A. 法律适用的特点和应遵循的基本原则
法律适用
法律适用,亦称法的实施,指法律在社会生活中被人们实际地贯彻实施。
一、执法
执法的概念和特征
执法,亦称法的执行,指行政机构依法行使行政管理权,履行职责、贯彻和实施法律的活动。
(一)执法的特征
[1]执法主体的特定性
执法主体必须是行政机关及其公职人员,或经行政机关授权、委托的组织和人员。
[2]执法范围的广泛性
执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理,涉及的社会生活领域十分广泛。
[3]执法过程的主动性和单向性
执法一般是处于积极主动的状态,是行政机关的单向性活动,是由行政权的性质决定的。
[4]执法内容的灵活性
为了适应社会关系的复杂性和社会发展的不平衡性,执法活动必须具有较大的灵活性,以满足社会对执法活动的基本要求。
[5]执法性质的国家强制性
为了维护社会公众利益,执法活动必须具有强制他人服从的性质,保证执法有效进行,体现了执法活动的权威性。
(二)执法主体的概念和分类
执法主体,指具备法律赋予的执法资格,能独立实施执法权利,承担执法责任的行政机关。有以下三类:
①国务院及职能部门
②地方各级人民政府及职能部门
③行政机关依法授权或委托组织
(三)执法的基本原则
[1]依法行政原则
一切执法活动必须以法律为依据,严格按照法定权限、法定程序,越权无效,违法要承担责任。
①执法权的行使必须依据法律
未经法律明文授权,不得行使执法权。即“法无规定即禁止”
②执法权的行使必须符合法定权限
行使执法权不得超越法定权限。越权执法即违法。
③执法权的行使必须符合法定程序
执法程序合法性的实质就是保证执法行为的公正、公平,是依法行政的必然要求
[2]执法合理原则
不仅要求执法行为符合法律文本的规定,而且要符合法律精神和宗旨,符合社会理性,实现法律与理性的统一。
①执法行为必须符合法律目的和宗旨
更好的体现立法者的根本意图
②执法行为必须有合理的动机
执法应出于正当动机,不得违背社会正义
③法行为必须建立在正当考虑基础上
全面考虑行为所涉及或影响到的各种相关因素
④执法行为的内容与结果必须公正合理
包括:平等原则、比例原则、纠正原则、一致原则
[3]执法效率原则
在一定时期内执法总投入与执法总产出的比率,即投入与产出的关系。
①要使执法机构设置法定化、合理化,这是提高执法效率的制度保证
②要全面提高执法人员的政治业务素质和执法水平,这是提高执法效率的基本条件
③要实现执法程序的法定化,这是提高执法效率的必要保障
[4]执法应急性原则
指行政机关在某些特定情况下可以采取没有法律规定甚至在某些方面与法律相抵触的行政行为,以保障国家安全和社会稳定。
①确实出现了非常危险紧急的状态,非应急性措施无法排除该项妨害
②事后应当由法定国家机关及时确认并进行有效监督,一旦紧急状态消失,应当恢复社会正常秩序和常态
③尽量避免和减少对社会各方面的影响和损害,把对社会不利因素尽可能控制在最小范围
二、司法
(一)司法的概念
司法,亦称法的适用,指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。
(一)司法的特征
[1]司法职权的特定性
司法权只能由特定的国家机关及其工作人员,依照法定职权、程序来行使,具有国家权威性。
[2]司法活动的专业性
参与司法活动的人员必须具备专门的理念、知识、技能,运用独特的语言、逻辑推理规律和职业技巧能力。
[3]司法过程的程序性
司法是司法机关依照法定程序运用法律处理案件的专门活动,具有严格的程序性和合法性。
[4]司法裁决的国家强制性
司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动。任何法律裁决,一经生效,就有法律上的不可撤销性和强制性。
[5]司法结果具有文书性
司法必须适用法律的文书
司法文书对特定的当事人和事项具有法律约束力,必须执行和履行法定义务
司法文书也是一种法律事实,它可以导致具体的法律关系的产生、变更和消灭
(二)司法与执法的区别4个
[1]两者的主体不同
司法是司法机关及其公职人员适用法律的活动
执法是行政机关及其工作人员执行法律的活动
[2]两者的]对象不同
司法审理的是各类案件及涉及司法裁判的各类纠纷和争端
执法管理的行政事务涉及社会各个方面,远比司法广泛
[3]两者的程序性要求不同
司法活动要遵循严格的程序法规定
执法活动的程序相对比较简单
[4]两者的地位不同
司法活动具有被动性,贯彻“不告不理”原则,不能主动包揽诉讼
执法活动具有较强的经常性和主动性
(三)司法的基本要求
[1]正确——在审理案件过程中,要用正确的方法查清事实,全面掌握证据。
[2]合法——在司法过程中要贯彻法治原则,严格依法办事,符合法律规定。
[3]及时——司法活动的每个环节和全部过程,要符合法律规定的时间要求,保证法律适用的效率。
[4]公正——司法人员在审理案件过程中必须客观公正,不偏不倚,秉公司法。
[5]合理——司法机关审理案件,要结合社会实际状况,考虑各地经济文化发展水平、道德传统等因素,依法作出合乎情理的处理。
(三)司法的基本原则
[1]司法公正原则
司法机关依法公正地行使审判权和检察权,不偏不倚地裁判每个案件,维护社会正义。
[2]司法机关依法独立行使职权原则
①司法权的专属性
国家的司法权,只能由国家司法机关统一行使,其他个人组织或个人都无权形式。
②司法权的独立性
司法机关依照法律独立[4]行使自己的司法权,只服从法律,不受行政机关、社会组织或个人的干涉。
③司法权的合法性
司法机关在审案时,必须严格依照法律规定办事,裁判的基准只能是法律,而非法官的主观臆断。
[3]公民在适用法律上一律平等
①平等适用
我国法律对于任何公民都是平等适用的。
②平等保护
公民的合法权益都平等地受到法律保护。
③平等制裁
任何公民的违法犯罪行为,都要依法平等地受到制裁。
④平等诉讼
任何公民都享有平等的诉讼权利。
[4]以事实为根据,以法律为准绳
①以事实为根据
司法机关在审案时,都必须以案件的客观事实作为定性定量处理的基点,而不能以主观臆断为根据。
②以法律为准绳
司法机关在审案时,必须严格按照法律规定办事,把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。
[5]司法责任原则
司法机关和司法人员在职务活动过程中,侵犯了公民、法人或其他社会组织的合法权益,造成一定后果而应承担责任的制度。[5]
三、守法
(一)守法的概念
守法,亦称法的遵守,指一切国家机关、社会组织、公职人员、及广大公民都必须自觉遵守法律,在法律允许范围内活动,依法享有法定权利,履行法定义务。
(二)守法的构成要素
[1]守法主体
所有国家机关、社会组织、全体公民、我国领域内的外国组织、外国人、无国籍人等。
[2]守法范围
①规范性法律文件
②有法律效力的习惯、国际条约、国际惯例、国家的政策、法定解释
③非规范性法律文件,如判决书、调解书
[3]守法内容
行使法定权利和承担法定义务的有机统一。
B. 对于侵权行为的法律适用我国是如何规定的
侵权人作出的什么侵权行为,给你造成什么侵权后果,你要求承担什么责任都有不同的规定,不知道你想问什么侵权,侵权的种类不同,后果也不同,承担的责任也不同
C. 对侵权行为的法律适用的一般理论有哪些
对侵权行为的法律来适用的源一般理论有:
1.侵权行为地法说。
2.法院地法说。
3.最密切联系说或“侵权行为自体法”说。
我们在国际私法中,对于一般侵权行为的法律适用:
1.适用侵权行为地法。这是“场所支配行为”原则在侵权领域的体现。有的国家以加害行为地作为侵权行为地,有的国家把损害发生地作为侵权行为地,还有的国家认为两者均可视为侵权行为地。
2.选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。
3.重叠适用侵权行为地法和法院地法。
4.选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。
自20世纪中期以来,侵权行为的法律适用出现了如下新发展:(1)侵权行为自体法与最密切联系原则的产生;(2)当事人意思自治开始进入侵权法领域;(3)适用对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。
欢迎追问。
D. 论侵权行为的法律适用
侵权行为的法律适用
一、一般侵权行为的法律适用
一般侵权行为的法律适用:适用侵权行为地法;选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法;重叠适用侵权行为地法和法院地法;选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。
二、特殊侵权行为的法律适用
1、涉外公路交通事故
海牙的《交通事故法律适用公约》对交通事故的法律适用了专门规定。为了适用该公约,它确定交通事故为涉及一辆或数辆机动或非机动车辆,并与公路、向公众开放的地面或特定人有权出入的私有地面上的交通有关的事故。该公约原则上规定公路交通事故可以适用的法律为事故发生地国家的国内法。
2、涉外产品责任
(1)损害发生地所在国的法律在解决产品责任问题上仍起决定作用,这与通常所主张的侵权依侵权行为地法的规则是一致的。
(2)在确定产品责任的准据法时,强调了多种连结因素的重叠,这实际上强调了支配产品责任的准据法必须与有关产品责任具有联系。
3、国际环境污染
海上侵权行为可归纳为三种情形:一是船舶碰撞,船舶与海上设施碰撞而发生的侵权行为;二是发生在船舶内部的侵权行为;三是因海上运输致使人员伤亡和财物损失而发生的侵权行为。海上侵权行为有自己的特殊性,因为海上侵权行为可能发生在不受任何国家国内法管辖的公海或被视为国家浮动领土的船舶内,传统的侵权行为法原则的适用受到限制。这样,对在公海上发生的碰撞或其他侵权行为,多主张适用受理案件的法院地法;对在领海上发生的碰撞或其他侵权行为,一般以侵权行为地法为准;对发生在船舶内部的侵权行为,有的主张如船舶处于公海或某国领海,均适用船旗国法,有的主张发生在处于一国领海的船舶上的侵权行为的影响及于领海国利益时,应适用侵权行为地法,有的则主张对在处于一国领海的船舶上的发生的侵权行为一律适用侵权行为地法。
4、国际空中侵权行为
5、国际经济侵权
三、我国关于侵权行为法律适用的实践
《民法通则》第146条首先规定,侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。这条规定对在中国领域外发生的侵权行为采用了“双重可诉原则”。
E. 对于侵权行为的法律适用我国是如何规定的
以下是我国对侵权行为的法律适用:
1.侵权行为地法原则
民法通则第146条首先规定:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法。海商法第273条关于船舶碰撞的法律适用和民用航空法第189条第1款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿,都规定适用侵权行为地法。最高人民法院的卜述意见第187条还解释道:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。
2.当事人共同属人法原则
民法通则第146条规定:当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
3.双重可诉原则
民法通则第146条第2款规定:中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。这条规定对在中国领域外发生的侵权行为采用了“双重可诉原则”。
4.法院地法原则
尽管民法通则没有规定法院地法原则,但海商法和民用航空法对该原则作了规定。海商法第273条第2款规定:船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法。第275条规定:海事赔偿责任的限制,适用受理案件的法院所在地法。民用航空法第189条第2款也规定:民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。
5.船旗国法原则
海商法第273条第3款规定:同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,船舶碰撞之间的损害赔偿适用船旗国法。
这一规定确立了独立的船旗国法原则,它也是国际上的通行做法。
F. 我国涉外民事法律关系适用法的特点
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以下简称《法律适用法》,已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,自2011年4月1日起施行。是我国第一次立法构建法律适用法的体系,对于解决与日俱增的涉外民事案件,具有非常重要的价值和法律意义。
《法律适用法》第一章一般规定中强调了最密切联系原则和当事人意思自治原则,最密切联系原则,也叫最强联系原则,是指法院在审理某一涉外民商事案件时,权衡各种与该案当事人具有联系的因素,从中找出与该案具有最密切联系的因素,根据该因素的指引,适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。我们知道国际民事诉讼中有“不方便法院原则”,是指一国法院根据其国内或有关国际条约的规定,对国际民事案件有管辖权,但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利或者花销等角度看,审理该案是极不方便的,而由外国法院审理更为适当,因而放弃管辖权的情况。而我国出于各种情况的综合考量,目前还没有规定接受这一原则,但最密切联系原则的确立说明我国立法已经有接受管辖权转移的征兆。
当事人意思自治原则地位突出,在一般规定中第三条就规定了当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律,这是在立法总则中对当事人自治原则的一个确立。第十六、十七、十八条又分别规定了委托代理、信托、仲裁中当事人的法律自由选择权;此外,在婚姻家庭、动产物权、债权、无因管理、不当得利及知识产权等各个方面,《法律适用法》均规定了可由当事人协议选择适用法律。
《法律适用法》体现了保护弱者权益的重要一面,保护弱者是当今主要法系国家制定法律的重要考虑方面,我国现行立法中有很多条款体现了这一方面,如诉讼回避制度,法律援助制度,诉讼财产保全制度,先予执行等等,《法律适用法》的一切条款遵循了这一层面,如第二十五条:父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第二十九条:扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。第三十条:监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。此外,第四十二条的“适用消费者经常居所地法律”、第四十三条的“适用劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“适用被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益,因为经常居所地、劳动者工作地法律往往是他们最熟悉、最有利于他们维护自身合法权益的法律。
G. 试述涉外侵权法律适用及我国的立法
一般来说,国际私法上规定 侵权适用行为地法,目前大多数国家是这样规定的。对于具体的行为地则认定不同,有的国家采取侵权行为实施地,还有的损害结果发生地也算,不可一概而论。
判定的时候根据具体国家的冲突规范指引的实体法规则来确定适用。我国民法通则规定,侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。这是一般规定。如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是国际习惯做法,最早可见我国唐代化外人相犯的规定。
我国《合同法》第126条规定:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有 选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。《民法通则》第145条1款规定:”涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。“
只有在法律另有规定时不使用的原则。法律对某几类涉外合同以及合同某些有关问题的法律适用另外做了规定。
如:
1、国际货物买卖合同适用订立时卖昂营业场所所在地法律。如果合同时在买方营业所所在地谈判订立的合同,或合同主要是依买方确定的条件,应买方发出的招标订立或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
2、银行贷款或担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地法律。
3、保险合同,适用保险人营业所所在地法律。
我国司法实践中的具体应用:
1、当事人选择的法律来处理合同争议,包括合同是否成立,合同成立的实践、合同内容的解释,合同的履行,违约责任合同的变更、中止、转让、解除中止。
2、当事人选择的法律可以使中国法、港澳地区法和外国法。
3、当事人作出的法律选择必须是双方协商一致的结果。
4、选择的方式必须是明示的。
5、选择的时间是订立合同起直到人民法院开庭审理之前。
H. 侵权之债的法律适用
涉外侵权行为之债是指基于侵权行为所产生的具有涉外因素的债权债务关系。如回加害人或受害人是外国答人、损害事实或损害结果发生在国外。由于各国对侵权行为的构成条件规定不同导致同一行为在一些国家构成侵权行为而在另一些国家不构成侵权行为。
我国《民法通则》第106条规定了侵权行为。由于各国经济水平不同,适用不同国家的法律导致赔偿结果的巨大差异,法律适用尤为重要。