关于审理担保合同纠纷案件

1. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释号

壹、确定管辖

在寻求司法救济时，起诉的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。

我们知道，最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程纠纷的专属管辖，即建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现纠纷，是否按照建设工程施工合同的专属管辖。

我们认为，可以分两种情况：

第一，起诉时双方早已签订了建设施工合同，而投标保证金纠纷是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个，此时不宜将投标保证金纠纷单独列出要求当事人另案起诉，而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节，在建设施工合同纠纷中一并处理。在这种情况下，无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。

第二，起诉时双方没有签订建设施工合同，此时纠纷出现在招投标阶段，那么应按合同纠纷管辖的规则进行处理，即有约定从约定，没约定可以向被告住所地法院提起诉讼。

贰、确定案由

查找最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，涉及招投标相关的案由有：招标投标买卖合同纠纷（属于“合同、无因管理、不当得利纠纷”项下）；串通投标不正当竞争纠纷、（属于“不正当竞争纠纷”项下）。除此之外，如招投标纠纷属建设施工纠纷的其中一项诉请，还可以建设工程施工合同纠纷作为案由；如既没有签订建设施工合同，也不属于上述的案由，可以以合同纠纷作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同；此外，还存在以不当得利作为案由的可能；缔约过失责任纠纷也可作为案由。

叁、退还投标保证金的请求权基础

1、退还投标保证金的依据

第一，招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”

第二，投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的，应当退还投标保证金；

第三，签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

第四，超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定，但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条：“出现特殊情况需要延长投标有效期的，招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，应相应延长其投标保证金的有效期，但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。”可见，投标有效期届至，意味着投标作为一种要约，要约本身的特征和效力具有有效期，有效期内未获得中标通知书，则要约的效力即已失去，投标人应当退还投标保证金。

第五，招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请，但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约，故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受，故一旦投标截止，则对于部分先合同权利义务的内容，双方已经形成了合同关系，所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。

2、是否可以要求利息

我们注意到，上述实施条例的三条规定（第31、35、57条）中，招标人撤回招标及合同签订两种情况下，规定了返还投标保证金及银行同期存款利息，而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以，如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定，则该约定对双方有约束力，如果没有约定，则可以参照实施条例中的规定来适用。

肆、不予退还投标保证金的情形

1、法定

对于不予退还投标保证金的情形，有五种法定情形。

第一，投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”

第二，中标人无正当理由不与招标人订立合同。

第三，在签订合同时向招标人提出附加条件。

第四，不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

第五，在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可以看到，此处与实施条例第74条有一个细小的差别，即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。

2、意定

在上述法律法规规章的明确规定外，是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢？这个问题在实务中引发的争议非常多，最为常见的就是主张“投标文件内容虚假”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。

根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解，我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下，可以作为不予退还投标保证金的情形，反之，如果招标文件没有进行约定，则不能主张，但是招标人可以通过主张缔约过失责任等来要求投标人赔偿损失。

2. 主合同和担保合同发生纠纷的诉讼

你的这个问题，应该是从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中出来的，具体的条文是：
第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。

这个“主合同和担保合同发生纠纷”确实令人费解，但可以有以下两种解释：

1. 担保人按照担保合同对债权人履行保证责任，之后，担保人取得了向债务人追偿的权利。而这个因履行担保合同后提起追偿权诉讼，应根据主合同确定案件管辖。
就是说，担保人追偿被担保人（债务人）的诉讼不应该按照被告所在地来确定管辖，而应该按照担保合同的主合同来确定管辖。

2. 债权人依据主合同和担保合同，同时向债务人和担保人提出诉讼的话，应该按照主合同来确定管辖；如果债权人仅仅根据担保合同，向连带责任担保人一方提出诉讼的话，应该由担保人住所地管辖。

即使有上面两种解释，但字面上的意思也并不是楼主所认为的“主合同和担保合同两者发生了纠纷”，其实是“主合同和担保合同同时发生纠纷”的意思。

我作为律师，也对最高院为何弄出如此拗口的句子表示不能理解！
我们的有权解释（最高院的司法解释），其实很多时候还需要最高院通过“解释的解释”来解释前一个“解释”。这种情况的发生，只能说最高院自身素质的原因，在颁布解释时，考虑不周、遣词造句不精确、对法律语言没有精确把握，

其实，有时不是大家的理解能力差；法条制定者的本身水平差，才是大家对某些法条无法得到正确（准确）理解的重要原因！

3. 关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定是否有效

仍然有效，但与担保法及适用担保法解释相冲突的，以担保法及担保法解释为准。

4. 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。本解释第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

5. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的解释条款

壹、确定管辖

在寻求司法救济时，起诉的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。

我们知道，最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程纠纷的专属管辖，即建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现纠纷，是否按照建设工程施工合同的专属管辖。

我们认为，可以分两种情况：

第一，起诉时双方早已签订了建设施工合同，而投标保证金纠纷是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个，此时不宜将投标保证金纠纷单独列出要求当事人另案起诉，而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节，在建设施工合同纠纷中一并处理。在这种情况下，无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。

第二，起诉时双方没有签订建设施工合同，此时纠纷出现在招投标阶段，那么应按合同纠纷管辖的规则进行处理，即有约定从约定，没约定可以向被告住所地法院提起诉讼。

贰、确定案由

查找最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，涉及招投标相关的案由有：招标投标买卖合同纠纷（属于“合同、无因管理、不当得利纠纷”项下）；串通投标不正当竞争纠纷、（属于“不正当竞争纠纷”项下）。除此之外，如招投标纠纷属建设施工纠纷的其中一项诉请，还可以建设工程施工合同纠纷作为案由；如既没有签订建设施工合同，也不属于上述的案由，可以以合同纠纷作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同；此外，还存在以不当得利作为案由的可能；缔约过失责任纠纷也可作为案由。

叁、退还投标保证金的请求权基础

1、退还投标保证金的依据

第一，招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”

第二，投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的，应当退还投标保证金；

第三，签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

第四，超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定，但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条：“出现特殊情况需要延长投标有效期的，招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，应相应延长其投标保证金的有效期，但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。”可见，投标有效期届至，意味着投标作为一种要约，要约本身的特征和效力具有有效期，有效期内未获得中标通知书，则要约的效力即已失去，投标人应当退还投标保证金。

第五，招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请，但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约，故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受，故一旦投标截止，则对于部分先合同权利义务的内容，双方已经形成了合同关系，所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。

2、是否可以要求利息

我们注意到，上述实施条例的三条规定（第31、35、57条）中，招标人撤回招标及合同签订两种情况下，规定了返还投标保证金及银行同期存款利息，而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以，如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定，则该约定对双方有约束力，如果没有约定，则可以参照实施条例中的规定来适用。

肆、不予退还投标保证金的情形

1、法定

对于不予退还投标保证金的情形，有五种法定情形。

第一，投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”

第二，中标人无正当理由不与招标人订立合同。

第三，在签订合同时向招标人提出附加条件。

第四，不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

第五，在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可以看到，此处与实施条例第74条有一个细小的差别，即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。

2、意定

在上述法律法规规章的明确规定外，是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢？这个问题在实务中引发的争议非常多，最为常见的就是主张“投标文件内容虚假”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。

根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解，我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下，可以作为不予退还投标保证金的情形，反之，如果招标文件没有进行约定，则不能主张，但是招标人可以通过主张缔约过失责任等来要求投标人赔偿损失。

6. 借款合同担保纠纷，已经调解，但是我后悔了，对本案不服，我是担保人，想翻案怎么办请明见谢谢

1、既然已经结案，就不能再申请增加担保人为共同被告了。
2、在案件回审理结束之时答，就可以视为原告已经主动放弃了对担保人的担保责任。
3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条 规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。
保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。
4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条： 因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。

7. 关于一般借款合同纠纷案件中几种具体问题的处理

根据最高人民法院的相关规定，借款合同主要有四种类型：一般借款合同、（金融机构）同业拆借合同、企业之间的借款合同、民间借贷合同。金融机构在进行经营业务当中涉及的是一般借款合同。而一般借款合同即是指金融机构与自然人，法人或者其他组织之间因借款合同而产生的纠纷。简单的从形式上看，借款合同纠纷的法律关系并不复杂，但对个案来说则不然，若借款中还涉及担保的话，则更为繁杂。近年来，在我们的司法实践中，借款合同中存在一些普遍性的问题。下面就金融机构在借款合同纠纷案件中存在的问题谈一谈处理办法及意见。 一、关于以贷还贷的认定问题以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款归还已经到期而借款人尚未归还的贷款的行为。以贷还贷行为的认定，存在两个要素：一是金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示，二是客观上借款人有将新贷款偿还旧贷款的行为。在法律上如何认定以贷还贷合同的效力，过往是有争论的。一种观点认为：以贷还贷不是真实的贷款。而是规避国家关于贷款规模控制，与中国人民银行《贷款通则》的规定是相违背的，应当认定为无效。另一种观点则认为：我国现行的法律法规对以贷还贷行为没有强制性的禁止规定，该行为是否损害国家的利益也不好确认，如果以贷还贷行为确属双方当事人真实意思的表示，则应当认定为有效，从另外一个角度来说，以贷还贷是一个普遍现象，如果认定为无效，则反而危害金融安全。因此也逐渐形成现在司法实践中的统一作法。另外应特别注意，以贷还贷行为对担保合同的影响，应按《担保法》第24、25、26条以及《担保法司法解释》的相关规定认定和处理。即《担保法司法解释》第39条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。对以贷还贷的问题的审理原则是：以贷还贷的借款合同不违反法律强制性规定，合同有效；如果前后两个合同均为同一保证人，推定明知或应知，保证人不能免除保证责任；如果前一合同无保证人或前后两个合同并非同一保证人，保证人对以新贷还旧贷不知或不应知情况下方可免除保证责任。二、保证人保证资格的认定问题 保证本质上为人保，也就是说以保证人的信用担保债权的实现，其实质是以保证人所有的财产为限提供担保，因此法律上要求保证人具有代替债务人清偿债务的能力。《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作为保证人。《担保法》及其司法解释同时还规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；国家机关不得为保证人（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）。 1、企业分支机构的保证人资格的认定问题。 在实践中存在着以企业分支机构作为保证人的情形。企业分支机构是指不具有法人资格，在一定范围内从事经营活动的部门。法人分支机构包括依法领取营业执照，在核准的范围内可以从事经营活动的分支机构、虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构和非法设立的分支机构。一般情况下，企业的分支机构不能作为保证人，但在有法人授权的情况下，依法设立的企业分支机构可以对外从事民事活动，并以法人拨付其经营管理的财产对外承担民事责任。因此，如果有法人书面明确的授权，法人依法设立的分支机构可以对外提供保证。法人有事后追认行为，也应认定为担保有效。 2、村民委员会、居民委员会的保证人资格的认定问题。 村民委员会、居民委员会是否可以作为保证人？在司法实践中也有争议。《村民委员会组织法》明确规定，村民委员会是村民自我教育、自我管理、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业。村民委员会依据法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。《城市居民委员会组织法》也明确规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。其任务是办理本居住地区居民的公共事务的公益事业。居民委员会管理本居民委员会的财产，任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权。由上述规定可以肯定，村民委员会与居民委员会是从事公益事业的自治组织，其不具备保证人资格，不应作为保证人。 3、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位的保证人资格的认定问题。学校、医院、幼儿园多为国家开设，其公益事业的目的也很明显。但随着多种经济形式发展政策的深入，私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位等也逐渐增多，而这些主体是否可以作为保证的主体，在《担保法》第9条有规定：学校、幼儿园、医院等公益为目的的民事主体不得为保证人。即使学校、医院、幼儿园等民事主体具有代偿能力，因为其具有公益性，承担着公益目的，其充当保证人在承担保证责任时会损害公共利益，因此有了上述的规定，另外，《担保法》司法解释规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位以及社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产作为自身债务设定抵押的，可以认定抵押有效。关于教育设施的认定问题，既然法律禁止以教育设施抵押的目的是为了无损于公益事业，所以应以实际用途作为判断标准。应注意的是即使是公益性单位的财产，如果不是以公益目的而存在，则可以作为抵押物，如学校校长乘坐的小轿车、医院专用于出租收取租金的房屋等。而关于上述主体违反规定作为保证人后，民事责任的承担问题，《担保法》第29条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出 授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。对于主合同有效，担保合同无效的处理原则是：《担保法》第5条、《担保法》司法解释第7、8条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一；主合同有效，而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；主合同无效，保证合同也无效，因保证人承担的是过错责任，故不受保证责任期间限制。担保人提供抵押担保的，如果未办理抵押登记，《担保法》规定抵押合同未生效，《物权法》规定只是不产生物权效力，不能对抗第三人，从而明确赋予未登记的抵押合同对合同双方当事人有约束力。三、保证方式和保证责任的承担问题1、保证方式的约定问题。依据我国的《担保法》及其司法解释的规定，保证的方式主要有两种：一般保证和连带责任保证。1、一般保证的概念：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。2、一般保证承担责任的方式：一般保证保证人对主债务承担的是补充赔偿责任，也就是说：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。该权利被称为先诉抗辩权或检索抗辩权。3、对债权人的限制：《担保法》司法解释对债权人一般保证责任进行了一定的限制，即一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权力致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。4、对保证人的限制：《担保法》司法解释又对一般保证人的先诉抗辩权的形式进行了限制，即规定，在下列情况下保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，包括债务人下落不明，移居境外，且无财产执行等情况。（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面方式放弃前款规定的权利的。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任保证。连带责任保证的债务人在主债务履行期间没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，连带保证人不享有先诉抗辩权，不论主合同债务人是否具有履行能力，只要主合同债务人未依约定履行合同义务，保证人即承担保证责任。实践中，对保证方式的认定，其依据是最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式的认定问题的批复》[2002]法释38号第2条的规定：担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证；保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。四、多重担保并存的处理顺序问题《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《担保法》司法解释第38条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人承担应当分担的份额。实践中的处理原则是：被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

8. 担保合同纠纷

一 贷款合同是有效的

二 担保条款是无效的，条文你已经比较清楚了（但是你要承担举版证责任）

三 律师费用可权以和律师面谈，胜诉可能性还是很大的

四 如果败诉了，要承担连带责任，并且你当时也有过错（签字前合同上无贷款人甲的名字也没有其他人的姓名）

五 当然你如果能举证证明银行即债权人有过错的话(如对方不具备贷款条件），你承担的赔偿责任不超过甲不能偿还的1/2

补充：银行明知对方无还款能力还放贷，个人认为是恶意串通，损害国家、集体或第三者利益 符合无效合同要件（担保无效）

9. 法院审理合同纠纷案件依照哪些法律法规

最高人民法院关于审理民间借贷的若干规定、民事诉讼法、合同法、担保法、物权法、民法通则、证据规定、鉴定机构、授权委托代理、银行法、

10. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用

壹、确定管辖

在寻求司法救济时，起诉的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。

我们知道，最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程纠纷的专属管辖，即建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现纠纷，是否按照建设工程施工合同的专属管辖。

我们认为，可以分两种情况：

第一，起诉时双方早已签订了建设施工合同，而投标保证金纠纷是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个，此时不宜将投标保证金纠纷单独列出要求当事人另案起诉，而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节，在建设施工合同纠纷中一并处理。在这种情况下，无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。

第二，起诉时双方没有签订建设施工合同，此时纠纷出现在招投标阶段，那么应按合同纠纷管辖的规则进行处理，即有约定从约定，没约定可以向被告住所地法院提起诉讼。

贰、确定案由

查找最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，涉及招投标相关的案由有：招标投标买卖合同纠纷（属于“合同、无因管理、不当得利纠纷”项下）；串通投标不正当竞争纠纷、（属于“不正当竞争纠纷”项下）。除此之外，如招投标纠纷属建设施工纠纷的其中一项诉请，还可以建设工程施工合同纠纷作为案由；如既没有签订建设施工合同，也不属于上述的案由，可以以合同纠纷作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同；此外，还存在以不当得利作为案由的可能；缔约过失责任纠纷也可作为案由。

叁、退还投标保证金的请求权基础

1、退还投标保证金的依据

第一，招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”

第二，投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的，应当退还投标保证金；

第三，签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

第四，超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定，但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条：“出现特殊情况需要延长投标有效期的，招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，应相应延长其投标保证金的有效期，但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。”可见，投标有效期届至，意味着投标作为一种要约，要约本身的特征和效力具有有效期，有效期内未获得中标通知书，则要约的效力即已失去，投标人应当退还投标保证金。

第五，招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请，但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约，故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受，故一旦投标截止，则对于部分先合同权利义务的内容，双方已经形成了合同关系，所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。

2、是否可以要求利息

我们注意到，上述实施条例的三条规定（第31、35、57条）中，招标人撤回招标及合同签订两种情况下，规定了返还投标保证金及银行同期存款利息，而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以，如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定，则该约定对双方有约束力，如果没有约定，则可以参照实施条例中的规定来适用。

肆、不予退还投标保证金的情形

1、法定

对于不予退还投标保证金的情形，有五种法定情形。

第一，投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”

第二，中标人无正当理由不与招标人订立合同。

第三，在签订合同时向招标人提出附加条件。

第四，不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

第五，在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可以看到，此处与实施条例第74条有一个细小的差别，即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。

2、意定

在上述法律法规规章的明确规定外，是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢？这个问题在实务中引发的争议非常多，最为常见的就是主张“投标文件内容虚假”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。

根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解，我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下，可以作为不予退还投标保证金的情形，反之，如果招标文件没有进行约定，则不能主张，但是招标人可以通过主张缔约过失责任等来要求投标人赔偿损失。