司法鉴定工程结算纠纷

1. 工程结算案一审不支持被告司法鉴定诉求判决如何上诉进行司法鉴定

通常第三方结算审核是结算依据，若有争论，协商解决。现已提交法律途径解决，说明分歧极大，不服一审判决，可以提出上诉，关键看手里证据、理由是否充分。否则维持一审判决的可能性较大。

2. 建设工程施工合同出现纠纷，哪些可以请求造价司法鉴定

壹、确定管辖

在寻求司法救济时，起诉的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。

我们知道，最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程纠纷的专属管辖，即建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现纠纷，是否按照建设工程施工合同的专属管辖。

我们认为，可以分两种情况：

第一，起诉时双方早已签订了建设施工合同，而投标保证金纠纷是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个，此时不宜将投标保证金纠纷单独列出要求当事人另案起诉，而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节，在建设施工合同纠纷中一并处理。在这种情况下，无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。

第二，起诉时双方没有签订建设施工合同，此时纠纷出现在招投标阶段，那么应按合同纠纷管辖的规则进行处理，即有约定从约定，没约定可以向被告住所地法院提起诉讼。

贰、确定案由

查找最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，涉及招投标相关的案由有：招标投标买卖合同纠纷（属于“合同、无因管理、不当得利纠纷”项下）；串通投标不正当竞争纠纷、（属于“不正当竞争纠纷”项下）。除此之外，如招投标纠纷属建设施工纠纷的其中一项诉请，还可以建设工程施工合同纠纷作为案由；如既没有签订建设施工合同，也不属于上述的案由，可以以合同纠纷作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同；此外，还存在以不当得利作为案由的可能；缔约过失责任纠纷也可作为案由。

叁、退还投标保证金的请求权基础

1、退还投标保证金的依据

第一，招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”

第二，投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的，应当退还投标保证金；

第三，签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

第四，超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定，但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条：“出现特殊情况需要延长投标有效期的，招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，应相应延长其投标保证金的有效期，但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。”可见，投标有效期届至，意味着投标作为一种要约，要约本身的特征和效力具有有效期，有效期内未获得中标通知书，则要约的效力即已失去，投标人应当退还投标保证金。

第五，招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请，但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约，故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受，故一旦投标截止，则对于部分先合同权利义务的内容，双方已经形成了合同关系，所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。

2、是否可以要求利息

我们注意到，上述实施条例的三条规定（第31、35、57条）中，招标人撤回招标及合同签订两种情况下，规定了返还投标保证金及银行同期存款利息，而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以，如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定，则该约定对双方有约束力，如果没有约定，则可以参照实施条例中的规定来适用。

肆、不予退还投标保证金的情形

1、法定

对于不予退还投标保证金的情形，有五种法定情形。

第一，投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”

第二，中标人无正当理由不与招标人订立合同。

第三，在签订合同时向招标人提出附加条件。

第四，不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

第五，在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可以看到，此处与实施条例第74条有一个细小的差别，即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。

2、意定

在上述法律法规规章的明确规定外，是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢？这个问题在实务中引发的争议非常多，最为常见的就是主张“投标文件内容虚假”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。

根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解，我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下，可以作为不予退还投标保证金的情形，反之，如果招标文件没有进行约定，则不能主张，但是招标人可以通过主张缔约过失责任等来要求投标人赔偿损失。

3. 对工程造价司法鉴定有异议怎么办

司法鉴定在证据的证明力方面不同于一般的鉴定。国家进行统一登记管理的鉴定类别，在诉讼中只能委托有司法鉴定资质的机构进行鉴定。工程造价鉴定不属于此类鉴定，但作为近年来司法鉴定体制改革的结果，有些地区司法行政机关对工程造价司法鉴定也进行“二次准入”管理，在这些地区是否只有取得司法行政机关的《司法鉴定许可证》才能从事工程造价司法鉴定取决于司法行政机关与当地司法机关是否有共识！
不服鉴定结论应对的两种方法：
一.坚持申请重新鉴定。如因鉴定结论错误不服而要推翻，则一定要坚持申请重新鉴定。那么取得法官对重新鉴定的支持就是首要目的。当事人就不能单纯的只是提出申请，而要围绕重新鉴定申请准备充分合理的理由，要尽量搜集证据，要尽其所能，比如对鉴定结论提出充分有据合法合理的异议，包括针对鉴定程序和鉴定结果等等，这方面，可以参考的法律依据为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。
二.主动搜集其他证据推翻鉴定结论，使得鉴定结论不能作为定案证据。一份正确的司法鉴定意见书首页会有一份“声明”。其内容往往包括什么委托人应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责之类的话语。言外之意，鉴定意见是基于检材完整、充分、合法等基础之上，如果我们能够搜集到有关否定检材真实完整、充分、合法的证据，则鉴定意见失去基础，自然不能作为定案证据。

4. 怎样运用鉴定规程解决工程造价纠纷

一、《建设工程造价鉴定规程》的主要内容及四项基本原则
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第16条规定，国家司法部经国务院批准，于2005年9月30日施行《司法鉴定机构登记管理办法》。该办法第3条规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”为规范对外委托司法鉴定行为，最高人民法院于2002年3月27日制定《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，该规定第3条规定：“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人(以下简称鉴定人)名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”。因此，司法鉴定机构和鉴定人都应经过审核、批准。
由于我国并未建立纯司法意义的建设工程造价司法鉴定单位，目前，建设工程造价司法鉴定机构基本是由工程造价咨询类的市场中介机构取得司法鉴定资格，不像法院审理案件对笔迹鉴定、物证鉴定、法医鉴定等纯司法意义的司法鉴定机构，按最高人民法院法函(2006)68号文件规定，“工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围”。目前，工程造价司法鉴定单位的资格取得，其司法鉴定能力由省级司法主管部门认可，其专业技术能力尤其是鉴定人员的造价工程师资格由建设主管部门认可颁发，各地高级人民法院(也有部分地区中级人民法院)根据司法主管部门核发的《司法鉴定许可证》和符合专业技术能力的机构以及具有造价工程师资格和实践经验的人员确立鉴定资格目册。
建设工程造价司法鉴定应遵循四项基本原则，其主要内容是：
1.合法性原则。是指建设工程造价鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定，是评判鉴定过程与鉴定结论是否具备证据效力的前提。主要表现为鉴定主体、鉴定资料、鉴定程序、鉴定范围、方法与标准、鉴定意见书合法。
2.独立性原则。是指鉴定活动必须独立、中立进行，以保障鉴定结论的客观性、科学性、公正性，是基于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据要求而必须的原则。主要包括鉴定机构组织独立、鉴定人员工作独立、鉴定机构之间独立、鉴定操作技术独立、依法接受监督独立五个方面。
3.公正性原则。是指鉴定结论的公信度和公正性要求，是诉讼所追求目的的客观性的必然要求。包括立场公正、行为公正、程序公正、方法公正、鉴定意见实体公正。
4.客观性原则。是指鉴定人员以科学技术或者专门知识对提交鉴定的专门性问题进行鉴别和判断，鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提，以保证鉴定结论的公正性。要求保证鉴定资料的真实性和全面性，客观掌握鉴别和判断的合理尺度。
我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”。根据此条规定，承发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价，发包人支付价款的前提和对价，是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期，因此，工程造价鉴定离不开工程质量和工期的鉴定。在司法实践中，委托人对工程质量争议进行鉴定一般分两阶段完成，第一阶段是鉴定工程质量缺陷以及造成缺陷的原因和责任，这应由质量鉴
定单位完成；第二阶段应进行加固或整改费用的鉴定，这应由具有相应资质的造价鉴定单位完成。而有关工程工期争议的鉴定涉及行业的工期定额，应由工程造价鉴定机构进行。这些在鉴定规程总则第1.0.5条“工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内，接受国家、政府等有权机关的委托开展鉴定活动，超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效，并应承担相应责任”中有所体现。从建设工程合同当事人的权利义务关系分析，建设工程合同发包人支付造价的对价是承包人确保工程的质量和工期，发包人支付工程造价与承包人确保质量和工期的权利义务相一致，因此，本鉴定规程规定的建设工程造价司法鉴定的四项原则性规定，同样适用于对工程质量和工期的司法鉴定。
二、司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及其规范操作
司法鉴定是在民事诉讼中通过法定程序，由鉴定机构运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学分析、评判。提出进行司法鉴定的当事人是司法鉴定的申请人，人民法院或仲裁机构是鉴定活动的委托人，进行这种鉴定活动的人，是鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。这是一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定形成的、对案件定案处理的最重要的证据。鉴定结论是我国《民事诉讼法》规定的七种民事诉讼证据中的一种，于今年1月1日施行的新的《民事诉讼法》把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”。因为新《民事诉讼法》已把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”，鉴定规程的术语中，也没有了“鉴定结论”这种说法，取而代之的是第2.0.5条的“鉴定意见”，以上这些反映出不论是立法还是行业规范，都在从立法上预防司法鉴定左右案件的处理，预防“以鉴代判”的违法操作。
1.司法鉴定及其委托鉴定的内容与启动条件。
作为一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定而成为证据的鉴定意见，对案件处理具有相对较高的证明力。对于启动司法鉴定以及选定鉴定机构，证据规则第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”由北京仲裁委员会审理的北京某奥运相关项目的设计纠纷案件，因中途解除委托设计合同，案件审理涉及对已经完成的设计成果及费用的鉴定。由于双方争议明显，根据本案的实际情况，不通过鉴定无法裁处案件，但因为目前没有具此类鉴定资格的机构，为此，仲裁庭根据上述法律规定，指定了一家北京的具有较强实力的设计院实施了设计成果及费用鉴定，并根据鉴定结论对案件作出裁决。
根据“谁主张，谁举证”的司法原则，司法鉴定应由负在举证义务的当事人提起。证据规则第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。

5. 工程造价争议诉讼案件都需要司法鉴定来确定吗

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 对于建设工程施工合同纠纷案件所涉及工程造价的准确数额，除非双方已经确定认可外，一般需要工程造价司法鉴定。但是否需要全面鉴定，这要看工程造价是否均未确定，如均未确定，则需要全面鉴定；部分确定，则仅对不确定的部分进行鉴定。法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，该条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该规定表明固定价因为本身确定而无需要鉴定。第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。该规定表明，有争议的工程造价需要鉴定，而无争议即已经确定的工程造价无需鉴定。

6. 当前工程合同纠纷解决中司法鉴定存在哪些问题，如何加以完善

当前工程合同纠纷解决中司法鉴定存在哪些问题，如何加以完善？ 近年来，建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷，进入诉讼领域的纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题，并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合，日益成为法院审判工作关注的重点和难点。这类案件争议标的额巨大、专业性强，往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定，由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的决定性因素。［1］但从司法实践看，建设工程施工合同纠纷案件中（以下简称建工案件）的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素，直接影响到法院的权威和公信。本文以成都中院审理的建设工程案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本，旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议，以求抛砖引玉。 一、建工案件工程造价司法鉴定的“四难”现象 （一）因鉴定费用畸高，放弃申请，导致举证难 绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人的工程款而引发。从一般的举证责任来讲，作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款的事实和数量的证据，司法实践中，原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供，而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时，当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时，［2］法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。由于鉴定费用高昂，本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定，法院难以查清案件事实，实体正义很难实现，即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷，特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中，甚至埋下更严重的隐患，所谓司法的终决功能也无从实现。[3] （二）因多次鉴定，结论冲突，导致定论难 除法律规定的情形外，提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人的举证行为。有些建工案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定结论，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定结论。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，出尔反尔，在鉴定结论或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定结论，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定结论。如此以来，因当事人可能滥用重新鉴定申请权，也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准，导致有时同一案件产生多份鉴定结论，结论之间相互冲突，法官定论相当困难。 （三）因审理周期漫长，控管失措，导致进展难 建工案件的突出特点之一是审理周期长，普通程序的正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程造价鉴定，可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的一个瓶颈。鉴定结论一出，案件审结指日可待；无鉴定结论，结案遥遥无期。根据统计，2009年至2010年间，成都中院受理的一审建工案件平均审限为114天，远高于其他案件的平均审限。而且工程造价鉴定有其自身规律，必须经过大量的审核工作、经历一定的期限才能出具合乎要求的鉴定结论，更加影响了案件的审理周期。在两年审理的涉及鉴定评估的66件案件中，平均鉴定时间147天，最长鉴定时间330天，鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长，可见一斑。司法实践中，从法院决定鉴定送出《委托鉴定函》起，就只剩下对鉴定结论漫长的等待。此间，对法院而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知；对鉴定机构而言，也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延，在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇，在提交鉴定材料环节推三阻四，又也许是鉴定机构本身因为没有期限的禁锢就懈怠，因为 其他鉴定项目的繁多就搁置了。总之，在建工案件的工程造价鉴定中，需要结论的法院无力监督管理鉴定机构的鉴定进程，与案件无关的鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程，用者不管，管者不用的鉴定体制使建工案件总易陷入“迟来的正义”的尴尬境地。 （四）因出庭虚置，措施无力，导致质询难 因工程司法鉴定专业性极强，为减少纷争，查清事实，鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要，也是必须。民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质询进行了相关规定。但审判实践中真正到庭接受质询却不多。在成都中院2009—2010年审理的66件涉及评估鉴定的案件中，鉴定人出庭只有3件，仅占4.5%。有些鉴定人员虽然出庭接受质询，但也仅对《鉴定结论报告》照本宣科，不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中的存疑问题；有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问，然后称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事人的质询。这样的状况，只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设，法院对此也无约束手段，无能为力。

7. 工程结算错误引起的纠纷如何处理

工程结算纠纷的处理，应遵循两个原则，一是“尊重合意”原则，一是“实事求是”原则。在工程造价结算中，应当基于以上两个原则，解决不同的结算争议。结合司法解释和相关审判实践，一般的处理规则如下：1、双方已结算认定造价后一方反悔的，不予支持。2、双方如约定以第三方的审价结果为准的，一方对第三方审定的价格有异议的，不应当支持，除非证明第三方在审价过程中存在违法行为。双方如委托第三方审价但未就审价结果的效力作出约定的，可由双方对审价结果进行质证确定。3、双方约定了结算标准和依据的，法院应当按照该标准和依据组织双方结算或委托造价鉴定。4、双方未对结算问题作出约定的，事后又未达成关于结算的补充协议的，可由法院委托进行司法鉴定。5、对于发包方故意拖延，不在约定的期限内结算的，根据《司法解释》的规定，可以以承包方的送审价为准，并且，欠款自法定的时间开始计算利息。