『壹』 如何判断注册的商标是否具有显著性
商标注册显著性认定标准：
一、法律依据
《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用搜索名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
二、相关解释
商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。本部分第三条至第七条对《商标法》第十一条规定的款、项的理解与适用依次予以说明。
三、仅有本商品的通用名称、图形、型号的
本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。
例如：生产香水，商标名称叫“香水”，属于产品名称，不具有显著特征；、又如：生产服装，
商标名称叫“XXL”，众所周知，“XXL”是服装型号，所以不具有显著性。
本条中的仅仅直接表示，是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点具有直接说明性和描述性的标志构成。
四、其他缺乏显著特征的
其他缺乏显著特征的标志，是指《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项以外的依照社会通常观念其本身或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商品来源作用的标志。
（一）过于简单的线条、普通几何图形
（二）过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合
（三）一个或者两个普通表现形式的字母
（四）普通形式的阿拉伯数字指定使用于习惯以数字做型号或货号的商品上
但非普通表现形式或者与其他要素组合而整体具有显著特征，或者指定使用于不以数字做型号或者货号的商品上的除外。
（五）指定使用商品的常用包装、容器或者装饰性图案
（六）单一颜色
（七）非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子
但独创且非流行或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。
（八）本行业或者相关行业常用的贸易场所名称
（九）本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志（十）企业的组织形式、本行业名称或者简称
『贰』 商标的构成要件，应如何判断商标是否具有显著性
判定一个商标是否具有显著性需要注意好三个方面：
商标本身的构成要素是否具有可识性
商标由字符，图形，字母，数字，三维符号，颜色组合，声音等的组合构成。由单个或两个字母商标或简单字符组成的商标，以及由圆圈、三角形或几条波浪线组成的商标基本不具有显著特点。商标太简单容易被驳回。
商标的独创性
从目前的商标注册情况来看，被驳回申请的绝大部分是出现商标近似的情况，问题的根本还是在于商标的显著性不够强烈。我们在注册商标前需要提前对商标进行查询，如果有近似商标，应提前对商标进行进行修改，再进行注册申请。
具体指定使用的商品及服务相结合
商标本身的设计有隐藏的含义，公众看到商标后就能够联想到相关的商品或服务。也可以是商标本身在设计上并不独特，但之前有长期的使用，得到了公众们的认可从而获得注册商标的显著性。
『叁』 应怎样判定商标是否具有显著性
判定一复个商标是否具有显著制性需要注意好三个方面：
商标本身的构成要素是否具有可识性
商标由字符，图形，字母，数字，三维符号，颜色组合，声音等的组合构成。由单个或两个字母商标或简单字符组成的商标，以及由圆圈、三角形或几条波浪线组成的商标基本不具有显著特点。商标太简单或太复杂都很容易被驳回。
商标的独创性
从目前的商标注册情况来看，被驳回申请的绝大部分是出现商标近似的情况，问题的根本还是在于商标的显著性不够强烈。我们在注册商标前需要提前对商标进行查询，如果有近似商标，应提前对商标进行进行修改，再进行注册申请。
具体指定使用的商品及服务相结合
商标本身的设计有隐藏的含义，公众看到商标后就能够联想到相关的商品或服务。也可以是商标本身在设计上并不独特，但之前有长期的使用，得到了公众们的认可从而获得注册商标的显著性。
『肆』 商标不具有显著性是如何判断的呢
判定一个商标是抄否具有显著性需要注意好三个方面：
商标本身的构成要素是否具有可识性
商标由字符，图形，字母，数字，三维符号，颜色组合，声音等的组合构成。由单个或两个字母商标或简单字符组成的商标，以及由圆圈、三角形或几条波浪线组成的商标基本不具有显著特点。商标太简单容易被驳回。
商标的独创性
从目前的商标注册情况来看，被驳回申请的绝大部分是出现商标近似的情况，问题的根本还是在于商标的显著性不够强烈。我们在注册商标前需要提前对商标进行查询，如果有近似商标，应提前对商标进行进行修改，再进行注册申请。
具体指定使用的商品及服务相结合
商标本身的设计有隐藏的含义，公众看到商标后就能够联想到相关的商品或服务。也可以是商标本身在设计上并不独特，但之前有长期的使用，得到了公众们的认可从而获得注册商标的显著性。
『伍』 什么是商标的显著性，如何判定商标是否具有显著性
你好，显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。
认定方法
“商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的，这一原则不言而喻。”判断某一标志是否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。
显著性存在一个程度问题，凡是达到最低限度之显著性要求即具备固有显著性的标记都可以注册为商标。事实上商标显著性的程度往往远远超过这一标准。因此，在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，显著性是可以推定的。在实践中，“商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。”从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究而言，“显著性商标之构成，既不易由正面予以明确界定，则由反面加以剖析，将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。”显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性，反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性。这就涉及到获得显著性问题。
在实践中，常常会产生这样的误解。认为竞争者没有使用的词汇往往具有显著性．而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。但实际情形却并非如此。首先，竞争者并未使用某一词汇的事实并不影响该词汇的描述或显著属性。例如，有一种血压计，可以像手表一样戴在手腕上。欧洲Matsushita公司在申请将“血压表(BLOOD PRESSURE WATCH)”注册为血压计商标时指出，没有任何一家竞争企业使用“血压表”商标，因而这个词语具备显著性。但协调局审查员和上诉委员会最终驳回了该申请。竞争企业并未使用某一词汇的事实只与判断该词是否属于通用名称相关。但对于固有显著性的判断则不产生任何影响。其次，竞争企业也在使用某个词的事实并不足以推翻其显著性。有人曾经指出“mail”在许多报纸的名称中司空见惯，对于商标所有人而言，该词语不具备独特性，因此“THE MAIL”商标就不足以将其所有人的报纸与其他报纸区别开来。但这论断最终还是被驳回，理由是独特性本身并不是显著性的先决条件。
总之，某一商标是否具备显著性，应该根据个案具体情形进行判断，并无放之四海而皆准的铁则。
商标显著性之强弱及其区分意义
商标显著性强弱的区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性（识别性）的不同，将商标做强商标（strong mark）和弱商标（weak mark）的区分，只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义（secondary meaning），该商标才可能获得在主注册簿（Principal Register）上的注册。强商标包括三种即臆造性商标（fanciful marks）、任意性商标（arbitrary marks）和暗示性商标（suggestive marks）。以文字商标为例，所谓臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。例如，“Exxon”（标准石油公司的商标）本身没有描述任何事物，且没有任何含义。但是，并非所有由自创词构成的商标都属于臆造性商标，有些词的在构成方式和发音上让消费者认识到某种含义。如使用在“果酱和果冻”等商品上的“Breadspred[sic]”商标，它会使消费者认为构成对其使用商品质量特点的描述，即果酱可以涂抹（spread）在面包（bread）上，因此该商标不属于臆造性商标。所谓任意性商标，是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关。例如，使用在“互联网搜索引擎”上的“Yahoo！”商标[笔者注：Yahoo（雅虎）为我国消费者所熟悉的著名网站之一，该词含义为人形兽；雅虎，后指有野兽习性的可恶的人、人面兽心的人。使用在“苏格兰酒精饮料”上的“Black & White”（黑与白）商标。所谓暗示性商标，是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。例如，“Roach Motel”（蟑螂 汽车旅馆）商标暗示了但未直接描述其使用商品“昆虫捕捉器”的功能：“Rain Dance”（雨 跳舞）商标虽然没有直接描述其使用商品“汽车蜡”，但它暗示了“蜡将使雨水远离汽车”的功能。弱商标的常见形态有描述性商标（descriptive mark）、地名商标（geographic mark）和姓氏商标（family names，surname）。所谓描述性商标，是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标。例如，“Vision Center”（视觉中心）仅仅描述了可以购买眼镜的场所。所谓地名商标，是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。例如，“San Francisco Bay Club”描述了该健康乐部位于圣弗朗西斯科海湾附近。为了取得联邦注册和禁止他人使用，该商标所有人就必须证明消费者通过该商标能够区分该俱乐部与其他位于圣弗朗西斯科海湾附近的俱乐部。姓氏商标就是以普通姓氏作为商标，如使用在“色拉味调味汁”的“Newman’s Own”商标。对于此类商标，美国专利局不予核准注册，除非申请人能够证明该商标已经通过使用取得第二含义，其理由在于可能有众多人同时使用相同的姓氏，允许一个人对姓氏享有商标权，会对其他人带来不公平的后果。强商标与弱商标是理论界的划分，美国专利局（PTO）的审查员在商标审查中并不使用这一术语，而是采用美国商标法上规定的“固有显著性”（inherently distinctive）和“仅具有描述性”（merely descriptive）等术语。此种分类是以商标与其使用商品或者服务的关系为标准，认为凡本身就具备识别性的商标都属于强商标，而本身不具有识别性、只有通过使用取得第二含义后才能获得注册的商标属于弱商标，较好地解决了商标的可注册性问题，值得借鉴。
我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱，但在行政规章中出现了“商标的独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条],“独创性”作为法律词汇本是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须具有独创性。“显著性”则是商标法对一个标记可以用作商标注册的要求，即申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。因此，在商标立法采用“商标的显著性”的表述更为妥当，现行《驰名商标认定和保护规定》第11条已修正为“显著性”。商标的显著性可以进一步分为两个层次，一是商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。“商标的独创性”是指第一层含义上的商标显著性，有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标具有显著性，但不具有独创性，而使用在“冰箱”上的“海尔”商标既具有显著性，也具有独创性。
商标显著性与创造性、独创性比较
美国学者曾经指出，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。”仅就强调显著性的重要意义而言，这一说法十分准确。尽管如此，在专利授权条件中，真正有资格与商标显著性相提并论的并非新颖性而是创造性。新颖性只是要求专利技术是现有技术中所没有的，创造性则更进一步，要求其并非显而易见。例如，《欧洲专利公约》就规定：“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为是具有创造性的发明。”版权法中的“独创性”则是指，作品系由作者独立完成而不是对其他任何作品的复制。按照美国法院的解释，独立完成是指“作品包含了某种独特的东西，即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处。而一件极低水平的艺术品中也存在某种不可约减的东西，这就是独立完成。”也就是说，作品必须具备最低限度的创造性。尽管由于历史文化或技术发展水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求存在或大或小的区别，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护之前提条件而言，世界各国则基本保持一致。
创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求，而正如上文所述，显著性对商标标志并无实质性要求。我国台湾地区“行政法院”曾多次对“特别显著”即显著性进行解释，对于我们正确理解显著性或许不无借鉴意义：“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可与他人商品之商标有所不同者而言。”“特别云者，系指商标本身具有特别性而言；显著云者，系指得以与他人之商品辨别者而言。”“所谓‘特别’系指商标本身具有与众不同之特别性，能引起一般消费者之注意而言；所谓‘显著’，系指依一般生活经验加以衡酌，其外观、称呼及观念，与其指定使用商品间之关系，足资借以与他人商品相区别，亦即有商品商标识别适应性者而言。”以上各种解释只是要求商标“具有特殊性”、“与他人商标有所不同”、“能够引起消费者注意”，实际上没有设置任何门槛。当然，在实践中，简洁醒目、便于记忆有利于提高商标的显著性，这些特性有助于对该品牌感到满意的顾客重复购买。尽管如此，平淡无奇、缺乏独创性或想象力并不构成商标缺乏显著性的证据。
但在实践中，各国商标主管机构还是会不时偏离正确的显著性标准，以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。例如，欧盟内部市场协调局上诉委员会就曾驳回将“MULTI 2’NI”标志注册为各种工具和配件之商标的申请，理由是申请者对这些常用词汇的组合未表现出任何想象力，因而显得平淡无奇。同样，欧盟初审法院即便在承认商标不需要具备独创性或者体现设计者的想象力之后，依然以“缺乏最低限度的想象力为由裁定”CINE ACTION”这一标志对于包括电影放映和出租业务在内的系列服务而言缺乏显著性。而在另一个案例中，欧盟内部市场协调局以平淡无奇和缺乏独创性为由驳回将商务标语“美不在年轻而在得体”注册为商标的申请，上诉委员会则发回其重审，并指出：“该标语并非平淡无奇，而是符合‘美容哲学’的一种说法。”不难看出，协调局对商标显著性的理解固然存在偏差，上诉委员会为发回重审所提出的理由也并不恰当，因为平淡无奇对于商标注册并非致命的缺陷。倒是法国的一家法院对显著性的认识更为深刻，它明确指出，商标权并非建立在创造的基础之上。事实上，缺乏独创性或创造性对于商标而言，根本不成其为缺陷。
固有显著性与获得显著性
固有显著性与获得显著性是传统理论中最重要的概念，但最近有学者明确指出：“固有显著性与获得显著性概念带来的困惑多于其解决的问题。”这一论断或许不无偏颇之处，但也绝非空穴来风，在此先作简要分析，详细探讨有待另文。
按照宜于获得商标保护的适格程度，传统理论将各种标志分为五种类型：(1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)暗示性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。其中，暗示性、随意和臆造词汇均具备固有显著性，而描述性词汇和通用名称则由于与所标示商品之间过强的关联。不具备固有显著性。所谓具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征，因而，可以直接注册为商标，如海尔冰箱、苹果电脑和健力宝饮料就分别属于臆造、随意和暗示商标；而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性，不得注册为商标。其中，描述性或装饰性标志经过长期使用如果被消费者认可，产生了标示产品出处的第二含义或者次要含义，则获得了商标法所要求的显著性，传统理论又称获得显著性为“显著性的拟制”。如五粮液白酒、两面针牙膏和青岛啤酒。
事实上，“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言，也不例外。没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初，也不可能立即自动被消费者认同为商标。商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。从这个意义上讲，商标不可能天生就具备显著性，显著性只可能是后天获得的。
同时，必须注意到，固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系，从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式。事实上，某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱，并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。因此，所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件，获得显著性才是真正的显著性，而不是什么拟制，对商标强度起决定作用的正是获得显著性。
对于上述观点，国外法律文献也多有论述，美国反不正当竞争法重述就强调指出：商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的，因为，商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一些司法意见也表现出类似倾向：“尽管从技术上讲，JBJ是一个强商标，但在商业实践中，它却不过是一个弱商标，这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。”“有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”这就说明，固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。
实际显著性与潜在显著性
在商标保护的实践中，显著性不可能像算术一样严格量化。“某一标志在什么时候具有强的显著性，不可能作出一般的描述，比方说，通过设定一个百分比，当视某一标志为商标的消费者达到该百分比时，该标志就具备了显著性。”很明显，如果市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是相关产品的制造者或服务的提供者，则该商标是强商标，相反，如果没有人认为该标志具有上述功能，则它根本不具备显著性。
尽管如此，在现实中并不存在可以量化为具体百分比的分界点，低于这一分界点，本来具有显著性的商标就不复具有显著性。对于那些人们平常很少购买而且使用寿命长的商品或者服务，一般消费者只是偶尔光顾这类市场，在有此需要之前，人们根本不会关注该类商品或服务。而另外一些品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响，即便是那些根本没有购买需求的人也对其充分关注。因此，即使要确定一个量化的分界点，分界点的具体百分比也应该因商品或服务种类而异，这就使得这种量化不具有现实的可操作性。
因此，试图对显著性进行量化混淆了两个概念：其一，社会公众对某一商标的实际认可度；其二，某一商标在相关市场上标示产品或服务来源的能力。对某一商标的实际认可度常常可以通过市场调查量化，而商标标示商品或服务来源的能力则难以量化，因为它同时包含了实际和潜在的标示能力。因此，实际的认可度并非衡量某一标志区分产品能力的尺度。
可见，显著性又可以分为实际显著性与潜在显著性。对此我国学者也有论述：“商标的区别性或识别性，也就是能够起到区别作用的特性，这种区别作用应该仅仅理解为一种可能，并不一定需要现实生活中实际具备。”实际显著性很低的商标却可能有着很高的潜在显著性，实际显著性往往代表着商标实际的市场认可度，潜在显著性则不过是被认可的可能性。这样一来，潜在显著性似乎等同于固有显著性，实际显著性则仿佛对应于获得显著性。实际上却并不尽然，固有显著性很低的商标如 CocaCola和Microsoft这些本来具有描述性的标志也可以成为强商标，因而具有很高的潜在显著性，事实上也拥有了很高的实际显著性。潜在显著性能否充分实现，主要取决于商标所有人市场营销能力和强度，而与商标标志本身的属性关系不大。这样看来，企业最初对商标的选择和设计并不如人们所想象的那样重要。当然，实际显著性与获得显著性之间则确乎可以划等号。
商标显著性的审查
申请人在申请注册商标时，所提交的商标图样是否具有显著性特征是最重要的审查内容之一，根据商标法的规定，缺乏显著特征的标志不授予商标专用权。商标的显著性特征，通常是指商标为实现其功能所应当具备的，足以使相关公众区分商品来源的特征。
以“纯绵”与“雅儒”两个商标为例，两者都申请注册在服装商品中。我们可以发现，“雅儒”商标易于在商标与商品提供者之间建立唯一的联系，适合做为商标以便于消费者区分商品的来源，所以我们说这个商标具有商标的显著性特征。
而“纯绵”商标，由于在 服装行业中，纯棉是服装面料的主要原料，又是服装厂商在对产品的营销宣传中经常使用的字眼，其含义泛指某一种材料，而无法实现有针对性的指向某一个厂商， 加之“纯绵”与“纯棉”从字型和读音的角度观察极为近似。所以类似于“纯绵”这样的商标，就不具有商标的显著特征。
通常，我们在考察一个商标是否具有显著特征时，主要会考虑以下几个方面的内容：
1、构成商标标志本身的各要素(包括含义、呼叫和外观构成等)，如过于简单的线条或图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母或这个要素过于复杂的组合等情况，都不适合作为区分商品来源的标志。过于复杂的标志与过于简单的标志一样都不便于识别和呼叫。
2、商标指定使用的商品，比如，将苹果电脑的标志做在水果行业，简单的讲，卖苹果的商户以苹果的外形标志作为其商标。或是鞋店以皮鞋的外形作为其商标，显然是无法起到区分商品来源的作用，也不便于在消费群体中将这些特定的商户与其他同业者进行区分。
3、 商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，相关公众的认知习惯是在考量一个标志是否具有显著性时非常重要的因素。商标作为区分商品或服务提供者的标志，其识 别的主体就是特定商品或服务的相关公众。也可以说，我们在观察一个标志是否具备显著特征时应当站在其相关公众或此领域的消费者的角度。比如：对于大型医疗 器械商标的审查应当站在医疗机构的视角，而不是患者的角度;对于婴童用品商标的审查应当站在成年人的角度，而不是儿童;对于香烟外包装封拉线商标的审查应 当站在烟厂的角度，而不是烟民。
4、 商标指定使用商品所属行业的实际使用情况，这一点主要是考虑到有一些商标，从标志本身来看，符合注册商标的所有要求，甚至曾经被核准注册，或一度被评为驰 名商标或著名商标。但是由于不当使用和保护不利，以致于其这些商标在行业内，丧失了显著特征。这样的商标如“阿司匹林”、“尼龙”、“吉普Jeep”等 等。当这些标志由于沦为行为通用词，从而丧失了商标的显著特征，也就不再适合作为注册商标予以保护了。这也从一个侧面反应出知名商标保护的重要性。
希望能帮助到你望采纳
『陆』 应怎样判定商标是否具有显著性
你好，
一、相关法律规定
《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。
第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
第10条规定：下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。
第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。
二、商标显著性
商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合组成。商标应当具有显著特征并便于识别，一般不包括通用名称、图形、主要原料、功能、用途、重量等不能区分商品或服务来源的标识。商标显著性法理上可分为固有显著性和使用显著性，固有显著性是指构成商标的文字、图形等原有的区分和识别作用，使用显著性是指原本不能区分、但在使用过程中产生的第二含义使其产生的区分和识别作用。
商标是否具有显著性，主要是看构成商标的文字、图形等要素是臆造的、任意的、暗示性的还是纯描述的：1、臆造的是指凭空想象出的商标标识，因此具有固有显著性，如：“海尔”；2、任意的是指将其具有原含义的标识用于新的领域，因此具有固有显著性，如：“苹果”手机；3、暗示性的是指将产品或服务的某些特点作为商标用在其上，通常具有固有显著性，如：“飘柔”洗发液；4、纯描述的是指将产品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量直接描述，一般不具有固有显著性，如：“大米”酒。
使用显著性是指原本不具有固有显著性的商标标识，通过长期使用取得了第二层含义，从而具有了显著性。如：六个核桃，虽然“六个核桃”是商品的主要原料，但该商品销售区域至少涉及全国十多个省份，且被河北工商局认定为知名商品，经过使用已经获得显著性，可以起到区分商品来源的作用，并可作为商标注册。
三、相关司法裁判
1、臆造词具有较强的固有显著性
在“歌力思”商标案中，法院认为：“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。
2、通用名称显著性区别特征趋于弱化
在“鲁锦”商标案中，法院认为：商标的作用主要为识别性，即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及服务的提供者。保护商标权的目的，就是防止对商品及服务的来源产生混淆。由于鲁锦公司“鲁锦”文字商标和“Lj+LUJIN”组合商标，与作为山东民间手工棉纺织品通用名称的“鲁锦”一致，其应具备的显著性区别特征因此趋于弱化。“鲁锦”虽不是鲁锦服装的通用名称，但却是山东民间手工棉纺织品的通用名称。商标注册人对商标中通用名称部分不享有专用权，不影响他人将“鲁锦”作为通用名称正当使用。
3、“第一含义”的使用
在“大富翁”商标案中，法院认为：大宇公司在第41类服务上申请注册“大富翁”商标之前，“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，对于相关公众而言“大富翁”与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称。因此，“大富翁”文字虽然被大宇公司注册为“提供在线游戏”服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。本案中，被上诉人盛大公司使用“盛大富翁”有两种方式，一种是在游戏文字介绍中作为游戏名称使用；另一种是在相关网页左上角显示相应标识或者在游戏画面右上角显示相应标识等。以此分析盛大公司使用被控侵权标识的方式和目的，盛大公司并未将被控侵权标识使用于其网站的所有在线游戏服务上，而仅在与“掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁”这一款游戏相关的在线游戏服务中使用了被控侵权标识，这说明被上诉人使用被控侵权标识意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标。再者，游戏玩家只有进入盛大公司的网站才能进行该款游戏的对战，在网站“游戏介绍”中又清楚地写明“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏”，加之“盛大”字号具有相当的知名度，相关公众一般不会将盛大公司的“大富翁”游戏误认为是大宇公司的“大富翁”游戏，也不会将两者的服务来源相混淆。由此可见，盛大公司的被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用，作为服务商标“大富翁”的商标专用权人大宇公司无权加以禁止。
4、使用获得显著性
在“兄弟”商标案中，法院认为：首先，关于“兄弟”字号的显著性。尽管“兄弟”一词系常用词汇，但是被申请人在先将“兄弟”用作缝纫设备领域的企业字号。在缝纫设备领域内，“兄弟”显然具有显著性。同时，字号的显著性既可以来源于其固有的显著性，又可以来源于获得显著性，即经过使用为相关公众所认知，起到了识别市场主体身份的意义。本案中，日本兄弟工业株式会社连续十年赞助并冠名“兄弟杯”中国国际青年服装设计师作品大赛，经过宣传和推广，“兄弟”字号已经为缝纫设备领域及其关联的服装设计领域相关公众广泛认知，具有了较高的显著性。
5、设计上具有独特性并不当然具有显著性
在“雀巢”商标案中，法院认为：作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，应当以相关公众的一般认识，判断其是否能区别产品的来源。本案中，争议商标指定使用的“调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标申请领土延伸保护之前，市场上已存在与争议商标瓶型近似的同类商品的包装，且由于2001年修改前的商标法并未有三维标志可申请注册商标的相关规定，故相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，一、二审法院认为争议商标不具有固有的显著性是正确的。
6、地域简称是否显著性变弱
在“百年皖”商标案中，法院认为：将被异议商标“百年徽皖”与引证商标“百年皖”相比，二者均为文字商标，且字体完全相同，字体的横排与竖排，并无实质性区别，两商标的差别仅在于被异议商标多了“徽”字。引证商标中的“皖”字与皖酒公司主张的核心商标在字形上虽有差别，但呼叫相同，故不能简单地认为因皖字系安徽的简称而显著性变弱。最高人民法院在（2015）知行字第65号案中曾认定，被异议商标“柔和皖”与引证商标均含有“皖”，两者的区别“柔和”两字显著性较弱，两商标构成近似。与该案相比，本案的两商标标识更为接近。另，蚌皖酒公司并未举证证明“百年”属于酒类的通用名称。因此，无论从标识的构成要素，还是从标识的整体，两商标标识均较为接近。
7、地名缺乏显著性
在“千岛湖”商标案中，法院认为：鉴于第6793620号“千岛湖”注册商标用的是地名和湖泊名称，故将“千岛湖”文字作为商标缺乏显著性，在没有证据证明该商标因实际使用获得了显著性的情况下，该注册商标专用权人不得阻止他人对“千岛湖”这一地名的正当使用。本案中，认定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620号“千岛湖”注册商标专用权，需要根据致中和公司在被诉侵权产品上对“千岛湖”文字的具体使用行为进行综合判断。
8、带有欺骗性的标志不具有显著性
在“痛王”商标案中，法院认为：商标法第十条第一款第七项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标注册。本案中，诉争商标虽然对汉字“痛王”进行了变形，但公众仍然容易将其识别为“痛王”两字，其指定使用服务为第44类“医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助”，容易使相关公众误认为使用诉争商标标志的上述服务与疼痛的疾病相关，易导致消费者对上述服务的治疗效果、功能等特点产生误认，带有欺骗性，不应当予以注册。
9、表示商品主要原料的标志缺乏固有显著性
在“莞香”商标案中，法院认为：仅仅直接表示商品的主要原料的标志本身缺乏固有的显著性，将其使用在商品或者服务上，相关公众通常认为其是对商品或者服务主要原料的描述，无法起到将某一提供者与其他提供者区别开来的作用，不能实现商标应具有的识别性与区分性功能；同时，基于同业竞争的考虑，仅仅直接表示商品主要原料的标志属于公有领域，是人类共同的财富，如果允许特定主体将其注册为商标，会妨碍其他经营者的正当使用。因此，仅仅直接表示商品的主要原料的标志要经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立了唯一、稳定的联系，使相关公众能否通过该标志区分商品或者服务来源作为判断标准。本案中，莞香公司申请注册的“莞香”文字商标，属于仅仅直接表示商品主要原料的标志，其本身不具有显著性，故莞香公司负有更重的举证责任。只有在莞香公司提交的证据足以证明“莞香”商标在“茶、茶叶代用品”上经过广泛的使用已与莞香公司之间建立了唯一、稳定的联系并使相关公众通过该标志能够区分商品来源的情况下，才能弥补该标志缺乏固有显著性这一先天不足。
10、直接表示了指定服务的技术特点缺乏显著性
在“蓝牙”商标案中，法院认为：蓝牙作为一种短距离无线通讯技术，注册使用在“计算机编程、与数据、声音、影像及照明的录制、传送及复制有关的计算机硬件及软件咨询”等服务上，直接表示了指定服务的技术特点，缺乏商标应有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项所指情形。布鲁特斯公司在再审阶段提交的其关于申请商标使用和知名度的相关证据，不足以证明其“蓝牙”商标未直接表示指定服务的技术特点，已具备注册商标应有的显著性。
11、名人姓名作为注册商标固有显著性较弱
在“李时珍”商标案中，法院认为：鉴于“李时珍”为我国明朝著名医学家，对于一般公众而言，提及“李时珍”，让人更多联想到的是历史名人而非某种产品，故将“李时珍”作为注册商标其商标固有的显著性较弱。李时珍医药公司于2006年通过变更注册人名义取得第292700号商标，2007年续展到期后，并未再续展，而是于2010年重新注册了第6721108号商标，且李时珍医药公司直至2013年才开始在酒类产品上使用上述商标。因李时珍医药公司在本案起诉前尚未将上述商标与商品结合并实际投入市场使用，故其获得的市场认知度明显不足。
四、实务思考
商标是一种商业标识，是指能够将自然人、法人或者其他组织的商品、服务与他人的商品、服务区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，其目的是为了在商业活动中用以区分商品或服务来源。因此，商标要求具有显著性便于识别。
我国商标分为四类：臆造型商标、任意型商标、暗示型商标和描述性商标。臆造型商标的显著性最强，任意型商标、暗示型商标的显著性依次减弱，而描述性商标由于使用了公有领域的标志（“第一含义”），只有在经过使用取得显著性（“第二含义”）并便于识别的情况下才可以作为商标注册。
商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成），商标指定使用商品的相关公众的认知习惯和商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。因此, 固有显著性是商标获得显著性的先天有利因素, 而获得显著性由于得到市场和消费者认可，从而对商标强度起决定作用。
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『柒』 如何判定一个商标是否具有显著性
判定商标显著性应当考虑的因素：
1、判定商标是否具有显著性要首先考虑商标本身的构成要素是否具有可识性。
2、判定商标是否具有显著性可以考虑商标标识的独创性。
3、判定商标标识是否具有显著性要和具体指定使用的商品及服务相结合。
『捌』 怎样判断我的商标究竟有没有显著性呢
显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的"灵魂"和商标法正常运行的"枢纽"，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱，但在行政规章中出现了"商标的独创性"的表述[见已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条],"独创性"作为法律词汇本是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须具有独创性。"显著性"则是商标法对一个标记可以用作商标注册的要求，即申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。因此，在商标立法采用"商标的显著性"的表述更为妥当，现行《驰名商标认定和保护规定》第11条已修正为"显著性"。商标的显著性可以进一步分为两个层次，一是商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。"商标的独创性"是指第一层含义上的商标显著性，有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在"葡萄酒"上的"长城"商标具有显著性，但不具有独创性，而使用在"冰箱"上的"海尔"商标既具有显著性，也具有独创性。判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。