㈠ 知识产权律师的20个本能反应,您都具备吗
1、一切围绕侵权
Me:侵权只是知识产权律师判断案件的一部分,以一切围绕侵权好像夸大了问题的某一方面,知识产权律师围绕的问题数也数不清,下面几个点可能都会围绕着
A、一般是围绕知识产权案件业务来源
这可是决定收入的第一要素,当然那些知识产权大咖可能不愁,其实也愁,只是愁的角度不一样,大咖们愁的是如何能接到更大更有影响的案件,如果能服务更高质量的客户,如何能升级更高端的业务。
B、思考怎么发展和怎么突破
大多知识产权律师都会有一定紧迫感,加上近期互联网+在知识产权领域的发力,多多少少让知识产权律师耳根少了些清净,90%以上的知识产权案件都是小标的案件,判赔低,相应收入的律师费也水降船低。
2、看到陌生来电一定露出最灿烂的笑容准备回答各种问题
Me:现在各类骚扰电话好像还挺猖狂的,有时候想让你灿烂都不一定灿烂的起来,如果是周末,好像还要回答各类问题就更不一定灿烂的起来哦。
3、3、跟盗版软件say no
Me:现在就和盗版say no好像在演科幻片,say no 和say bye bye可能还不能孪生姐妹,嘴上说no,实际行动或许完全不是一回事,就像有些被告庭上说的,再也不侵权了,刚走出法庭就和副总说,开足马力继续侵权。
再说,就现在这个条件,知识产权律师也不一定用的起全部的正版软件啊,再说了国家虽然面上说要保护和支持正版(当然国家不能直接说不支持正版),但真要全面化,也就是说每提高一个百分点的正版率,我们得付多少钱给八国联军。
4、给孩子买正版的玩具
Me:正版玩具这个概念还是比较新鲜,对于普通人来说就更新鲜了,知识产权律师也是普通人啊,也要上菜场买菜,每一个包子都是要靠自己去赚的,国家不给律师发一分钱。再说,每个玩具都买正版的,买得起吗,如果家里有两个或三个小孩的话,每天收的代理费可能就够买玩具了,再说了,买了玩具,还要买其他正版的,比如正版图书、正版影片,上网也不能免费下载音乐了,版权局最近搞了一个禁止下载盗版软件,这不是历史的倒退吗,只是我是这么认为的,其实我也是普通人,当很多问题知识产权律师角色想不通,不妨回到普通人的思维来思考,答案反而简单,一切问题都好像不是问题了,为什么美国需要陪审员制度,这还原法律的本性。
5、从来不转载他人的网文
Me:这就更做不到了,天下文章一大抄,现在做得好的尊重下注明从哪里抄的,再说未来的趋势是分享精神,版权领域的一个重要原则是传播与分享,严重的情况下,适当付点费。
6、能一眼看出假的GUCCI包
Me:这个要求太高了,首先知识产权女律师可能有买GUCCI的包,男知识产权律师用的多吗,反正我是没用过,当然或许我OUT了,,当然或许背一个GUCCI包也比较招摇。我连真GUCCI包都没用过,怎么能认出真假呢,关键是要一眼能认出,这你让GUCCI的BOSS或设计师可能也不一定能做到,这可是对知识产权律师太高要求了。
7、看到商品包装上标注的专利号就会查查是否是真的
Me:知识产权律师有一部分是专利律师,当然我也属于,平时看专利号都看多了,就像医院血液检验科的检验员一样,平时看的太多,回家还想再看吗。再说专利号是真是假和我们好像也没多大关系,查查还要花手机流量费(当然知识产权律师一般这个钱还是付得起的),真查不出是假的,还让自己纠结,下一步该怎么办,该不该继续买,该不该告诉专利权人,该不该举报,实在太累了,还是简单一点好,买东西,看下生产日期,只要不是最要一天过期,买完就走吧,时间对知识产权律师更重要。
5、王老吉和加多宝打架后只喝王老吉
Me:这个我就更不符合了,自从两家掐架以来,我就再不喝王老吉,反而更加支持加多宝,看的加多宝你们知道是什么感觉吗,一开始是揪心、后来是心疼、再看到加多宝慢慢起死回生,让人看到希望、坚持、勇气、不懈的精神,所以这就是一种精神寄托,或者说看到加多宝就有了盼头,我预测未来三到五年(或许还不需要这么长时间)加多宝会甩开王老吉不知道多少条街,或许王老吉就压根不做凉茶了,这个分水岭其实在于王老吉全面逼停加多宝使用红罐,熟不知,两家多用红罐的时候,消费者已经分不出王老吉和加多宝了,谁占谁的光也说不清楚,王老吉还能混迹几年,而现在倒好,加多宝突然换衣服了,这下观众看清楚真假美猴王了,王老吉突然觉得没有竞争对手了,就像常拌嘴的老夫妻,突然有一天提前走了一个,不拌嘴了(其实是没得拌最了),另外一个也会慢慢的在孤独中死去,王老吉或许就是这样。所以有一种共生叫“非和谐性共生”或者叫“非和谐型平衡”,请珍惜你身边和你“吵架”的Ta,如果还不懂,向你推荐一本书叫《不吵不成好夫妻》。
6、网文配图只配那些已经死了超过50年作家的画
Me:这个又有难度,我既不是派出所的,又没那么多精力去查谁的生辰八字,这也不符合社会高效运作的规律,死后50年作家的画那只是艺术活文化,那不能当饭吃。
10、手头常备一本《专利审查指南》
Me:这个一般是针对专利律师,或者是专利代理人,当然或者两者都有的双证律师(当然我也是,在这个时代,适当介绍下自己也是允许的),审查指南确实是一本好书,从专利代理出身的专利律师,首先都是理工科背景,现在知道为什么我看到图纸一点都不慌张的原因了吧,我大学学的就是看图纸,做专利代理人的专利律师懂得专利权是如何获得的,专利的授权和确权程序更熟悉,把握技术的尺度更佳,也有利于应对专利侵权诉讼,再比如专利侵权判定原则的禁止反悔原则那是针对授权确权程序中专利权人说过的话来的。
《专利审查指南》在考试的时候已经倒背如流了,现在再常放在身边好像已经不多了,用的时候从书架上翻翻。
11、电脑里肯定有数学公式编辑器
Me:我的神啊,这简直是写毕业论文的节奏,这一般是高校的老师喜欢带的家伙,知识产权律师还有一大半是商标和版权律师,带数学编辑器感觉是多余的。
12、出入基本都是中级人民法院,偶尔也去最高院转转
Me:这个倒符合我,专利案件起步99%在中级人民法院,最高院也不知道什么时候的发性子,还批了几家基层法院(比如义乌、昆山法院)能审专利案件,搞的专利律师不够单纯。现在知识产权案件管辖下放趋势明显,很多基层法院能审商标版权案件了,所以汽油费又开始增加了。
13、看到ip一定不会把它理解成ip地址
Me:我每次看到ip真还是把它理解成ip地址,这可能是ip的本意
14、就算是翻墙,也是用收费的红杏
Me:又翻墙,又红杏,一开始以为红杏出墙,其实翻墙的人还真不多,用红杏的也不多。
15、从来不会因为相似而买了山寨货
Me:山寨是中国特色,谁也无法独善其身,就像现在中国的食品安全,就像现在的空气,大家都是公平的,山寨货要看领域,手机、电子产品、包包、衣服(同款的衣服,很多女生可能会买山寨的,女生更关注款式)。
16、觉得孔祥俊长得比吴彦祖帅
Me:对于男知识产权律师来说,或者对于男人来说,帅可能不一定有用,当然现在知识产权庭都是女法官半边天,且都是年轻的女法官,难道开庭需要牺牲色相吗,这些女法官可是都是火眼金睛,练就了一双慧眼,更喜欢有智慧的男人,而不是仅长相,是这样吗,男人长的不丑就可以了,我看到长的很帅的那类男生会起鸡皮疙瘩。所以孔祥俊长和吴彦祖属于两种完全不同的男人,不同年龄、不同路子、不同领域、不同长相,一个靠脸吃饭,一个靠脑吃饭,把这两个人联系在一起也是需要智慧的。
17、从来不用iphone,因为不自带通话录音
Me:用iphone手机的可能是大多数,知道原因吗,因为iphone已经是街机了,连我们家阿姨都用iphone了,可见现在社会多么公平啊。再说带童话录音,我这么多年了,就从来没再打电话用过录音(绝无半点虚言),工作是工作,生活还是要回归生活,生活上不要做律师,应该活的更轻松,我平时对陌生人一般都不表露更不会告诉对方我是律师,告诉别人自己是律师,别人都不爱和你玩。
18、买什么都要发票,没发票也要拍个照
Me:要发票只是为了报销,生活还是简单点好。
19、一眼看穿南昌大学简称南大侵了南京大学的商标权并涉嫌不正当竞争
Me:南大属于南昌大学、南京大学还是南开大学,还真一眼看不出来,这就要看你和哪个学校有缘了。
20、觉得答复专利审查意见比写代理词还难
Me:这个可能就是针对专利律师的,答复专利审查意见,那是单方面的行为,只是针对专利局审查员,答复一次不行,还可以第二次,驳回了还可以驳回复审,还可以提行政诉讼,在授权阶段的,只要发明创造确实有技术贡献的,一般本着鼓励授权的角度,看重技术本质,在后续还有很多可以救济的途径和方式,而写代理词不仅是针对法院,还要接受对方律师的拷问,理论上不能有半点闪失,有些闪失是无法弥补的,因为对方律师的眼睛死死盯着你,你还能说答复审查意见比代理词难吗。
㈡ 如何认定人身权侵权代理词
您好,人身侵权是指他人侵犯公民人身权利的行为。根据《中华人民共和国民法版通则》第一权百一十九条 侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
中华人民共和国侵权责任法第十六条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
如能给出详细信息,则可作出更为周详的回答。
㈢ 代理词与起诉状的区别是什么
代理词与起诉状的区别是什么?
代理词是指代理人接受诉讼当事人的委托,担任代理人参与诉讼或仲裁活动,在法庭辩论阶段为维护委托人的权益,就案件事实提供证据,适用法律,辩明是非所发表的代理意见形成的文字材料。
民事起诉状是指民事法律关系主体因自己的或依法受其管理、支配的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议,而向人民法院提交的,请求依法裁判的诉讼法律文书.
起诉状应当写明以下事项:
1.当事人的姓名.性别.年龄.民族.籍贯.职业.工作单位和住址,企业事业单位.机关.团体的名称.所在地和法定代表人姓名.职务;
2.诉讼请求和所根据的事实和理由;
3.证据和证据来源,证人姓名与地址.民事诉状的格式.项目和应具备的内容由四部分组成:
(1)首部:标题写明民事诉状.当事人如系企业.事业单位.机关.团体的,应写明它们的名称和法定代表人的姓名.聘务.
(2)请求事项.主要写明请求解决的诉讼标的.即请求法院依法解决原告人一方要求的有关民事权益议的具体问题.要写得明确.具体,如要求损害赔偿.偿还债务,履行合同以及要求与被告离婚.给付赡养.继承遗产,等等.请求应合理,切实可行.
(3)事实和理由,这是诉状的主要部分.事实部分主要上写明了被告人侵权行为的具体事实或当事人双方权益争执(或纠纷)具体内容,以及被告一方所应承担的责任.要注意把双方发生权3益争执的时间.地点.原因.情节.事实经过,以及基本能说明问题的东西具体写明.尢其要着把被告人侵权行为所造成的后果和应承担的责任以及当事人双方争执焦点任和分歧清楚,如果原告在纠纷中有一定过错而应负一责任,也应实事求写明,以便法院全面了解事态真相,分清是非.事实写清楚后,还要提供能证明所控事实的各种证据(包括证人证言.证书.物证.视听资料等),证人的姓名.职业.住址.证据的来源和交验的物证.书证.视听资料等理由部分,主要根据上述事实和证据,写明认定被告人侵犯行为或违法行为的性质,所造成的后果以及应承担的具体责任,并说明理由.然后还要写明所请求的法律依据是什么.这部分写完,正文即结束.接着可行文如下:"据上述要求请依法判决,"此致XXX人民法院".
右下方是具状人签名下列事项
1.本状副X份
2.物证X件
3书证X件.附于起诉状正本的证据,如用抄件或复制件;应证明:"经查对,抄件与原件无异,正本在开庭时递交"等字样.
综合上面所说的,代理词与起诉状两者区别是特别大的,一个是结案诉说的文件,一个是要起诉之前写的文件,因此,对于这两者搞清楚,但是这两者都是当事人必走的过程,也是必须要按照法律规定的流程来走,这样才算是合法的,受保护的。
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㈣ 商标侵权原告代理词该怎么写,有什么需要注意
尊敬的审判长、审判员:
受XXX公司的委托和XXXX律师事务所的指派,我担任其一审诉讼代理人。庭前,我认真审阅了卷宗资料,调查了解了有关情况;经过庭审,对案情有了更进一步的了解。现发表代理意见如下:
一、被告严重侵犯了原告的商标专用权,并生产销售了大量侵权商品。
1、起诉状中对侵权商标的描述应为“今表郎”,“金表郎”系笔误。
被告称,起诉状对侵权商标的描述为“金表郎”而非“今表郎”。事实上,原告及法院持有的起诉状对侵权商标均描述为“今表郎”,被告向法庭出示的起诉状对商标描述为“金表郎”。然而,原告及法院持有的起诉状完全一致,且每页均有页码和印章。“金表郎”系原告笔误。
2、被告称没有收到《行政处罚决定书》,对侵权行为的真实性不认可是很荒谬的,并且其生产销售的数量应当较大。
被告当庭陈述,其主动向高碑店市工商局缴纳了2000元罚款,期望工商局不要再向原告出具《行政处罚决定书》,目的就是为了规避原告向其依法起诉而承担赔偿责任。很显然,被告明知自己的行为构成了侵权的,是应当承担赔偿责任的。《行政处罚决定书》是由工商部门依法出具的,是对被告侵权行为的公权力确认。
另外,《行政处罚决定书》提到,查扣了被告“2014年8月底”生产的35件饮用纯净水。也就是说被告仅在8月底的几天时间内就生产了不少于35件的侵权产品。被告也当庭承认,其使用的是侵权商标标识,并称由于现在工人不太多,没能生产更多。
综上,被告承认了其商标侵权行为,并且生产销售的数量应当较大。
3、被告提供的证据,无相应证明力。
一是,关于“外观设计”专利证书。由于此专利的权属人不是被告,与本案没有关联。
二是,关于“今表郎商标注册受理通知书”。注册商标自核准注册之日起生效。原告的“今麦郎”注册商标系中国驰名商标,核准注册时间在先;被告使用的足以误导公众的“今表郎”仿冒“商标”,申请受理时间在后。即,被告对“今表郎”仿冒商标没有在先使用权。
综上,被告提供的证据没有相应证明效力,不能阻却其侵权行为的违法性。
二、原告为制止被告的商标侵权行为,支付了较多必要费用。
一是,原告委派多名工作人员对被告的侵权行为进行了走访调查、并配合工商部门查处了侵权产品等,支付了较多差旅费用。由于原告经营地点在北京,差旅费用标准较高。
二是,原告支付了合理的律师代理费用。原告依法委托了代理律师,代理费用金额符合《河北省律师收费标准》。
三、被告应当对其商标侵权行为,依法向原告承担赔偿责任。
原告权属的“今麦郎”商标系中国驰名商标,被告生产、销售等商标侵权行为,严重误导了公众、扰乱了经济秩序、诋毁了原告的良好声誉,并造成较大经济损失,应当依法承担赔偿责任。
综上所述,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定等,请法院依法支持诉请。
以上意见,请合议庭采纳。
此致
保定市中级人民法院
代理人:
律师
年 月 日
㈤ 余秋雨诉肖夏林的原告代理词
审判长、审判员:
受被告肖夏林委托,我在其与原告余秋雨名誉权纠纷一案中担任诉讼代理人。现根据庭审查明的事实,在我方法庭辩论意见的基础上提交以下代理意见,请合议庭予以采纳:
一、案件事实和争议焦点
1.本案基本事实
被告肖夏林于2000年第2期《书屋》杂志上发表了以批评原告余秋雨和所谓“余秋雨现象”为主旨的8000字长文《文化中的文化》。在该文第三部分中,被告批评了原告对深圳文化的不当吹捧,认为名城与顾问是一种名利交换,是双方互通有无,其中“他做深圳文化顾问,为深圳扬名,深圳奉送他一套豪华别墅。文化在这里已是具体的名利”的描述成为原告提起本案的依据。原告律师承认被告的文章属于文学批评性质并且其中不乏善意。
著名学者黎鸣先生作为被告证人出庭作证并提交了亲笔证词。黎鸣先生证明在被告文章发表之前的九十年代末期,文坛确有余秋雨因吹捧深圳文化有功而获该市有关方面奖赏一套别墅或住房的传闻,虽不清楚原告究竟是低价购买和是无偿获赠,但类似“消息来源出自多处、多人”,说明被告有关原告获赠别墅的表述并非“无中生有”的“捏造”和“诽谤”。
被告提交《余秋雨的诉讼心态》(载《北京日报》2003年5月18日)一文,证明作为文化人的作者对被告所说余秋雨受赠别墅的事情早已忘得一干二净,若非余秋雨提起本案诉讼,绝大多数人和他一样是“绝对不会知道有什么‘送别墅’的说法。”的。说明无论受赠别墅是否是事实,被告的上述事实描述都未能引起关注,也未对原告的名誉造成损害。
综上,本案事实是:被告肖夏林在其文学批评《文化中的文化》一文中,依据文坛广为流传但未经证实的说法,描述了余秋雨受赠一套别墅的事实。但这一描述并未引起人们的关注,迄今尚未发现任何以此描述为依据的讨论,余秋雨的社会评价也没有因此降低。
此外,被告还向法庭提交了上海市静安区人民法院关于范志毅名誉权纠纷案的判决书,以说明内地法院已在公众人物提起的名誉权纠纷案件审理中进行了有益的探索。
2.双方争议焦点
鉴于原告系当代著名作家,在社会上有广泛的影响力,属于公众人物,而被告则是一位关注社会现象的文学批评家,负有针砭时弊匡扶正义的道德使命,本案与普通人之间的名誉权纠纷案件有很多不同。我们认为,本案争议的焦点集中在:原告是否应举证证明其名誉受到损害的事实;被告的上述事实描述是否构成对原告名誉权实际侵犯;作为公众人物的原告,其名誉权是否应得到与普通人同样范围和程度的保护;我国法律中关于名誉侵权行为人主观过错的含义是什么。
二、根据现行司法解释精神,被告的行为不构成对原告名誉权的侵犯。
所谓名誉权是指公民和法人依法对其名誉所享有的权利,而名誉则是公众对特定人的社会评价。名誉作为一种社会评价,其本身是客观存在的,它不是主体个人的主观自我评价,因而名誉主体不能以个人情感受到伤害为由认定他人行为构成对名誉权的侵害。
最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》就如何认定构成侵害名誉权的责任,有如下解答:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
我们的主要答辩意见,将围绕如何理解和在本案中适用上述司法解释展开:
1.原告应举证证明其确有名誉受到损害的事实,但原告的名誉事实上并未因被告的行为受到损害。原告的起诉没有事实依据。
在名誉权侵权责任认定中,“受害人确有名誉被损害事实”是确定民事责任的首要条件。在民事上无损害即无责任,如果没有合法民事权益被损害的事实,也就无承担民事责任的必要。”(参见梁书文等编著《审理名誉权纠纷案件司法解释理解与适用》第23页),提起名誉权纠纷的前提是确有名誉受到损害的事实。另据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原告对其名誉确有被损害的事实应当承担举证责任。
但在起诉状和庭审中,原告除用大批判语言指责被告恶意批判、围攻原告外,并未举证证明其名誉受到损害的事实客观存在,其所谓被告在本文中由“恶意批判发展到具体诬陷”,“断章取义”“彻底歪曲”原告对深圳文化和香港文化的研究,“蓄意”制造“耸人听闻”的事实,以及所谓受赠别墅的说法“损害了深圳市政府的声誉,社会影响极其恶劣。”等等,对证明损害事实的实际发生均不具有证明效力。所谓原告“无中生有”地“蓄意伪造”一个“耸人听闻”的“事实”,“捏造”和“诬陷”原告“受贿”云云,均系原告对被告的看法,并非其名誉确实受到损害的证据。鉴于“诬陷”“受贿”等术语均为刑法上的具体罪名,有着法定含义,而原告不具备“受贿”的主体资格,被告也显然没有任何具体的“诬陷”行为。至于“诋毁了原告的人格、也诋毁了原告参与的这项新兴的国际学术研究计划,伤害了原告在海内外的广大读者。”更是本案名誉权纠纷无关。一句话,原告没有证据证明其名誉受到了被告这些事实描述文字的侵害。
首先,自该文发表至今,尚未发现有人就所谓“别墅”事件发表意见,也无人据此指责余秋雨受赠别墅,并且被告的说法已被绝大多数人遗忘,反证被告的这15个字对原告名誉的影响甚微。事实上,2000年以来,余秋雨马不停蹄地参加了海内外举办的多场文化活动,举其要者即有香港“新纪元全球华文青年文学奖”、中央电视台“飞天奖”和“星光奖”颁奖典礼、中央电视台“哈药六杯”“第十届全国青年歌手电视大奖赛”等,据说其所到之处万人空巷,影响所及洛阳纸贵。被告的行为并未造成原告名誉的实际受损。
再者,由于名誉是公众对特定人的社会评价,并非以当事人的自我评价为准,因而余秋雨对肖夏林文章的不快不能成为认定其名誉受到损害的依据。在当今社会,一个人依靠自己的知名度获得经济收益,在公众眼中不仅不是不名誉的事情,反而可能会使其社会评价上升——获赠别墅本来就是很光荣的事情,想想作为手机代言人金喜善和商务通品牌代言人的湖南卫视节目主持人李湘在人们心目中的美好形象,以及前些年珠海深圳等开放城市重奖知识分子赠车给房的大手笔,就不难理解我们上面的说法了。具体说来,本案余秋雨即使果真因吹捧深圳文化获赠别墅,公众不仅不会认为余秋雨先生文人无行,更有可能钦佩余秋雨的才学和运气。因此,余秋雨的名誉并不必然被肖夏林上述描述所损害。
综上所述,原告对其名誉受到损害的事实负有举证责任,但原告并未举证;被告的陈述并不必然损害原告的名誉事实上也没有对原告的名誉造成实际损害,原告提起本/案诉讼没有事实依据。
2.被告作为文学批评家的道德使命,决定其批评“余秋雨现象”的行为不具备违法性。
原告代理律师在庭审过程中承认《文化中的文化》属于文学批评的范畴,并且承认文中不乏对余秋雨善意的规劝和告诫,但原告坚持认为不论全文中肯与否,只要被告不能证明原告受赠别墅的事实真实存在,其陈述即构成对名誉权的损害。这种认识成立吗?
不难发现,《文化中的文化》属于文学批评范畴,批评对象是以余秋雨为代表“余秋雨现象”。在文化人眼中,所谓“余秋雨现象”即文人为获取知名度和经济利益而远离书斋远离文化、过分亲近媒体、过分迎合和误导公众的行为。被告在这篇文章中表达了对余秋雨惋惜和对“余秋雨现象”的忧虑,诸如告诫余秋雨不应自比鲁迅和郭沫若,因为后者“是学者化了的作家,作家化了的学者,更是文化良心和社会良心”;批评余秋雨“行万里路,不读万卷书”的做法。”希望他明白“任何文化没有书斋中的积累超拔和创造,它就不可能发展。没有电视文化照样前进,但没有书斋就不会有学术,更不会有大师诞生。”以上批评集中体现了作者对“余秋雨现象”的忧虑和不满。作为文学评论人,当被告感觉原告对深圳文化的评价已经背离了文化本位的时候,他认为这就是“余秋雨现象”的具体表现,即“文化搭台、经济唱戏”,因此他从直觉上相信了当时文化圈中盛传的“深圳送别墅”一说。被告对余秋雨的批判体现了其对不可取的社会现象的深切关注,这种批判行为本身并不具有违法性。
我们相信,包括余秋雨在内的大多数人会对被告的观点表示赞同。虽然我们不想讨论原告起诉的动机,但在明确表示赞同被告观点的同时,余秋雨执意指控被告侵权,坚持以司法手段解决文化纷争和文坛恩怨,确实也为包括被告在内的大多数人所始料不及。
三、根据公众人物的名誉权保护范围应有别于普通人的理论,本案被告对其具体的事实陈述不具有主观上的过错。
1.我国有关名誉权保护方面的立法和司法实践有待完善
我国现行法律有关名誉权保护的规定存在重大缺陷,甚至对名誉权、隐私权的概念和构成至今仍无准确的规定,而法律不加区分地对公众人物的不平等的“名誉权”给予与普通人“平等”的保护,已成为对公众人物进行正常新闻监督和批评的最大障碍。
民法通则第101条确立了名誉权不得侵犯的法律原则,但对什么是名誉权以及如何构成侵害名誉权却未给出任何定义;最高法院贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第140条对此有进一步的解释,但未说明隐私、丑化、侮辱、诽谤的具体概念;最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽就构成侵害名誉权责任的要件进行了简单列举,但未回答行为人主观上的过错的具体所指。在公众人物提起的名誉侵权诉讼案件中,司法机关往往以“真实证明”原则,根据简单的事实出入判决刊登批评报道的新闻媒介和批评家败诉。新闻监督和文学批评所需要的“自由呼吸”的空间已随着公众人物权利意识的增强而逐渐丧失殆尽。在名誉权纠纷案件中引入和借鉴“公众人物”的理论刻不容缓。
2.公众人物的概念和实际恶意原则的引入。
所谓公众人物,是指在社会事务中起突出作用或位于某些公共争论前沿并试图对问题产生影响的人。“公众人物”是美国诽谤法中的概念,源于1964年纽约时报诉沙利文案以及此后的几个名誉侵权判例。这一原则要求公众人物在起诉媒体诽谤侵权时,不仅要证明侵权行为已经实施并且已经给自己造成事实上的损害,而且必须证明被告的行为系出于“实际恶意”,即明知内容虚假或者毫不顾及内容的真假却轻率予以发表。这是因为,与普通人相比,公众人物是自愿将自己暴露在公众视线中,等于是自愿增加了受到侵害的危险;并且在受到诽谤时,他们有大量机会通过媒体对错误言论进行反驳。而普通人缺少机会去反驳,也没有自愿将自己暴露在公众的目光下,因而更容易受到诽谤行为的伤害。为了公平起见,法律保护普通人和公众人物名誉的力度应有所不同,法律对普通人名誉的保护力度应大于对公众人物的保护。“实际恶意”的有无是确定针对公众人物实施诽谤行为的行为人主观上是否存在过错的标准,若公众人物不能证明被告具有实际恶意,名誉侵权即不能成立。
我们认为,司法解释中所谓“行为人主观上有过错”,当其适用于公众人物提起的名誉侵权诉讼时,应被理解为行为人主观上存在“实际恶意”,而非一般意义上的过失概念。
3.原告系公众人物,其名誉权保护力度与普通人相比应当受到限制。
随着《文化苦旅》、《文明的碎片》、《山居笔记》、《千年一叹》、《霜冷长河》等著作的相继问世,本案原告余秋雨作为“学者作家化”的先行者,为把学术变成一种大众可以共享的东西而进行了有益的探索。他的著作和演说对华人社会产生了巨大的影响,拥有广大的读者。也正是由于大众的认同与喜爱,他才得以与电视台联手在岳麓书院设坛讲学,在北大千人礼堂公开演讲,并成为上海、深圳、大连的文化顾问,成为这个时代“文化代言人”。余秋雨逐渐从一位默默无闻的学者变成一位家喻户晓的公众人物,并从中取得了巨大的荣誉和利益。原告自己也声称至少“在上海文化、香港文化、深圳文化等城市文化的研究上有广泛的国际影响”。一般说来,虽然并非所有的公共信息都能得到公众的关注,比如作为公共信息的国防信息可能无人问津不为公众所关注;但凡是公众关注的信息都应属于公共信息,比如明星的私生活细节等因追星族的关注而成为公共信息。由于公众的关注,公众人物余秋雨本人的某些私人信息便相应进入公共信息的领域,其一举一动都对社会产生直接的影响。作为公众人物获取巨大利益和荣誉的代价,原告的名誉权保护力度应与普通百姓与所区别。
在本案中,余秋雨起诉肖夏林名誉侵权,除需要证明其名誉受到了具体现实的损害外,还必须证明肖夏林的行为本身系出自其主观上的实际恶意,即明知所谓余秋雨受赠别墅的事实是虚假的却仍然不计后果的去传播这一虚假事实。
4.被告肖夏林不具备核实余秋雨私人信息的手段、条件和必要,其文中的事实描述不具有主观上的实际恶意。
对于公众人物进入公众领域的私人信息,公众与公众人物始终处于“信息不对称”境地,这决定了公众对公众人物信息的表述存在不确定性和可错性。各国实现言论、新闻和文学批评自由的实践证明,若要求对公众人物的臧否事事准确,毋宁说是缺乏监督公众人物的诚意。
举例来说,香港特区政府财政司司长梁锦松先生于特区政府加税前“突击”购车,显然不会是为了逃避几万港元的加税——他是放弃了每年数千万港元的收入来就任年薪两百多万港元的政府公务员职位的,但时间上的巧合恰好给了媒体和批评者想象和怀疑的空间——梁锦松存在道德上的风险!于是批评指责的报道纷至沓来——其中难免有对受害人梁锦松伏明霞夫妇的“诬蔑不实之词”。但我们除听到董建华谴责其“无心之失”外,只见到阿松不断地作揖道歉、双倍捐款、表示辞职,唯独不见梁大人运用法律武器向香港的“法盲部落”主张名誉权!道理很简单,并非因为香港不是法治社会,也不是梁锦松不了解自己依法享有名誉权和隐私权,而是因为他本人是公众人物!他只有对公众的指责表示宽容和忍耐!
本案被告是一位文学批评家,既没有手段对余秋雨在深圳的房产进行调查,在特定情况下也没有义务这样去做。出于正常人心理,他相信当时文化圈内盛传的余秋雨受赠别墅的事实,具备客观上的合理性。换言之,被告并非是在无中生有的“自行捏造”原告受赠别墅的“耸人听闻”的事实,更没有以此为出发点继续散布这一信息。原告既没有举证证明其名誉受到了被告涉讼事实描述的实际损害,也不能证明被告是出于主观上的实际恶意而制造和散布这一信息。因而即使这一信息确实带有一定程度的诋毁性,但原告作为公众人物对这种轻微损害应当予以容忍。上海静安区法院对范志毅一案的判决中已体现了这一原则,即“作为公众人物的原告,对媒体在行使正当舆论监督的过程中,可能造成的轻微损害应当予容忍与理解。”
综上所述:原告并未举证证明其名誉确有被损害的事实,并且事实上原告的名誉没有受到被告行为的实际损害;被告文章中关于余秋雨受赠别墅的陈述是基于相信当时文坛圈内的传闻而非自凭空捏造,被告既无手段也无义务去核实这一事实的真假,被告的行为不具备违法性;被告因余秋雨对深圳文化的不当吹捧而相信有关传闻系正常人的反应,并非“明知”原告受赠别墅的事实虚假仍然不顾后果地传播,被告不具有主观上的实际恶意,行为没有过错。因此,原告的起诉没有事实依据和法律依据,其所有的诉讼请求均应予以驳回。
此致
㈥ 关于商标侵权案件代理词要怎么写
敬的合议庭:
我作为被告xx的代理人,对本案发表如下代理意见:
一、关于本案是否构成商标侵权的问题
原告主张被告商标侵权的法律依据是《商标法》第52条第(三):“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;”,具体是认为被告的商标侵权行为是“擅自制造注册商标”。被告认为,被告的行为不符合“擅自制造注册商标”的构成要件,应不构成商标侵权,理由如下:
1、侵权人的主张状态是故意,所以才可以称之为“擅自”,过失不会构成“擅自”。被告是受他人的委托印刷涉案商标,并没有要侵犯原告注册商标权的主观故意,而且原被告之间完全属于不相同的行业,不存在任何的竞争关系,所以也不可能会存在侵犯原告注册商标权的故意。
2、被告不存在制造行为。所谓制造注册商标,是一个从“无”到“有”的过程,也就是制造人本身并不拥有他人的注册商标的图案,通过模仿他人的注册商标的图案而重新设计出来,也就是说制造注册商标在本质上是一个“仿制”的过程;而印刷注册商标,是一个从“有”到“有”的过程,也就是已存在他人的注册商标图案,并对该商标进行印刷,所以印刷商标的过程在本质上是一个“复制”的过程。所以被告印刷涉案商标的行为,不是一个制造注册商标的行为。
3、根据《商标法》的规定,注册商标的权利范围限于“与注册商标相同或者类似的商品”上,对于在与注册商标不相同或者不类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的标志,并不构成侵权。同样对于在认定“擅自制造注册商标”属于商标侵权行为时,亦应当考虑商品类别,否则就可能会得出矛盾的结果。例如,甲擅自制造了与原告相同的注册商标,并把他使用在“钢铁”类商品进行销售,由于“钢铁”类商品与原告注册商品核定的“食品”类商品完全不同,所以根据《商标法》第52条第(一)的规定,并不构成商标侵权。如果甲是“擅自制造注册商标+使用+不同类商品”的行为都不构成侵权,而被告仅仅是“擅自印制注册商标”一个行为就构成商标侵权,则于法不通。所以,被告认为,在认定“擅自制造注册商标”为侵权行为时,应当有一个隐含的条件“所擅自制造的注册商标必须要使用在相同或者类似的商品上”,而本案没有证据证明被告所印刷的注册商标要使用在与原告注册商标相同或者类似的商品上。
二、关于被告注册商标是否构成驰名商标的问题
根据《商标法》的规定,驰名商标的认定有两种途径:(一)国家工商总局认定;(二)法院在诉讼中司法认定。目前,工商局及法院均没有对被告的注册商标认定为驰名商标,所以被告的注册商标不构成驰名商标。
同时根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条规定:“在下列民事纠纷案件中,当事人以商标驰名作为事实根据,人民法院根据案件具体情况,认为确有必要的,对所涉商标是否驰名作出认定:(一)以违反商标法第十三条的规定为由,提起的侵犯商标权诉讼;(二)以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由,提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼;(三)符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”,本案并不符合司法认为需要认定驰名商标的条件。
另根据《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》规定:认定驰名商标的案件由中级人民法院管辖。原告在诉讼请求中并没有提出过驰名商标的认定,所以合议庭亦不应当对原告注册商标是否驰名进行认定。
三、关于停止商标侵权问题
停止侵权的前提是有侵权行为在持续存在,现在没有证据证明被告还有侵犯原告注册商标权的侵权行为存在,所以原告主张停止商标侵权无事实和法律依据。
四、关于原告要求被告公开声明、消除影响的问题
公开声明并不是我国法律所规定的承担法律责任的一种方式,所以原告主张此项权利于法无据。本案涉案商品并没有进入市场,并不会对原告的的声誉产生任何影响,所以原告要求被告承担“消除影响”的法律责任无事实依据。
五、关于赔偿损失的问题
1、《商标法》采用的是实际损失原则
《商标法》第56条第1款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条所规定“所获得的利益”及“所受到的损失”采用的都是实际损失原则,也就是以实际发生的损失作为赔偿的依据,这在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条及第15条中也可以得到确认。
在本案中,被告所印刷的箱子还在仓库中,并没有进入市场,没有进入市场就根本不可能与原告的产品产生竞争,不会造成原告产口销售额的下降,所以根本就不会对原告的权益造成损失。由于涉案的箱子还没有出售,原告也没有从中获得任何的利润,所以也谈不上侵权所得。所以,由于原告没有损失,被告也没有所得,被告不应当赔偿原告。
2、本案不应适用法定赔偿
根据《商标法》及最高人民法院的司法解释,适用法定赔偿的前提条件是“被告侵权所得”或“原告因侵权所受损失”无法查清,而本案并不符合上述前提条件,“被告侵权所得”或“原告因侵权所受损失”可以查清,所以不应当适用法定赔偿,理由如下:
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定:“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。”也就是说,侵权所得=侵权商品销售量*该商品的单位利润,在本案中,涉案的纸箱并没有销售,所以销售量是0,所以乘以该商品的单位利润,侵权所得也是0。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失,可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”也就是说,原告侵权损失=因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量*该注册商标商品的单位利润乘积,但是由于涉案纸箱并没有进入市场,不会影响到原告产品的销售,也没有侵权产品的在销售,所以原告的侵权损失也是0。
综上,根据“侵权所得”及“因侵权损失”两种方式,计算出的结果都是0,所以“侵权所得”及“因侵权损失”的结果都是确定的,在这种情况下,不应当适用法定赔偿。
3、即使适用法定赔偿,法定赔偿的范围也是确定的
(1)法定赔偿及“侵权所得”方式和“因侵权受到损失”的方式,这三种方式虽然计算方式不同,但是从最终得出的结果应当是尽可能的一致,也就是都应当以“实际损失”作为衡量的标准,不同过分偏离这一标准,前文已经论述,原告的实际损失实际为0,所以本案不应当再对原告进行赔偿。
(2)如果要赔偿的话,赔偿数额的上限也是确定的,因为在本案中,被告一共印刷了涉案纸箱2000个,每个1.95元,一共3900元。考虑到印刷行为的利润不超过10%,所以被告的利润总额至多是390元。
所以即使适用法定赔偿,赔偿的范围亦应当是在0-390元之间。
4、如果合议庭要适用法定赔偿,除了上文提及的赔偿范围之外,另请注意以下因素:
(1)原告所主张的“中华老字号”、“名牌产品”等属于反不正当竞争法保护的范围,与本案不具有关联性。
(2)原告虽多次获得上海市著名商标,请合议庭注意:(a)最近一次上海市著名商标的称号是2008年评定的,此称号已于2010终止,也就是说原告商标目前并不是上海市著名商标;(b)《商标法》上并没有关于著名商标的规定,也就是说从国家层面上是不认可著名商标的,所以上海市关于著名商标的认定对于法院没有拘束力。
(3)原告的公司成立于1998年,在原告成立之前,涉案商标所获得声誉与原告无关。
(4)原告在法庭上亦认可,只有涉案商品进行流通,才会挤占原告市场,也就是意味着,涉案商品没有销售,也就不会对原告造成损害。
(5)虽然被告无法举证委托人的存在,但是根据本案的情况及原告代理人在庭审中的表现,被告可以合理怀疑是原告是一种“钓鱼式的打假”。根据审判实践,虽然没有确凿证据,但是有相当怀疑时,法庭亦应当充分考虑此因素,否则同样的事情可能会重复上演。
综上,被告认为,被告的行为仅是违反了国家的行政部门的规定,对于原告并不会产生实质上的损害,所以被告不应当再对原告承担法律责任。被告的行为已经受到工商机关的处罚,被告已经受到应有的法律制裁,且也认识到自己的错误,在日后的生产管理活动中严格遵守法律,加强管理,防止此类事件再次发生。
被告代理人:xx
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㈦ 跪求关于以下案例的一份民事诉讼代理词
民事起诉状
原告:金某,女,46岁,汉族,南京市人,河海大学老师,住**路*号*幢405室
被告:高某,女,汉族,住**路*号*幢404室
曾某,男,汉族,住**路*号*幢404室
诉讼请求:1.请求法院判令被告停止侵权行为
2.判令被告支付侵权损失 元
3.本案诉讼费用由被告支付
事实与理由
原告与被告高某、被告曾某系邻里关系,被告高某和被告曾某系夫妻关系,被告的卫生间和盥洗室与原告的卧室约二分之一公用一墙。2009年7月中旬开始,原告多次发现卧室与被告相邻的一面家居装饰出现霉斑,经人鉴定,系被告家的卫生间装修不当,墙内水管防水设施没做好,导致水向墙面外溢,引起原告家与墙壁相连的衣柜和装饰板出现霉斑。原告在得知后多次与被告协商解决,被告对此拒绝履行其义务,并加以狡辩,逃避责任。原告无奈,只能诉诸法律。
基于上述事实,被告的行为严重侵犯了原告的合法权益,依据《物权法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等相关法律规定,特向 法院提起诉讼,恳请法院依法作出公正的裁决,保护当事人的合法权益,维护法律的尊严。
此致
人民法院
附:本起诉状副本 份
起诉人:
年月日
㈧ 商标侵权原告代理词该怎么写,有什么需要注意的吗
声音商标也是商标申请八种形式中的一种,其余形式包括文字、图形、字母、数字、三位标志、颜色组合等。但是声音商标直到2014年新《商标法》施行后,商标局才开始受理声音商标,时隔两年,2016年2月13日,我国首件声音商标申请中国国际广播电台广播节目开始曲经审查符合规定后初步审定公告,成为我国首件初审公告的声音商标。去年腾讯也申请了声音商标,但是不幸被驳回了,原因是缺乏显著性,近日,QQ的“男人咳”声音申请商标也被驳回了,此后的驳回复审也没有成功,难道声音商标竟是那么难?腾讯的“男人咳”为什么缺乏显著性?腾讯知识产权的保护意识值得点赞,我国在2014年开始受理声音商标后,2014年5月4日腾讯就向商标局神了了这个男人咳商标,指定使用的服务包括第42类远程数据备份、电子数据存储、云计算、软件运营服务、信息技术咨询服务、托管计算机站(网站)、计算机病毒的防护服务、提供互联网搜索引擎、地图绘制服务以及计算机软件更新等服务。据悉,这个声音商标由两声较为低沉短促的男人咳嗽声“咳咳”(ke-ke)构成。就是PC端QQ应用程序中陌生人请求添加好友时所发出的男人咳嗽声,使用过QQ的人应该都不陌生。商标局以“该商标为男人的咳嗽声‘咳咳’,用在指定服务项目上缺乏显著性,不具备商标的可识别作用”为由,依据《商标法》第十一条第一款第(三)项、第三十条的规定,对申请商标的注册申请予以驳回。腾讯不服,进行商标复审,复审理由是QQ即时通信平台1999年问世,现已拥有庞大的受众群体,申请商标亦随之为广大消费者熟知。申请商标本身具备商标应有的显著性,且经过长期、大量宣传使用,已与申请人建立起唯一对应关系,完全可以起到区别服务来源的作用。商评委经审理认为:申请商标为男人咳嗽的声音,指定使用在云计算等服务上不易被作为商标识别,缺乏商标应有的显著特征,属于《商标法》第十一条第一款第(三)项所指的情形。申请人提交的使用证据未涉及申请商标在云计算等服务上的使用,不能证明申请商标经使用已具有显著性。依照《商标法》第十一条第一款第(三)项、第三十条和第三十四条的规定,对申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。声音商标为什么那么难申请?2013年我国第三次修改《商标法》时,将声音商标纳入可注册的商标之列。自2014年5月1日现行《商标法》施行至今,商标局已受理声音商标注册申请约600件,但获准注册的只有20件左右。对我国消费者而言,无论作为法律上新增的一种商标形式,还是实际生活中接触到的实例,声音商标都属于新鲜事物。消费者长期以来习惯了以文字、图形作为表现形式的传统商标,很少将声音作为区别商品或服务来源的标志。商标的显著性包括固有显著性和经使用获得的显著性。臆造词如索尼、kodak作为商标,具备固有的显著性,符合《商标法》对于显著性的要求。那么,一件独创性强的声音商标,例如一小段自创的乐曲,是否不需要实际使用也能满足商标显著性的要求呢?根据《商标审查及审理标准》,一般情况下,声音商标需经长期使用才能取得显著特征。设定这一限制应该是考虑了如上所述的消费者认知方面的特殊性。毕竟,对声音商标这种非传统商标来说,消费者很难直接将其作为指示商品或服务来源的标志加以识别。只有经过经营者的长期宣传、使用,消费者才能将某一声音与经营者之间建立起联系,继而使该声音获得商标注册时应有的显著特征。商标注册申请人为证明其声音商标经使用已获得显著特征,可以向商标局或商评委提交相关使用证据。声音商标的使用方式多种多样,包括在打开、关闭或使用商品过程中使用,在开始、结束或提供服务过程中使用,在经营或服务场所使用,在公司网站上使用,在广播、电视、网络或户外等广告宣传中使用等。
㈨ 实用新型专利侵权以后,被告代理人可以给被告那些法律意见
先向专利复审委员会请求宣告该实用新型专利无效。
在法院审理的实用新型和外观设计专内利侵权案件中,被告容在答辩期间内请求宣告该专利权无效的,人民法院应当中止审理。
如果专利复审委员会作出无效认定,法院就会驳回原告起诉,
这个官司就不用打了,