英美法合同侵权与审判实务

1. 英美法中的民事侵权是什么啊

英美侵权行为法实质上指的是普通法系的侵权行为法，以区别于大陆法系的民事侵权行为法律。就一种具体的侵权行为而言，英美法系和大陆法系就相似的侵权行为事实可能有近似的判定结果，但是就侵权行为诉讼的方式、形式、法律理由等等而言，两种法系具有显著不同的特点。这里要讲的内容主要是普通法系侵权行为法的规则。 “普通法”的含义是多方面的。一个方面是指英国的一种法律渊源，与衡平法和制定法相对。从这个意义上讲，普通法中的侵权行为法仅指英国法院依照普通法程序对侵权行为受害者提供的法律救济。这种理解的缺陷是过于狭窄。从英国法发展的情况看，1875司法法令颁布后，普通法体系和衡平法体系的区分逐渐消失，现在再去区分普通法对侵权行为受害人的救济和衡平法对不当行为受害者的救济已没有实际的意义。而且，随着英国法成文法的增多，英国法的侵权行为法已大大超过了普通法对侵权行为的救济。“普通法”的另外一个含义是指普通法系的传统，它既包括英国法传统，又包括美国法传统，以及原英国殖民地法律制度，这个含义与罗马日尔曼法系相对。从这个意义上讲，普通法中的侵权行为法实际上指通行于普通法系传统国家侵权行为法的共同特征。这种理解的缺陷是过于庞杂，况且就目前的情况而言，英、美、加、澳、新等普通法系国家毕竟是具有统一完整法律制度的主权国家，在具体的侵权行为形式，侵权行为诉讼和侵权行为救济方面等等都有自己的特点和具体的差别。这里，只是一般地探讨一下普通法中的侵权行为法所共同涉及的几个问题。 从原告的角度说，侵权行为法可以为其受到的损害提供一种补偿；从被告的角度说，侵权行为法可以保护他的一种行动的自由，即并非不当的行为不发生什么责任；从社会的角度说，侵权行为法可以防止损害行为。侵权行为法提供一种法律的救济，但是在整个法律体系中，它只是法律救济中的一种，其他救济的方法还有：私人保险，社会保险，刑事伤害补偿，以及各种健康服务性质的国家福利。一般地说，侵权行为不存在一种公认的定义。普遍的看法是侵权行为可能存在一种趋向，但不能说有一种有效的侵权行为的一般原则。在这一点上，侵权行为法不同于契约法。在契约理论中，一个有效的合同必须有第一，要约和承诺；第二，约因形式；第三，当事人责任能力和第四，形成法律关系的意图。但在侵权行为法中，不存在类似的一般规则。按照美国的权威看法，侵权行为这个词，“我们作出了许多的努力去定义，但是，我们所谓的成功之处，要么是扩大了它的含义，因而包含了超过侵权行为范围的东西，要么是缩小了它的含义，因而漏掉了许多属于侵权行为范围内的东西” 。 但是，一般认为，一个“侵权行为”是一种民事不当行为，而非一种合同违约，对此，法院将以赔偿诉讼的形式提供一种救济。侵权行为的性质可以归纳为如下几点： 第一， 一个侵权行为导致一个可能要求赔偿的民事诉讼。对侵权行为的法律救济有各种方法，比如强制令，比如赔偿，这些救济可以由当事人一并提出，也可以独立地提出。然而，原告的债务问题不属于侵权行为法的范围。 第二， 一个侵权行为产生于法律的运作，而不是当事人的协议，专门源于违约、信托违约等的行为，不发生侵权行为事实。 第三，专门涉及国家的惩罚行为，不是侵权行为，而是刑罚。 第四，侵权行为、违约和犯罪不必定是完全独立的。侵权行为也可因违约、犯罪或两者而发生，比如出租司机撞了路灯，他可能对乘客承担侵权行为责任，对出租车车主承担侵权行为责任，对任何其他受伤的人或财产承担侵权行为责任，可能还要因未能将乘客运到目的地承担违约责任，而且还可能因违反道路交通法承担刑事责任。 侵权行为的定义因此可以这样表述：“主要产生于法律运作而非当事人违约的违法行为；它是对未清偿行为的一种典型性赔偿；而且，它不是专门性的违约，或专门性的信托，或其他衡平的责任或一种犯罪的结果。” 从历史上看，梅因认为，侵权行为法是最古老的法律制度之一，甚至犯罪也起源于侵权行为法。不过，现代意义的侵权行为法，起源于英国14世纪的令状（Writs）制度。没有国王的令状，任何人都不能在王国普通法院里提起诉讼。在没有令状的地方，就不存在权利。每一个原告只能在已认可的形式范围内提起诉讼，而诉讼形式的关键要素始于原始的令状，因这个令状才发生一个诉讼。这种情况持续了500年，到1832年和1833年法律改革之后，这种情况发生了变化。到1852年，英国“普通法律程序法令”（Common law Procere Act ）规定，“在任何传唤令状中，没有必要提及任何诉讼的形式或原因”。尽管如此，“英国法院规则”（English Rules of court）最近版本还说，即使没有必要陈述令状中的诉讼原因，但也非常希望这样去做。因此法律史学家梅特兰（F.W. Maitland）说：“诉讼形式在墓穴里在制约着我们” ，他的意思是说，侵权行为诉讼形式的区分在现代已经没有现实的意义，但是在法律实践上，这种区分仍然制约着我们现代人。 历史的原因导致了英美侵权行为责任的体系，这种责任体系最原始的区分是“不法侵害”（trespass）和“其他的不法侵害”（trespass on the case），前者不要求具体的权利要求和损害的证明，而在后者，具体的要求和损害的证明通常至为重要。随着时代的发展，这种划分不再能够满足侵权行为法的发展。到现代，对于侵权行为的责任范围，存在两种不同的学派，一种是抽象的侵权行为法学派（a Law of tort），典型代表是温斐尔德（Winfield），这个学派认为，如果不能被证实为合法，那么所有不当行为都可能构成侵权行为。只有这样，法律才能更好地保护人们的权利；另外一种是具体的侵权行为法学派（a law of torts），典型代表是英国著名的萨尔蒙德（J.W. Salmond），这个学派认为，侵权行为包括各种具体的侵权行为形式，比如不法侵害（trespass）、侵扰（nuisance）、过失（negligence）、名誉损害（defamation）等等。原则上讲，如果原告不以上述一种诉讼形式提出诉讼请求，那么他不能获得法律的救济，但是如果一旦有了新的侵权行为，那么就可以产生一种新的侵权行为诉讼形式，比如侵犯隐私（invasion of privacy）、胁迫（intimidation）等等。 在理论上，对于侵权行为责任的划分则无统一的说法，甚至可以说，在英美侵权行为法的著作中，没有完全相同体例的两本书。这里主要介绍两种较为典型的体例。 第一种体例是美国法律协会编纂的“法律重述·侵权行为法”，具体内容包括：第一编，故意对他人身体、土地及动产之伤害；第二编，过失；第三编，严格责任；第四编，不实说明；第五编，诽谤；第六编，侵害之虚伪不实；第六编A隐私权；第七编，无正当理由之诉讼；第八编，家庭关系之干扰；第九编，就优越之经济关系之干扰；第十编，以故意过失侵入土地以外之其他方式侵犯土地利益；第十一编，其他法律规则；第十二编，得适用于所有侵权行为赔偿请求之抗辩；第十三编，救济。

2. 1大陆法系和英美法系在合同法中五个不同点,进行简要对比2两法系特有名词各五个

大陆法系和英美法系都属于资本主义性质的法,二者在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的,但由于他们形成的历史条件不同,二者在法律形式和法律运行方式上又存在着很大的差别。从宏观方面来看,两大法系之间的差别主要体现在以下几个方面:
第一、法律渊源的差别
所谓法律渊源通常是指法的形式意义上的渊源,即法律规范的创制方式和外部表现形式,如宪 法、法律、法规、判例、习惯等。大陆法系国家正式的法律渊源是指制定法,即立法机关按照法定程序制定,通常表现为条文形式的规范性法律文件,如宪法、法律、行政法规等,只有它们才具有法律上的约束力。法院的判例不是法律渊源,没有正式的法律效力,只能在法院判决时作为参考;而英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法律渊源,所谓判例法,它是指法院对于诉讼案件所作判决之成例,这种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。在英美法系国家,判例是一种重要的法律渊源,法官不仅可以通过做出新判例创造法律,而且可以通过选择适用原先的判例而发展法律。
第二、立法技术的差别
在立法技术上,大陆法系国家沿袭罗马法的传统,重视法典编纂,大多采用法典形式对某一法 律部门所包含的规范做系统的规定,法典成为法律的重要形式,如制定民法典、刑法典、诉讼法典等;而英美法系国家虽然也有成文立法,但一般不倾向于制定系统性强的成文法典而是制定单行法规，由法官从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。在这一过程中,法官往往在一定范围内,一定程度上创造了法律。
第三、法律结构的差别
大陆法系国家法律结构的基本划分是公法和私法。公法和私法划分的理论依据是私人自治, 即个人享有财产和缔结合同的绝对权利,国家的活动仅仅限于保障公民的这些权利并充任私人之间纠纷的仲裁者,而不能干预公民个人的自由。公法和私法分别代表了两个不同的主体———国家和个人。构成私法关系的主体包括自然人和法人,它们之间的地位是平等的,民法和商法是典型的私法。公法关系是国家机关之间、国家机关和个人之间的关系,是一种权力服从关系,不是一种平等关系,公法主要包括宪法、行政法、刑法,程序法一般也被认为是公法。进入二十世纪后,大陆法系国家出现了包含有公私法两种成分的法律,如社会法、经济法和劳动法等;而英美法系国家在传统上并没有公法和私法之分,它将法律分为普通法和衡平法。这两种法律各自所包括的部门法比较分散,不明确。但在现代英美法系著作中,法学家们往往也使用公私法的分类方法。
第四、诉讼程序的差别
大陆法系国家比较重视有关法的实质方面的规定,即重视实体法,如刑法,民法等,而英美法系国家则特别重视有关审判、诉讼程序、证据、判决执行等程序法的规定,在大陆法系国家,除轻微案件可由一人独任审理外,一般都采取合议制,即由法官组成合议庭审理而在英美法系国家除高级上诉法院采取合议制外,一般是采取独任制;在大陆法系国家,一般不实行陪审制度,而是实行参议制,即陪审员与法官共同组成审判庭审理案件,而英美法系国家则采用陪审制度,尤其在美国,不仅刑事案件实行陪审制,而且民事案件也实行;大陆法系国家一般采用审讯式诉讼,诉讼程序以法官为主,法官主动对被告人和证人进行讯问,突出法官的职能,法官以积极的审判者的姿态出现,而英美法系国家则采用辩论式诉讼,让原被告在法庭上抗衡,进行辩论,扮演积极的角色,而法官不主动进行调查,甚至也不参与提问,充任一个消极的仲裁人的角色。
第五、法典编纂的不同
大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。

3. 英美法与大陆法关于合同违约法律后果的规定

我就美国法（UCC）补充几点：
1（1）虽然美国法认为合同违约责任类似于严格责任，即卖方即使没过错也应该为违约造成的损失负责，但UCC里仍有“不可抗力例外”，即若出现合同双方在订立合同时未预见到的情况而造成合同无法履行，则合同取消，双方均不承担赔偿责任。
（2）&（3）按照UCC中Perfect Tender Rule的规定，货物买卖合同中，若卖方在约定的合同履行时间内未能按时交付合同所约定的货物，那么，不论“瑕疵”多么微小（如延迟交付，或者货物质量和合同约定不符，或者数量不符等），买方可选择拒收（即取消合同并要求损害赔偿），或者选择收货并要求赔偿差额（即合同金额减去实际运达货物的价值）。

另外，美国UCC规定的损害赔偿数额以“订立合同之时可以预见的若违约将会造成的实际损失”为上限，不得超出实际损失（包括直接损失与间接损失）。不像侵权责任，可以要求punitive damage(惩罚性赔偿？)。
直接损失是指：
若卖方违约（一般都是货物增值导致卖方反悔），则为违约之时的市场价减去合同金额。若买方选择另外购买类似的替代货品，则为替代货品的金额减去合同金额（当然，这个替代货品的价格必须合理）。
若是买方违约，则应赔偿卖方合同价减去违约之时的市场价。若卖方把这笔货物已经以合理的价格转卖给别人了，则以合同价减去转卖的这笔金额为赔偿额。

间接损失（consequential damages）：
以订立合同时双方所能够预见的违约可能造成的间接损失为限。
著名判例是，一诊所所只有一台X光机，坏了，送到修理厂修理。修理厂晚了7天才修好，导致该诊所在那7天不能开业，造成大额损失，于是诊所起诉修理厂要求赔偿这7天的损失。但法院认为，由于订立合同时诊所没有向修理厂提及它只有这么一台X光机，晚修好一天就会造成一天的损失，所以修理厂当时并不知道也没理由预见到其违约可能造成如此巨大的间接损失，所以被告修理厂不必赔偿该损失。反过来说，如果修理厂当时知道这个情况，那么它就应当承担诊所的间接损失，当然，修理费用就可能会高许多（修理厂大概会另外买份保险的吧）。

4. 英美法中有关合同的要件条款有哪几条

1、合同法第12条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点或方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

2、合同的主要条款是：（一）姓名、（二）标的、（三）数量三个条款。只要这三个条款达成了一致合同就成立了。
3、（四）（五）（六）（七）项没有约定或约定不明的，是可以事后协商解决的，或者是协商不成的，可以按合同法的规定来解决的。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协
助、保密等义务。
合同法第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
合同法第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
合同法第63条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

5. 英美合同法中影响合同效力的因素

这个问题很大啊！
说几点吧，我这里肯定说不全！
首先各国法律都规定了，当事人订立合同能力的问题，在英美法中都有规定未成年人（Infanta,Minor)、精神病人（Mental patients）、酗酒者（drunkards），都属于缺乏订约能力的人，，他们订立的合同是情况可以产生三种结果：具有拘束力；可以撤销；无效。如规定未成年人对于必需品（Necessaries）所订立的合同是具有效力的，对于其他的合同可以在其成年后予以追认或撤销。

其次，英美法系中对于合同的形式也有特殊要求，对于不同的合同有不同的要求。基本上可以分为签字蜡封合同（Contract Under Seal)和简式合同（Simple Contract)两类。像英国法规定了三种合同必须使用签字蜡封形式：1、没有对价的合同，2、转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地超过三年的合同；3、转让船舶的合同。简式合同主要可以参看英国1677年的《诈欺法》（Statute of Frauds).

三是，合同一定要合法，这是各国都有规定的。英美法中的非法合同包括：1、违反公共政策的合同；2、不道德合同；3、违法合同；

四是，合同的真实性，这一点中对于错误的认定英国法和美国法略有区别。欺诈和胁迫认定交一致。

最后就是在英美法中对于合同的解释也影响着合同的效力。

我就说这些，肯定还可以补充！

6. 高凌云的相关著作

《英美法案例分析与法律写作》（上海人民出版社）、《英美法：合同、侵权与审判实务》（上海人民出版社）、《Chinese Business Law》（美国Thomson West法律出版公司）、《被误读的信托——信托法原论》（复旦大学出版社）等专著或教材。论文有《我国产业投资基金相关法律问题研究》、《我国民事法律救济制度中的补偿性救济比较》、《The Necessity and Feasibility of Developing Private Trusts in China》、《运用英美信托制度发展我国资本市场》、《What Makes a Lawyer in China》及《A Comparative Study on the Duty of Care under Chinese Tort Law》等。

7. 有关法律英语和英美合同法——enforceable应该怎么理解

英美合同法非常注重双方间之权利义务时候对等，合同能否有效成立，很重要的一点是看时候存在对价。一般而言，无对价的要约通常是不能形成有效的合同的，比如英美法最初是不承认赠与合同的效力的；但如果这类合同采取盖印契约的形式，则即使双方不存在对价，这个赠与合同也是可以强制执行的(enforceable)。
希望对你有所帮助。

8. 英美合同法和我国合同法的区别有哪些

一、关于法律适用范围的比较
1、通则的适用范围
我国1999年颁布的《合同法》与国际私法协会公布的《国际商事合同通则》（以下简称通则）[1]有一定关联性，通则的有些规定，无论在国内还是在国外都是可以适用的。我国《合同法》第126条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 该条规定与通则前言第2款规定一致，即在当事人一致其合同受通则管辖时，适用通则。因此，我国当事人在与涉外当事人签订合同时可约定适用通则。该通则比《联合国国际货物买卖公约》适用范围要更宽泛得多，具有相当的灵活性。除国际商事合同外，该通则也可替代国内法适用。如前言第4条规定，“当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则的，通则可对该问题提供解决办法。” 该条规定旨在说明，即使合同是由某一特定国内法管辖，但对案件解决遇到困难的时候，可以从通则中寻求解决问题的途径。以往我国的司法实践在处理案件遇到困难时，一般求助司法解释、学理解释，还有专家论证。现在通则关于交易纠纷的一些规定又给我们开辟了解决纠纷的途径。通则不是国际公约，不具有强制性，适用与否完全可依当事人的意思选择，但是要明确的是，通则是由近20个国家的法律专家对国际交易的规则进行潜心研究的成果，具有很强的适用性和可操作性，它较之国际货物买卖公约适用范围要宽泛得多。参照通则的有关规定，可为我国《合同法》的立法与适用拾遗补缺。通则的宽容之处在于，任何规定都不得限制根据有关国际法原则而应适用的强制性规则的适用，无论这些理制性规则是国家的、国际的还是超国家的（1.4条）；除通则另有规定外，当事人可以排除通则的适用，或者减损或改变通则任何条款的效力。因通则所具有的这种非强制性，当事人根据各自的情况既可以排除或部分排除该原则适用，使之更适合于当事人的特殊交易需要。“凡属于通则范围之内但又未被通则明确规定的问题，应尽可能地根据通则确定的基本原则来处理”（1.6），这就给我们在实务中遇到法律障碍的时候提供了有益的鉴镜。
2、关于格式条款的理解与适用
《合同法》关于格式条款共有三个条款，从表面上看对出具格式合同一方不利，但在司法实践中存在的问题不少，非但起不到保护非格式合同一方，而且往往成为出具格式合同免责的武器。《合同法》第39条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 格式合同亦称定式合同或标准合同，对于同一种类、性质并且重复交易的行为，采用标准文本，既节约了交易成本、洽谈时间、条款的争议，也有平等待人的“镜像”。这是人们通过长年累月的交易总结出来的经验，对此应予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允许当事人协商和修改（如借款合同、租赁合同、保险合同、房屋买卖合同等）；二是绝大多数条款，特别是免责条款都对出示格式合同一方有利，在某种程度上属于强奸民意。而缔约的另一方往往是弱势群体，对某些条款即使不同意，但迫于急需无奈，也只有违心签字；三是有些专业术语，作为缔约的另一方难以理解，糊里糊涂签了字；四是这类合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代办，但这些人为了急于收取代理费或中介费的功利目的，常常会对另一方作虚假承诺。对于格式合同最为人们诟病的是保险合同。无论是人寿保险还是财产保险，都是在计划经济条件下的部门立法，其目的并不在于“保险”，而在于“圈钱”。所以保险合同纠纷频繁出现，投保人屡受拒赔之苦。笔者经常承办这类案件，对于法律上的障碍困惑费解。
首先，所谓通常理解，可以说公说公的理，婆说婆的理，无任何标准，这又给法官提供了自由裁量的空间，谁送礼多，谁就获胜。投保人是弱势群体，纵然满身是嘴，也难抵法官的“通常理解”。比如前例中的重大疾病保险合同的心脏病（心肌梗塞）一条，投保人和保险人完全可以各执一词。投保人称心率过速是心脏病的一种，保险人抗辩说，按通常的语法理解，这里的心脏病仅指心肌梗塞。从字面上看，保险人是有道理的，因为按照中国语法习惯的心脏病，只是特指括号里的“心肌梗塞”，这本身就会使法官处于两难境地，在实务中肯定会产生不同的理解和诠释。
我们认为通则对于确认格式合同条款效力的规定倒是切中时弊：第2.20条（1）如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的, 则该条款无效, 除非对方明确地表示接受；（2）在确定某条款是否属于这种性质时, 应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。第3.10条：（1）如在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或个别条款无效。除其它因素外，尚应考虑下列情况：（a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或迫切需要，或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和合同的目的。（2）依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法院可修改该合同或条款以使其符合公平交易的合理商业标准。（3）依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院也可以如前款所述修改该合同或该个别条款，条件是该方当事人在收到通知后，并在对方当事人依赖该通知行事以前及时告知发送通知一方当事人。本章第13条（2）款的规定相应适用。” 我们认为，《通则》这些条款胜过《合同法》关于格式合同的所有条款，为此，我们建议关于在将来的《合同法》的司法解释中应将《通则》条款纳入国内法，这对于格式合同的纠纷处理将大有裨益。
3、关于合同的效力
《合同法》第52条，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 我们认为，对于上述合同规定无效，非但不能保护另一方（守约方）的合法财产利益，恰恰减轻了对不法民事行为人的惩罚力度。对此应借鉴通则第3.3条：（1）合同订立时不可能履行所承担义务的事实并不影响合同的效力。（2）合同订立时一方当事人无权处置与合同相关联之财产的事实本身并不影响合同的效力。通则规定的即使是自始不能履行的合同，如一方当事人已将所有的房屋出卖给另一方并已过户，在合同已无法履行的情况下，并不影响合同效力，判令违约方承担违约责任并赔偿损失。在一方当事人将无权处置他人的财产的情况下，也不影响合同效力。这就是对擅自签订合同坑害他人的所谓不道德的人予以惩罚，对于欺诈、胁迫等致合同无效的条款，通则的规定也有利于受害人一方。请看通则第3.11条：（1）如欺诈、胁迫、重大误解或一方当事人错误归因于第三人，或为第三人知道或理应知道，而第三人的行为由另一方当事人负责，则可宣告合同无效，其条件与由另一方当事人本身签订的合同宣告无效的条件相同。（2）如欺诈、胁迫或重大悬殊归因于第三人，而其行为不由另一方当事人负责，如果另一方当事人知道或理应知道此欺诈、胁迫或重大悬殊，或者在合同宣告无效时还未本着对合同的信赖行事，可以宣告合同无效。这两条较优于合同法的地方在于：第一，对于合同的有效与否的决定权由守约一方决定。可以承认有效，也可以宣告无效，合同的效力不是由法律规定。第二，守约方宣告无效是对另一方的严厉惩罚。因为该条所谓的欺诈，其原因并不在于缔约的一方，而在于第三方的原因，这与合同法第52条之规定大相径庭。凡此种种，不一而足，法律规范也属法律文化，是人类共同的精神财富，应当根据国情合理继受、过滤和消化对我们有益的立法理念，这应当成为我们的共识。关于格式合同的效力，除《通则》可资借鉴外，其他大陆法系国家的规定也可参考。如德国《民法典》第138条第2款将“程序性的”和“实质性的”公平标准合而为一：（1）合同履行和相对履行之间“明显地不相称”，（2） 并且一方当事人“通过利用另一方当事人的困境、缺乏经验、缺乏判断力或无重大的决断力”而达成的合同，则合同无效。 [2]以色列对格式合同（标准合同）的限制更为严格，该国《合同法》第14条规定，“就契约文句之全部参酌其他情事检讨后确信限制文句对顾客不利，或给予供给等以有危害顾客之虞之利益等，证明该文句之全部或一部为无效”。[3]世界各国对格式合同的免责条款有的称为“灰色条款”，有的称“黑色条款”，对此效力都作了严格的限制，这符合20世纪以来的照顾弱者的立法潮流，对合同自由原则进行了修正，为此有学者将当前的时代称为“从契约到身份的回归” 的时代，颇有几分合理之处。 因此，笔者建议在未来修改合同法或作出司法解释时，将格式合同对另一方当事人不利的免责条款，规定法院可以直接认定无效，这比所谓通常“理解”更为有利于保护弱势群体。
二、关于要约与承诺的比较
我国《合同法》借鉴通则最多的部分是要约和承诺的方式部分，即第1条—31条、34条，共计20条之多。这部分条款涵盖要约、要约邀请、要约的撤回、要约的撤销、承诺及承诺的期限及撤回等。通则关于要约和承诺计有12条，即2.1—2.12。两者内容大致相仿，但有些差异是值得重视的。《合同法》第13条，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。通则第2.1条规定，合同可通过要约的承诺或通过当事人能充分表明其合意的行为而成立。但《合同法》对合同的订立方式只采用要约、承诺方式似乎绝对，也不大符合人们的交易习惯，而《通则》在要约和承诺之外加上“可通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立”则宽容和豁达，而且囊括其他所有的合意行为。仅此一点，合同法就稍逊一筹。市场交易的实践表明，所有的合同并不都是要约和承诺达成的。关于通则乃至其他民法典在订立合同方式局限于要约和承诺的错误已被德国法学家海因?克茨所发现。这位德国民法学家尖锐地指出各国立法的偏颇，“近来很多民法典规定，要约和承诺是合同订约的惟一方式”，这是错误的和非理性的。他认为，订立合同的要约和承诺的规则基本上是从18世纪发展起来的。《葡萄牙民法典》和《奥地利民法典》几乎没有涉及这一问题，在《法国民法典》中根本没有提及。但是，近年许多国家的民法典都规定了要约和承诺是订立合同的唯一方式。如《德国民法典》第145条“向他人发出订立合同的要约的人，受要约约束，但要约人已排除要约的约束力的除外” ；第147条“（1）向在场者发出的要约，只能立即承诺之……（2）向不在场者发出的要约，只能到要约人在通常情况下可预期收到答复时为止承诺之。” [4] 《瑞士民法典》第5条，“向不在场当事人发出的，没有承诺期限的要约，在要约人收到以合理方式在合理的时间内送达的承诺之前，要约有效。要约人可以推定其要约在合理的时间内到达要约人。在合理时间内发出的承诺，但到达要约人时迟到的，要约人应当立即将比情况通知对方。否则承诺产生法律效力。” [5] 2002年第1版第2页的《日本民法典》第521条、第522条也有此规定。荷兰1892年新修改的债法总则第217条，“合同经要约和承诺而成立，” [6] 也只能通过要约和承诺才能订立合同。意大利、蒙古等国也都未忽视要约和承诺这个20世纪最新的合同法范畴。除大陆法系国家民法之外，英美国家大都把要约作为合同订立的一个要素，尽管各国合同法理论或实务中对要约称谓有所不同，诸如投价、发盘、建议等，对承诺的称谓在各国贸易实务中称为“还盘”等。[7] 我国《合同法》借鉴通则最多的也是在关于订立合同须有要约和承诺的方式方面。笔者上引的德民、瑞债均指要约和承诺是指“不在场”的情景下才适用。我国《合同法》实际上根本没有必要必须将“同意”写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。这是我国《合同法》食洋不化，照抄照搬，违反人们交易习惯的结果。在罗马时代，合同义务原本是以订立契约为目的确立的。订约时双方当事人都需要亲自到场，即使这种手段被放弃，一般来说合同的订立仍需要双方当事人在场。……因此，罗马法学家从未认为有必要将“同意”用要约和承诺这两种陈述方式单独地表示出来。这种需要中介在可信赖的邮政服务出现和远距离订阅合同成为可能之后，才成为可能，这就是德民和瑞债指的双方当事人不是面对面的“不在场”的情况下才适用要约和承诺。如果将所有的交易都定格在要约和承诺的一种方式上，这是错误的。毫无疑问，在许多业已订立的合同案件中，任意将一方当事人的行为视为要约而把另一方当事人的行为视为承诺是不可能，也是不现实的。我们以土地买卖为例，其文件已起草并已公证，并由双方当事人同时签字，因此，很难说一方当事人向另一方当事人发出了要约，且另一方当事人表示了他的“承诺” ；再如，一位消费者用现金买一包香烟时，显然，双方当事人是在订立协议。但是，将整个程序分解为“要约”和“承诺”，并讨论卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”和“承诺” ，卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”，或买方在收款处交付了现款是否就算作出了“承诺”，这几乎是没有什么用处的，或许对新任律师有些用处。在强行将合同订分立为“要约”和“承诺”时，另一难以处理的情形是，相对方向的建议和反建议在进行长时间的协商谈判后才达成协议，在合同成立时，很难作出明确决定，但是那种认为合同应通过要约和承诺订立的思想对于完成任务毫无意义。[8] 除此之外，笔者认为，订立合同从理论上讲，有要约和承诺是成立的。但对于面对面的交易行为，很难界定哪一方是要约，哪一方是承诺。如律师与当事人谈代理费的数额时，通常是在讨价还价过程中达成的代理协议。比如就某一收费标准，律师提议按标的额的5%收费，委托人说太高能否按3%，律师说不行，最少也得按4.5%，双方最后达成按财产比例的3.5%收费。这种讨价还价中有要约，有反要约（新的要约）；有承诺，有否定承诺，双方在订立合同时，互有要约和承诺，两种方式混合在一起，很难分得清何者为要约，何者为承诺。当然，在人对机器或物发生交易的场合，如自动售货机、投币买地铁票、在宾馆使用备用的特殊物品如安全套等，只要开封，就可视为承诺。物品上标明的价款是要约，投币或开封视为承诺，这是简易的交易，但是大量的交易远非如此简单。再如，建筑工程合同的订立则更为复杂。一般认为，招标公告是要约邀请，建筑施工单位前去投标是要约，招标人接受投标是承诺，一旦接受，合同便正式成立。[9] 笔者对这种认识不敢苟同。在司法实践中，招投标仅是建设工程中的一个组成部分，它是整个建设施工合同中的一个链条，就投标人前去投标而言，因投标人数众多，在未开标之前，尚未涉及建设项目实体内容，即未涉及项目、价款、履行方式等合同主要条款情况下，合同即使是成立了，也是无内容的。按照我国《招投标法》规定，建设工程招投标有如下环节：招标（公开招标和邀请招标）→投标→开标→评标→中标→发中标通知书→签订建设工程合同。建设部标准合同文本第二部分“通用条款”对此有明确的解释。上述组成部分均为建设施工合同的组成部分。这是一连串的民事行为，最后归纳在一个总的合同之中。若按高尔森教授的观点，在招投标中，投标人只要前去竞标合同就成立了，但一旦未中标，按此逻辑可以告投标人违约了，然而这岂不荒唐？笔者用此案例证明，何为要约、何为承诺并非楚河汉界一目了然。至此，我们认为，通则第2.1条的“或通过当事人的能充分表明其合意的行为”合同即成立的规定更加符合交易习惯。德民和瑞民将要约、承诺限缩在当事人不在场的情况下，均有理论的、立法的和实践的意义。因此，我们在代理具体案件的实务操作时不妨借鉴一下通行的相关规定，以解除法律解释上的困惑和障碍。
三、缔约过失：先合同责任、后合同责任、侵权责任？
对于缔约过失责任，是合同责任、非合同责任，还是侵权责任，目前在理论界尚存争议。缔约过失责任理论是由德国目的主义法学家耶林于1861年发表的《缔约上的过失、契约无效于未臻完全时的损害》这篇著名的论文中创立的，被誉为法学上的重大发现，填补了法学上的盲区，其基本内容是指一方违反先合同义务，给另一方当事人造成信赖利益损失时应承担民事赔偿责任。这个理论得到了世界范围内的承认。1994年通则第2.15条（恶意谈判）规定：（1）当事人可以自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。
对于缔约过失责任，《欧洲合同法通则》称之为磋商过程中的责任。该通则与国际商事合同通则的缔约过失关于恶意谈判中的第2.301条1——3项，第2.302条关于保密义务的规定几乎完全一致，这充分说明了国际商事游戏规则的趋同化乃大势所趋，人类的文明成果可以相互吸纳互为消长。[11] 诚如德国法学家海因?克茨在《欧洲合同法》德文原著前言中所预言的那样：如果说欧洲在经济方面必然要形成统一的单一市场的话，那么毫无疑问，欧洲的私法起码在某种程度上势必要统一起来，那一天终会来临，鸿沟将会被填平。[12]这是智者之识。笔者认为何止欧洲，在将来的某一天世界会统一于一个游戏规则，这是历史发展的必然，我们乐观的期待着这一天的到来。我国《合同法》不仅成功的消化了耶林的缔约过失理论，而且在借鉴了通则的基础上还有一定的发展。
缔约过失的前合同义务的体现有以下几种表现形式：（1）假借订立合同，恶意磋商；（2）故意隐瞒重要事实或提供虚假情况；（3）未尽协力义务；（4）未尽先义务，以及未尽保密义务。
缔约过失后合同义务体现在第58条，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这就是梁慧星先生所讲的“合同关系虽然消灭了，法律仍要求当事人负某种义务，违反了这种义务就要承担责任。这个责任不属于侵权责任，也不属违约责任，类似合同义务。” [13]
除此之外，还有后合同义务，即附随义务。该义务在缔约前存在，在合同权利义务终止后也存在，合同法第92条对此作了明确规定，即合同权利义务终止后，当事人应当根据诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协办、保密义务。我国《合同法》所提出新的规范，并未将缔约过失责任局限在缔约前的通则之中，而是根据市场交易的复杂性，加大了保护交易安全、惩罚违约的力度。遗憾的是，有的论文在2006年还引用明显过时的观点，[14] 仍局限在缔约前的过失责任范围内，这就落后于我国《合同法》何止十万八千里！所谓缔约过失责任，德国法称为先合同责任，它摇摆于合同法和侵权法之间。在缔约过失责任产生之初，关于应当将其置于何种责任之下的争议便开始了。迄今为止依然争论未休。据笔者归纳，在大陆法系之间关于缔约责任有三种归属方式：第一种方式为先合同义务，德国自2002年起将缔约过失纳入了合同法的框架之内（见《德国民法典》第311条第2款和第3款），其可归纳有如下原则：注意义务、信赖责任、附随义务、保护义务。如一方违反上述义务，则承担原合同可得利益。案件类型有缔约前的人身伤害和财产损害，受损义务导致合同终止等。 缔约过失理论付诸于司法实践始于德国1911年的一宗“油毯”判例。帝国法院在该案中将适用于合同责任的规则延伸到了与侵权责任更为相关的事实上。一位女士走进一家商店，在购买了许多商品后，向店员说明要买一卷油毯。店员从货架上抽出她要买的一卷油毯时，不小心让另外两卷油毯从货价上滚落下来，砸伤了这位顾客和她的儿子。帝国法院将合同原则适用于这一案件，并论证说：原告是带着购买油毯的意愿走进这家商店的。因此在双方之间便产生了导致销售者应当保护消费者的特定关系。违反此义务，便应当承担合同损害赔偿的责任。由此引发的是，合同责任原则究竟能够在多大的程度上适用于侵权事实领域？德国法官的论证表明，假如人们走进一家商店在收银台前等候过程中却踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同责任应当包括这种侵权行为。依据油毯一案，若第三人与意在缔结合同之人之间存在某种特定关系，则注意义务则可能延伸到第三人身上。[15]我国近年也多有这种判例，如上海一家书店一学生从电梯掉下摔伤；北京一旅客雨天在饭店门前滑倒摔伤等，都是按缔约过失对待的。 梁慧星教授也举过一个商场因工作人员疏忽未盖地下室盖板，将一顾客脊骨损伤的案例，也称之为缔约过失责任。这是将缔约过失责任扩大化的倾向，值得商榷（下文将涉及该问题）。第二种方式为侵权行为。如2002年9月17日欧洲法院在判决中认为，根据国际管辖法，恶意终止合同磋商的损害赔偿责任应由《布鲁塞尔条约》第5条第3款调整。该款的调整对象是侵权行为或类似行为。将违反诚信原则、恶意终止合同磋商归属于侵权法，法国、比利时及卢森堡等多国持此观点。法国主流观点认为先合同责任属于侵权性质。1988年法典对此法律观点予以确认。比利时法学界的立法观点同样倾向于合同责任归于侵权责任之中，卢森堡法律体系主流观点也将先合同责任纳入侵权责任之中。第三种方式为将缔约过失与侵权责任相区别，其代表性的国家是希腊。其民法典采取具体情况具体分析的态度，该是什么就是什么，不将所有先缔约出现的损失或侵害都往缔约过失篮子里装。《希腊民法典》第197-198条依据缔约的目的来界定何为缔约过失、何为侵权行为。该法典首先承认缔约过失的赔偿责任，对诚实信用原则在合同和先合同的首要地位予以确认，并创造健康的商业交易关系。对此，法学家们举例说，假使某人走进一家商店打量陈列的商品，或走进一家餐馆找位子，并不属于希腊所理解的缔约过失责任范围，因为他们与合同标的之间没有任何内在联系。对学者们经常引述的德国法院判决的缔约过失案例，如“亚麻油地毡案”、“顾客香蕉皮滑倒案”、“菜叶案”，[16]希腊法学家认为应当适用侵权法，而不是缔约过失责任，所说缔约过失应为缔约时违反诚实信用原则，恶意磋商或违反保密义务等才符合缔约过失构成要素。对此观点，笔者甚表赞赏。现略陈述浅见如下：
首先，要认定是否属缔约过失责任，应按缔约过失理论和通则、合同法的观点和规范去把握，即本文前面引用的如恶意磋商、隐瞒真相、协力义务、告知义务、附随义务等。如违反这些原则性规范可以确认缔约过失责任。第二，要依照当事人是否有缔约之目的认定是否确属缔约过失责任。在现实生活中，人们在节假日或闲暇时，逛商店习以为常，有购物的，也有以消遣为目的的（不在少数）。第三，要把握缔约过失法律概念的含义。缔约过失责任概念有三层含义：一是缔约是前提，无缔约的明确目的，即使受到伤害也不能往缔约上靠。二是须有过失。过失有两种含义，一是疏忽大意的过失，二是过于自信的过失。这两种都不含故意之意。三是在具备前两个要素的情况下才存在责任承担问题。只有具备这三个要件，才构成民事行为的缔约过失责任。

9. 国际商法实务题 英美法中，一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件有无约束力

判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。那么美国判例法的约束力何在呢？可以概括为两句话：在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。

10. 大陆法系与英美法系在审判制度的区别

大陆法系和英美法系都是资本主义类型的法律，在经济基础、阶级本质、法律基本原则方面是一致的，但由于不同的历史传统的影响，在法律形式和法律运行方式上存在着很大的差别。从宏观方面来看，两大法系的主要区别表现为以下几个方面:

第一，法律渊源的不同。在大陆法系国家，法律以制定法首先是法典的方式存在，正式的法律渊源是指立法机关制定的规范性法律文件，行政机关制定的各种行政法规，只有它们才具有法律上的约束力，法院的判例不是法律渊源。在英美法系国家和地区，制定法和判例法都是法律渊源，而且，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。判例法与制定法的主要区别在于:判例法是具体诉讼案件的结果，而制定法是立法机关或其他有权制定法律、法规的机关对一般情况所作的规定;制定法是以比较精确的条文化的形式出现的，而判例法是一个判决中所含有的法律原则和规则，这些原则和规则，有的可能表达得相当清楚，但一般来说并非如此。判例法的基础是 "遵从先例"原则，这个原则的要求是，上级法院的判决，甚至本法院以前审理类似案件的判决中所包含的法律原则和规则，具有约束力。例如，在英国，上议院的判决对其他一切法院均有约束力;上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力;高等法院一个法官的判决，下级法院必须遵从。在实践中，美国没有英国严格。就制定法而言，大陆法系沿袭罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统·---的系统的规定，法典成为法律的主要形式。英美法系很少制定法典，制定法往往是以单行法的形式对某--类问题做专门的规定。

第二，法律结构的不同。在大陆法系国家，法律结构的一个共同特征是:公法和私法是法律的基本分类。公法和私法划分的理论依据是私人自治，其主要含义是:个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障这些权利并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。法律分为公法和私法，分别代表了两个不同的主体国家和个人。构成私法关系的是彼此平等的法律主体，包括自然人和法人，民法和商法属于典型的私法。公法关系是国家机关之间或国家机关和个人之间的关系，是一·种权力服从关系而不是平等关系。宪法、行政法、刑法等属于公法，程序法一般也被认为是公法。英美法系国家在传统上并没有公法和私法之分，它的法律基

本分类是普通法和平衡法，这两种法律包含的法律部门比较分散，很不明确"在英美法系国家，属于私法性质的法律规范是在普通法基础上发展起来的，而普通法又是与民事诉讼的形式不可分的，因此英美法系没有像大陆法系那样称为民法的一个独立的法律部门。茌调整私人财产关系等方面的法律，有合同法、财产法、侵权行为法、继承法和婚姻家庭法等。但是，在大陆法系，民法是整个法律制度中最重要的法律部分。

第三，法官的权限不同。在大陆法系国家，法官审理案件，除了案件事实外，首先必须考虑制定法的规定，根据制定法的规定来判决案件，法官对制定法的解释也必须受制定法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。《法国民法典》规定，法官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。英美法系的法官既可以援用制定法也可以援用已有的判例来审理案件。在审理案件时，法官首先考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件的事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。而且，法官可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅在适用法律，也在一定的范围内创造法律。