样看来，公平适用司法审判原则的关键还在于法律人的主观能动性、相同的职业思维过滤以及相同的职业技能加工。

一、全面覆盖原则

全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，也是首要原则。

所谓全面覆盖原则（又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则），是指被控侵权的产品或者方法（以下合称被控侵权物）的技术特征与专利的权利要求所记载的全部技术特征一一对应并且相同，或被控侵权物的技术特征在包含专利的权利要求所记载的全部技术特征的基础上，还增加了一些其他技术特征，则可认定存在侵权性质的行为。

法律依据：

最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年通过，2013年和2015年分别进行了修正)第十七条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条。

缺点：

过分拘泥于权利要求的字面意思和范围常常不能为专利权人提供有效和充分的法律保护。

二、等同原则

起源于美国，如今已经被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认同的等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则，有人说它是对全面覆盖原则的一种修正。

所谓等同原则，是指被控侵权物的技术特征虽与专利的权利要求所记载的全部必要技术特征有所不同，但若该不同是非实质性的，前者只不过是以与后者基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，即等同特征，则仍可认定存在侵权性质的行为。

法律依据：

《中华人民共和国专利法(2008修正)》第五十九条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条。

缺点：

适用标准难以统一导致的权利滥用。

等同原则在专利侵权判定适用的过程中，首先要面对的问题是对比对象的确定,这个问题经历了从整体比对到逐个技术特征比对的过程。学界关于对比对象理论的两种主要观点分别为整体等同理论和全部技术特征理论。

1．整体等同理论

整体等同理论是指在进行等同侵权判定时，看被控侵权物从整体上与专利技术方案整体是否等同。

2．全部技术特征理论

全部技术特征也被称为逐一技术特征（element by
element），侧重于对权利要求中每项技术要素进行比较分析。该理论认为独立权利要求中的全部技术特征都是不可忽略的，如果被控侵权物的某些要素与权利记载的相应技术特征有所不同，但它们的功能、手段和效果基本相同，则可被判定为等同侵权。

全部技术特征理论比整体等同理论更加严格，避免了由于对权利要求的扩大解释而导致不确定性，从而提升了等同侵权判定的可操作性。美国和EPC都采用技术特征等同理论。在我国的司法实践中有一例，“颅内血肿粉碎穿刺针”专利侵权纠纷案的第一审法院采用的整体等同原则，而二审法院对第一审法院的做法进行了纠正，采用了全部技术特征理论。

三、禁止反悔原则

禁止反悔原则（estoppel）起源于英国的衡平法，后逐渐被普通法所吸收，成为诉讼等对抗性法律程序中当事人应予遵循的一项重要原则。

广义解释禁止反悔原则是指技术方案自公开之日起，无论在权利成立过程中还是权利成立后的权利维持、侵权诉讼，都不允许对其内容作前后矛盾的差别解释。狭义解释禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。

禁止反悔原则被认为是对等同原则的一种重要的限制，当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。

法律依据：

2010年1月1日实行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条:
专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

四、捐献原则

美国是最早适用捐献原则的国家，在经典案例“美国最高法院在1881年审理的Miller诉Brass公司案”中，专利权人在说明书中公开了两种灯的结构，但却只请求保护了其中的一种。十多年后，专利权人发现另一种结构反而更好，于是想通过再颁发程序寻求对该结构的保护。美国联邦最高法院没有支持专利权人的请求。该法院在判决中指出，“如果要求保护某一种装置，但对于从专利表面来看非常明显的其他装置没有要求保护，从法律上看，没有要求保护的就捐献给了公众，除非它及时请求再颁发并证明没有请求保护其他装置完全是出于疏忽、意外或错误。“

法律依据：

2010年1月1日生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

缺点：

现阶段，由于法学理论和司法实践方面的双重欠缺，导致我国该原则的司法实践困难重重。

五、先用权原则

先用权原则即先用抗辩权，源自于法律的公平原则。

法律依据：

《专利法》六十九条：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

如今的专利侵权纠纷案件中，被控侵权方往往以先用权作为抗辩理由。所以对先用权原则的适用也有严格的条件。

时间因素：

先用人开发成功的争议技术成果以及准备实施该技术成果的行为应在专利权人提出该专利的申请日之前。

来源因素：

该争议技术成果应是自己独立研究开发或是通过其他合法途径所得。

使用范围因素：

先用人对该技术成果的继续使用应是在原有的范围内进行，不得扩大使用的范围。所谓“原有的范围”，包括“使用”该系争技术成果的范围和为使用该系争技术成果而进行“必要准备”的范围两个部分。

六、实施公知现有技术不侵权原则

实施公知现有技术不侵权原则即现有技术抗辩、公知技术抗辩权，是我国2008年修订专利法时新增加的制度。“现有技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

判断被控侵权技术是否“属于”现有技术时，一般采用类似专利授权中的新颖性判断原则。首先，要适用新颖性的单独对比原则，不允许将几项现有技术结合起来比对。如果一项现有技术与被控侵权技术完全一致，则现有技术抗辩成立。其次，如果被控侵权技术与现有技术存在差异，但差异仅仅是“惯用手段的直接置换（如螺栓换成螺钉）”或“所属技术领域的公知常识”等，也应认定现有技术抗辩成立。

现有技术抗辩的举证责任应由提出抗辩的一方当事人来承担。对于出版物公开，当事人须提供有明确出版时间的出版物；对使用公开，当事人可通过公证等方式来举证证明相关现有技术的技术特征及其公开时间。总之，抗辩人不但要证明现有技术特征与被控侵权技术特征相同，更要证明相关现有技术的公开时间在专利申请日之前。

法律根据：

2008年修订的专利法 第六十二条： 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

七、折衷原则

折衷原则是针对发明、实用新型专利权保护范围的解释原则。在理解和解释权利要求方法上或者说在专利权保护范围的确定方式上，世界上曾经有过两种具有代表性的作法，一种是以德国为代表的中心限定制，另一种是以英美为代表的周边限定制。中心限定制对社会公众有失公平，而周边限定制对专利权人的保护又不利，为了弥补上述两种方式的不足，世界上很多国家，包括曾采用中心限定制的德国和曾采用周边限定制的美国，已转向折衷原则。

法律依据：

专利法第五十九条第一款：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第七条明确阐述了折衷原则：解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围；既不能将专利权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

八、改劣发明原则

所谓改劣发明是指：“被控物以一个简单的技术特征来替换专利技术的个别必要技术特征，而将其它必要技术特征加以利用实施，大体上能实现专利技术的发明目的，但造成了专利技术方案在一定程度上的变劣，降低了其技术效果”。

在当今侵权方法日益多样化的趋势下，对改劣发明的理解和法律适用的明确是非常重要的。对于改劣发明是否构成侵权，美国和英国的态度截然相反，在我国专利法学理论与司法实践中也同样尚存争议、存在不同的观点。其中主张改劣发明不构成侵权的主要理由是：专利权人在申请专利时，都希望使自己的专利保护范围尽可能的大，同时又能顺利通过审查；或保证日后专利权不会被宣布无效。一般专利权人都会将效果好的技术方案写进权利要求，而放弃效果差的技术方案。但在侵权判定的时候，却又主张将专利权人放弃的效果差的技术方案给予法律保护，这显然是不合理的。再有，效果差的技术方案可以通过市场来进行淘汰，这应该适用的是市场的规律，而不能强行通过判定侵权对其进行禁止，这对社会公众也是不公平的。目前北京市高级人民法院出台的《专利侵权审判指南》给出了明确支持改劣发明不构成侵权的规定，显然至少在北京地区，该项原则是适用的。

法律依据：

2013年公布的北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第一百一十七条：被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的，不构成侵犯专利权。

接下来要介绍的多余指定原则和反向等同原则，一个正在远去，一个尚未到来！

九、多余指定原则

最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二次修改，将第十七条第一款专利权的保护范围由“必要技术特征及等同特征”修改为“全部技术特征及等同特征”，这不仅是与2009年颁布实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条规定的全面覆盖原则一脉相承，也被认为是对司法实践中曾经使用过的多余指定原则的终结。

多余指定原则又称“排除非必要技术特征原则”，其基本含义是，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。如果被告的被控侵权物中不含有该项多余特征，仍可以认定被告侵权。

对于是否应在专利侵权判定中适用这一原则，世界各国意见不一。英国法院承认这一原则，但认为法院在适用这一原则时，必须衡量这项特征在权利要求中的作用，并且推定撰写人在权利要求中加进这项技术特征的用意。美国在历经多年的暧昧和摇摆后，终于在Hilton案中明确否定了这一原则。

目前在我国的专利司法审判中已经不再适用多余指定原则。因此，专利申请人在撰写发明专利和实用新型专利申请的权利要求书时，应依据在先技术的具体情况合理确定申请专利保护的范围，切忌为了获得较好的授权前景而将非必要技术特征写入独立权利要求。

十、反向等同原则

反向等同原则又称为逆等同原则，该原则尚未在我国确立，但是随着科技与法律的发展，这个原则正逐渐受到法学理论和司法实践领域的重视。

所谓反向等同原则指的是当被控侵权物再现了专利权利要求中记载的全部技术特征时，如果被控侵权物与专利技术相比，已经发生了根本变化，是以与专利技术实质不同的方式、实现了与专利技术相同或基本相同的功能或效果，则不应被认定为侵权。

反向等同原则是在美国司法实践中确立起来的，最初见于美国最高法院判决的Westinghouse v.Boyden Power Brake
Co.案。本案中，法院认为Boyden的装置已经为Westinghouse专利的字面范围所覆盖，但即便如此，法院拒绝判定侵权成立，“……被控侵权物即便不在权利要求的字面范围内，侵权指控仍然有可能成立，反过来也一样。专利权人可以证明被控侵权物落入了权利要求的字面范围，但如果被控侵权物在原理上已经发生了重大改变，使得专利权利要求的字面范围与专利权人的实际发明之间出现了脱节，那么被控侵权物就不在专利权的保护范围之内，没有侵犯专利权。”该表述也成为了反向等同原则最初的雏形。

以纳米技术为例，康奈尔大学的研究者所研发的一款“纳米吉他”，该款吉他的弦由激光拉制而成，大约只有100个原子的宽度，其可以产生高于人类听力所及频率十七倍的音色。如果在这之前存在一种普通的六弦乐器，其权利要求十分广泛，且并未限定器械的大小，则权利人很有可能宣称上述“纳米吉他”与其产品是等同的，换言之利用纳米技术的技术方案很可能与传统的同类技术方案形成字面等同。但是实际上这是完全不同的技术方案。纳米级的器械具有不可思议的微小尺寸，其电子结构、传导性能、灵敏程度、熔点以及机械性能等都显著区别于与其相同的在先产品。可见随着科技的进步，反向等同原则的适用也许并不遥远。

⑻ 最高法2017专利侵权判定指南能适用其他高院吗

按照最高抄人民法院关袭于司法解释工作的规定第第五条规定：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。
也就是说，最高法2017专利侵权判定指南能适用其他高院，高级人民法院审理专利侵权案件的时候，必须依据最高法的相关司法解释做出判决。

⑼ 专利侵权判定指南的介绍

2013年，北京市高级人民法院制定并下发最新《专利侵权判定指南》，指南共133条，15800余字，对专利权保护范围的确定、侵权判定、专利侵权抗辩等作出了全面的、具有操作性的规定。北京市高级人民法院曾于2001年制定了《专利侵权判定若干问题的意见》，但随着专利纠纷的不断增长，出现了许多新难问题亟待解决和规范，本次出台的指南总结了北京法院审理专利案件中的一些成熟经验和做法，并根据专利法和最高人民法院相关司法解释的规定，修改删除了原意见中的一些不再适应目前司法实践的内容。指南的出台，对进一步加强对专利权人合法权益的保护、激励自主创新、统一裁判标准具有积极意义。同时，它也是专利实务领域中的法官、专利代理人、律师进行侵权判定时的重要参考。