过错的死亡中英侵权法宏观比较及思考

㈠ 英国的侵权责任法的评价

名誉权侵权特殊抗辩事由实质上发挥划定言论自由和名誉权保护边界的作用。英国《诽谤法案 2013》基本完成了名誉权侵权特殊抗辩事由的法典化，形成了包括“真实”、“诚实意见”、“公共利益事务的负责任发布”、“科学或学术期刊上同行评价陈述”以及更为完善的特权抗辩在内的分工明确、体系完整、设计科学的抗辩事由体系。中国法通过司法解释，事实上确立了“事实基本真实”、“公正评论”、“权威消息来源”三个抗辩事由，但与英国法比较，在立法模式、体系化程度和具体抗辩事由设计上存在明显不足。建议未来中国法在借鉴英国法的基础上，通过完善《侵权责任法》，确立包括“事实基本真实”、“诚实意见”、“基于公共 利益的负责任发布”、“权威消息来源”和“正当学术批评”的具体特殊抗辩事由体系。
关键词
诽谤法案2013；评价；名誉权侵权；特殊抗辩事由比较完善建议；
结构框架
一、法案对英国名誉权侵权特殊抗辩事由的改革及评价
（一）以制定法上的“真实”抗辩代替普通法上的“正当理由”抗辩
（二）以制定法上的“诚实意见”抗辩代替普通法上的“公正评论”抗辩
（三）以制定法上的“基于公共利益的负责任发布”抗辩代替普通法上的 Reynolds 抗辩
（四）新增“科学或学术期刊上同行评价陈述”抗辩
（五）完善现行的绝对特权和有条件特权抗辩
二、中国司法实践中的名誉权侵权特殊抗辩事由及评价
（一）司法解释中的“事实基本真实”抗辩及评价
（二）司法解释下的“公正评论”抗辩及评价
（三）“权威消息来源”抗辩
三、中英名誉权侵权特殊抗辩事由比较
（一）英国法的立法模式值得借鉴
（二）英国法名誉权侵权特殊抗辩事由的体系化程度明显优于中国法
（三）英国法在具体抗辩事由的总体设计上更加科学、适用范围更加合理
四、完善中国法名誉权侵权特殊抗辩事由的建议
（一）采用基本法的立法模式，确立体系化的名誉权侵权特殊抗辩事由体系
（二）确立包括“事实基本真实”、“诚实意见”、“基于公共利益的负责任发布”、“权威消息来源”和“正当学术批评”。

㈡ 商标权的侵权对策

解决商标侵权是一项法律性、政策性及其操作性很强的工作，它既涉及到立法、司法和执法和管理等层面，也涉及到经济、文化、政治、外交等领域，因此是一项巨大的、复杂的系统工程。
(一)完善立法体制
完善立法体制，提高立法效率，增大处罚力度。改革开放20年是我国立法工作步入正轨、法制建设逐步走向正规化、科学化、民主化的时期，但是应当看到，由于历史的积淀太多，我国的立法体制还不够完善，立法效率仍然较低，法律的制定和修改明显滞后于经济发展的步伐。为改变这一现状，应加快实现人大常委会委员专职化的进程，在立法程序上理顺立法机关与政府部门的关系，进一步增大立法工作的透明度和公开性，扩大公民对法律修改的意见和建议的参与度，同时，适应社会经济形势发展的需要，加大对经济犯罪的处罚力度，严惩日益高科技化的违法犯罪行为，为经济发展创造良好的法律氛围。
(二)追究法律责任
理顺行政执法机关与司法机关之间的关系。按照我国《商标法》 的规定，我国商标专用权保护实行行政保护和司法保护并行的双轨制，因此商标侵权的法律责任既有行政责任，也包括刑事责任和民事责任。首先，行政、司法保护双轨制，是现阶段具有我国特色的商标保护体制，由于行政保护具有方便、快捷、高效的特点，因此大部分商标侵权案件是通过行政执法机关处理的，但随着我国商标法律与国际商标法律的接轨以及社会商标意识、法律意识的不断提高，行政保护日益显示出其不足之处。因此要求加强两方面工作，一是增强行政执法部门队伍总体素质、提高商标管理和行政执法水平；二是充实人民法院知识产权审判机构和人员，提高知识产权审判专业化水平。其次，按照有关规定，对于商标侵权案件，涉嫌构成犯罪的，行政执法部门应当将该案件向司法部门移送。对于案件移送，虽然法律上已有明确规定，但实施起来仍不够顺畅，影响案件移送的主要因素有：1、案件的定性标准不统一；2、案件定性的法律依据不一致；3、个别行政执法部门片面追求办案数量；4、个别司法机关的消极司法行为。实践证明，加大执法力度，追究当事人的刑事责任是极其有效的措施，因此，当前既需要积极引导权利人依法通过司法途径打击侵权行为，更需要确保移送渠道畅通。再次，有学者认为，制裁商标侵权行为最有效的手段是损害赔偿，这一见解不无道理。对于商标侵权的民事责任方面的赔偿问题，现行《商标法》规定工商部门有权应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。这实际是关于执法部门解决民事问题的规定，从实践看，这一规定既增加了执法部门的负担，又不利于有效解决被侵权人的民事权利，已经不适合形势的需要。应对方法之一是可以将此规定在《商标法》修改中删去；或者如果确实考虑国情，可以规定执法部门可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解，如果调解不成，当事人再依照程序向人民法院起诉。
(三)理顺机关间的关系
“假冒伪劣”这一说法，对于普通消费者来说，是一个含义模糊、界限不明确的概念。按照产品质量法的有关规定，“伪劣产品”包括四种情形：一是掺杂、掺假；二是以假充真；三是以次充好；四是以不合格产品冒充合格产品。而“假冒”是指假冒他人注册商标的行为，即为达到冒充他人商品的目的而使用他人注册商标的行为，也包括为实现该目的而实施的行为，具体表现即为《商标法》第三十八条列举的几种情形。然而在现实生活中，“假冒”和“伪劣”往往是很难截然分开，有三种情形：1、有些产品只是“假冒”，并不“伪劣”；2、有些产品是“伪劣”的但不是“假冒”的；3有些产品既是假冒的同时也是伪劣的，那么这三种情况分别适用何种法律、由哪一个部门来处理呢？按照现行《商标法》的规定，只要是生产假冒产品和销售明知是假冒产品的，而不考虑其产品的伪劣，即属于上述第1、3种情形的，工商部门都有权作出认定和处理。根据《产品质量法》的规定，对于上述第2、3种情形的制售伪劣产品行为，质量监督部门有权作出认定和处理。很显然，对于第1种情形，如果是质量监督部门发现的案子，应当移交工商部门处理；对于第2种情形的，工商部门可以向质量监督部门移交。对于第3种情形，由于双方都可以依据不同的法律进行处理，执法机关容易在侵权认定和处理发生责任竞合，对于此类案件，双方应当建立有效的协调和沟通制度，以更有力、更及时打击违法行为。
(四)引导保护举报权
加强“知假买假”的引导及保护消费者的举报权，商标专用权保护与消费者的关系。发生商标侵权，受害者无疑首先是商标权利人，其次才是产品的终端用户—消费者，但是，消费者一定是受害者吗？其实未必，一方面，消费者如果因为商标意识淡薄、鉴别能力差而购买了侵权假冒商品，那么其当然是受害者；另一方面，消费者如果明知该商品是侵权假冒却因其价格低廉而购买，那么消费者有责任吗？到2014年，消费者是不负法律责任的，至多其只有道义上的责任。这种合法不合理的现象能否得以改变，我想似乎不是不可能，但是其操作难度可想而知。日前，北京市海淀区人民法院根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，判处一名购买假文凭者有期徒刑6个月，就是一个发人深省的案例。再次，普通消费者发现侵权假冒商品有没有举报的义务和获得奖励的权利，也是一个值得探索的问题。目前我国《商标法实施细则》中关于普通消费者举报行为实际上是一种授权性规范而不是义务性规范，重在鼓励而不是约束。另外，对于普通消费者来说一旦实施举报行为并查证属实能否必然获得奖励、如何确定奖励额度，虽然法律没有明确规定，但实际上许多执法部门已经付诸实践，国务院有关部门也正在进行相关规章制定的调研工作，我们期待类似规章的出台，并相信这一规章的实施，不仅将促动全社会提高商标保护意识，也将会促进立法部门在修订有关法律时会针对普通消费者的相关权利和义务给予更多、更慎重的思考。
(五)强化国际保护
处理好国家与国家之间的商标保护关系。世界已经进入了日益成熟的信息时代，世界经济一体化及区域性经济文化的广泛合作和交流正在向纵深发展，但任何事物都是对立统一的，因此我们应当看到，经济现象的摩擦和冲突也是不可避免的。商标，虽然是现代社会的微观经济元素，但它引发的往往是宏观经济现象，甚至影响到国际关系和地区关系。加强商标国际保护是一百多年来世界各国孜孜以求的目标，在知识经济时代，加强商标国际保护尤其具有现实而迫切的意义。商标国际保护的主体是主权国家，因此加强商标国际保护的实质是加强国家间在商标注册和商标权保护方面的协调和合作，包括立法的、司法的以及行政管理的层面。这里特别需要指出的是网络商标保护问题。作为知识经济时代的产物，网络对人类影响的深度和广度是前所未有的，它的发展前景也是难以预料和想象的。网络商标侵权具有的前文所述的几个特点，对于开展网络商标国际保护提出了严峻的考验和挑战。面对网络商标保护，值得欣慰的是我国的信息技术尤其是互联网络技术已经处于比较前沿的位置，而且网络商标保护研究工作和国际社会开展研究水平比较接近而且同步发展。但我们也应当看到，我国现有的法律体系和国际社会还有一定差距，其立法精神尚不足以应对复杂的网络商标保护，而且，传统经济在融入世界贸易组织体系的过程中，还会遇到一系列新的问题，面临新的挑战。
(六)加强权利的维护
商标权利人与注册商标的关系。首先商标注册人要树立立体保护观念，即增加和扩大商标权利保护范围以及与商标权利有关的知识产权保护范围；其次是规范科学、合理合法地使用自己的注册商标；再次是积极开展商标维权横向联合与纵向沟通；最后是处理好商标维权与舆论宣传的关系。

㈢ 举证妨碍的参考文献

[1] 江伟：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第389页。
[2]该定义参考了骆永家的观点，参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。并见汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》1992年第3期。
[3] [德]莱奥.罗森贝克著，庒敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第3页。
[4] [日]高桥宏志著林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。
[5] 参见白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第101页。
[6] 白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88页。
[7] [日]谷口安平著王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版，第244页。
[8] [德]拉德布鲁赫著米健、朱林译：《法学导论》，中国政法大学出版社1997年版，第126页。
[9] 以下前三种观点参见[日]高桥宏志著林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。
[10] 参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
[11] 姜世明：《二00二年德国民事诉讼法改革》，载《月旦法学教室》创刊号。 [12]参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。
[13]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
[14]参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。
[15]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
[16] 本文对举证妨碍的构成要件设置，参考了民法中侵权责任要件构成中的一些观点和作法。
[17] 参见胡雪梅：《“过错”的死亡――中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004版，第130页。
[18]于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第79页。
[19] 参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第131页。
[20] 陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。
[21]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
[22] 高志强：《举证责任倒置实务研究》，人民法院报网上文章，2001年8月24日。
[23]陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。
[24] 张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第158页。
[25]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88－90页。
[26] [美]史蒂文.苏本、玛格瑞特.伍蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第308页。
[27] [日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第111页。
[28] 王利明、江伟、黄松有主编：《中国民事证据的立法与应用》，人民法院出版社2000年版，第729页。
[29]张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第163页。
[30][日]高桥宏志著林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。
[31][日]高桥宏志著林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。
[32] 李国光：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第471页。
[33] 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第274页。
[34] [美]史蒂文.苏本、玛格瑞特.伍蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第142页。
[35]江伟：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第390页。
[36] 罗筱琦、陈界融：《最高人民法院“民事诉讼规则”若干问题评析》，载《国家检察官学院学报》2003年第11巻。
[37] 详见2001年第2期《最高人民法院公报》。
[38]张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第158页。
[39]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。