❶ 不服行政拘留提起行政诉讼怎样写代理词
代理词
北京市大成律师事务所郑州分所接受郑州某某有限公司的委托,指派李贺律师担任其诉某某工商行政管理局不服行政行为一案的诉讼代理人,依法参加今天的诉讼。现根据法律规定,结合法庭的审理和本案事实依据,发表如下代理意见。
一、关于【责令改正通知书】事实、理由的分析
1、事实部分
【责令改正通知书】事实部分称【经查,你(单位)于2011年10月变更登记过程,涉嫌提供虚假“股东会决议”及“股权转让协议”取得公司变更登记】。
1)、原告未提供虚假材料
原告2011年10月21日的公司变更登记行为,按相关法律、法规、规章的规定及贵局的要求,提供了真实、合法、齐全的申请材料,原告该次公司变更登记行为原股东及现股东全部亲自到场,现场签订了《股东会决议》、《股权转让协议》等相应文件,完全符合法定形式及程序,完全符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条的规定。
2)、关于【涉嫌】的分析
被告在【责令改正通知书】事实部分用了【涉嫌】一词,【涉嫌】的法律含义为【有跟某件事情发生牵连的嫌疑】,系有可能性,而非查证属实。
被告在未查明违法事实的情形下即作出责令改正的决定,事实依据不足,理应撤销。
2、理由部分
【责令改正通知书】理由部分称【上述行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条的规定,构成了提交虚假材料隐瞒重要事实,取得2011年10月公司变更登记行为】。
《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条规定【提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。】
从该条可以得出:
隐瞒重要事实的方法分为两种:1、提交虚假材料,或者
2、采取其他欺诈手段。
提交虚假材料亦为欺诈手段,系隐瞒重要事实的一种方法。
前已论及,原告未提交虚假材料,被告在【责令改正通知书】事实部分未描述原告【采取其他欺诈手段】的情形,因此原告未【隐瞒重要事实】,不符合第六十九条规定的违法行为,被告适用法律、法规错误,理应撤销。
二、关于【答辩状】的分析
1、被告据以作出【责令改正通知书】的事实依据前后不一
被告据以作出【责令改正通知书】当时的事实依据为:【经查,你(单位)于2011年10月变更登记过程,涉嫌提供虚假“股东会决议”及“股权转让协议”取得公司变更登记】。
被告据以作出【责令改正通知书】答辩状中所援引的事实依据(【答辩状】第2页第二段第三行)为:【被答辩人在2011年10月21日申请公司变更登记时,故意隐瞒2011年10月17日郑州市工商行政管理局向其下达的(2011)115号行政处罚听证告知书及10月20日被答辩人提出申请要求听证的事实,取得公司变更登记。】
被告为何前后不一、自相矛盾,完全抛弃作出具体行政行为当时所持的“事实依据”,而采取新的“事实依据”说?
无非如此,被告自知原“事实依据”未经查实且不能成立,与其被攻破不如主动放弃的好,但殊不知,被告作为挡箭牌的新“事实依据”说亦不能成立,原因如下:
首先,公司是具有独立企业法人资格的法律拟制主体,按照法人拟制说的观点,只有自然人是实在的,而法人则是无肉体无精神的观念上的存在,是法律的拟制物,公司与股东的人格相互独立,不可混为一谈。公司作为法律拟制主体,仅仅是公司财产所有者的象征,而不具有自然人主体的主观属性,而【隐瞒】属于主观形态,因此公司不具有【隐瞒】的属性,更何谈隐瞒一说。
其次,何为法律上的【隐瞒】?【隐瞒】系指有义务告知而故意不告知,应当告知而故意掩盖事实真相,【隐瞒】的前提需有义务、需应当。
如前陈述,原告2011年10月21日公司变更登记行为完全符合法定形式及程序,如实回答了被告的询问,原告收到郑州市工商行政管理局郑工商经检(2011)155号行政处罚听证告知书是事实,在被告未询问类似问题的前提下,原告没有法律上的义务主动告知,若需告知,法律规定是什么?
原告认为收到郑工商经检(2011)155号行政处罚听证告知书一事无需告知被告,原因有二:
①、原告收到的仅仅是行政处罚听证告知书而不是行政处罚决定书,行政处罚听证告知书仅仅表明有处罚的可能性,但不代表一定处罚,原告收到该行政处罚听证告知书后立即组织相关人员参与听证相关事宜,以维护原告合法权益。
②、郑工商经检(2011)155号行政处罚听证告知书拟处理的事情发生在2004年7月7日和2005年7月15日,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定,行政处罚的追则期限为2年,从违法行为发生之日起计算,上述拟处理的事情已过追责时效,不得再给予行政处罚,因此,原告认为该行政处罚听证告知书不构成实质性影响,无需告知被告。
2、【责令改正通知书】是行政处罚
被告【答辩状】(【答辩状】第2页第二段第九行)称【责令改正通知书仅是具体的行政行为,不是行政处罚】,该观点错误。
责令改正是一种多重性质的行政行为,它在不同的法律条文中具有不同的法律属性,有时是一种行政处罚,有时是行政命令,即多重性质说,不能采取一刀切的方法,而应该是具体情况具体分析。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定【行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。】在适用该条的情况下,责令改正违法行为不是一种行政处罚,而是相对独立的一种行政处理决定,即行政命令,理由是:该责令改正行为中,对于违法事实虽已经作了认定,并规定了改正违法行为的具体期限,但若逾期不履行并不具有强制执行的效力,而是随后做出的行政处罚才具有强制执行力。
《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条规定【提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。】在适用该条的情况下,责令改正行为应属于行政处罚,理由是:①、该责令改正行为中,对于违法事实已经作了认定,并规定了改正违法行为的具体期限,且明确了如逾期不履行将强制执行,明显具有对违法行为的制裁性。②、逾期不履行将依法强制执行的内容,已不是行政管理中为了保证下一个行为的作出而实施的中间环节,而已经是行政管理的一种最终行为,具有终了性。
行政处罚,是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。被告出具的【责令改正通知书】完全符合行政处罚的要件,理由如下:
1)、该【责令改正通知书】适用《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条的规定,具有制裁性、终了性。
2)、被告提供的证据第23页【行政处罚有关事项审批表】表明,该【责令改正通知书】亦是按行政处罚的决定程序审批的。
3、被告【答辩状】(【答辩状】第2页第二段第十四行)称【………行政处罚听证告知书已完全取代了………责令改正通知书,被答辩人针对………责令改正通知书提起行政诉讼已无实际意义………】。
什么叫【完全取代】?被告是否自认【责令改正通知书】不成立,已自行撤销,无法律效力。
什么叫【已无实际意义】?被告既已作出【责令改正通知书】的具体行政行为,原告就有权起诉,法院自会依法公正判定该【责令改正通知书】是否合法,这就是实际意义,且是法律意义之所在。
三、被告作出【责令改正通知书】的具体行政行为违反法定程序
前已论及,【责令改正通知书】是行政处罚,根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定,被告在作出该【责令改正通知书】之前,应当告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知原告有权进行陈述和申辩。但被告却未告知,剥夺了原告的了解权、陈述权、申辩权、听证权和其他权利,严重违反了法定程序,理应撤销。
综上所述,被告作出【责令改正通知书】的具体行政行为事实依据不清、证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定,请求贵院依法作出撤销某工商责改字【2012】04号【责令改正通知书】的公正判决。
❷ 行政赔偿名词解释
行政赔偿,是指国家行政机关及其工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害,由国家承担赔偿责任的制度。只有行政行为,即行政主体行使行政权、执行公务的行为,才能构成行政赔偿。非行政行为,如立法机关的立法行为、司法机关的司法行为,行政机关的民事行为及行政人员的个人行为等,均不能构成行政赔偿。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第三条
行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;
(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;
(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;
(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;
(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
❸ 法律问题(工商行政处罚)
一、关于“我也曾强调过还有放卖号码、入网业务,但工商局坚决拒绝办理”的事实,如果你有书面申请可以证明你曾提出申请的事实,可以依据《行政许可法》起诉工商局不作为。但如果没有相关的书面证据,很难证明工商局违法。
二、申辩是行政处罚法规定的行政相对人依法享有的权利,同时还有个权利叫做“陈述”。司法文书中没有“申辩书”这种专门的文书类别,题目中所说“申辩书”没有固定格式,你可以《情况说明》的形式把你的有关情况写成书面材料提交给工商局即可。
三、起诉书是在提起行政诉讼时向法院递交的文书,有规定的格式。但如果你不想打行政官司的话(就本案而言,胜率极小),建议不要用该格式,否则容易引起工商局的反感而使得效果适得其反。
四、因为你的具体情况你本人最为了解,所以有关情况说明应尽量由你本人书写。在这里代写的话,很多事实将可能遗漏。这里拟个格式段落,有关具体内容请你自己充实,希望有帮助。
附: 《关于XX(店名)经营放卖号码、入网业务的情况说明》
XX县工商行政管理局:
X年X月X日,贵局对本营业厅(个体工商户的话可以写“本人”)进行执法检查,以……为由,认定本营业厅存在……的违法行为。关于贵局认定的上述事实,本营业厅现将有关情况补充说明如下:
本营业厅系于X年X月X日向贵局申请注册成立,目前核准的经营范围有手机维修、代缴费业务。在申请注册时,本营业厅提出经营范围还包括手机入网缴费,手机维修等业务,但贵局未予核准(把有关申请、未予核准的事实经过进行说明)。以上陈述的事实可以……为证。
本营业厅以为,经营放卖号码、入网业务的同时经营手机入网缴费,手机维修业务是同行的一贯作法,亦是本营业厅在成立初期即确定的服务内容。由于某些原因,手机入网缴费,手机维修在注册时未被核准,此后,本营业厅亦曾多次向贵局申请变更经营范围,增加手机入网缴费,手机维修业务。因此,本营业厅在主观上并非故意违反工商行政管理的有关规定,在客观上……(说明可以减轻的事实理由)。恳请贵局明查事实,考虑本店的实际情况,减轻或酌情免除对本营业厅的行政处罚。
XXX营业厅
X年X月X日
❹ 工商局依据虚假文件进行的公司登记,如何要求撤销——一起行政诉讼案件中的思考
公司在变更法定代表时,有死亡多年股东签字,此股东还出任公司监事一职,现法定代表要求工商登记部门恢复到公司原来状态
❺ 某区公安分局与工商局共同对李某作出处罚决定,李某不服欲提起行政赔偿请求,本案行政赔偿义务机关是
参见《国家赔偿法》第七条 第一、二款 选CD
行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。
两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。
赔偿义务必须是具有独立主体资格的行政机关,题干中是共同赔偿义务机关
❻ 某公安局与工商局共同对李某作出处罚决定,李某不服欲提起行政赔偿请求,,本案行政赔偿义务机关是
某市公安局和工商局为共同赔偿义务主体,你的选项有些混乱
BCD
❼ 行政补偿名词解释
行政补偿是指行政主体在管理国家和社会公共事务的过程中,因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失,由国家依法予以补偿的制度。
行政补偿是指行政主体合法行使行政权力的行为损害了行政相对人的合法权益,或行政相对人为公共利益而使自己的合法权益受到损害时,国家弥补行政相对人损失的一种给付救济。
❽ 关于车辆不明原因火灾要求保险公司赔偿的代理词
代理词
审判长、审判员:
甘肃开诚律师事务所接受被告工商银行的委托,指派我担任其代理人,与工行法律顾问一起参加庭审,现依据法庭查明的事实和法律规定,提出以下代理意见,请求考虑:
一、工行既不是城市道路的所有人,也不是城市道路的管理人,没有赔偿原告损失的法律责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”
《物权法》第五十二条二款规定:“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”
中华人民共和国公路法(2004年)第八条规定:“国务院交通主管部门主管全国公路工作。县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作;”
《城市道路管理条例》(一九九六年六月四日)第六条规定:“国务院建设行政主管部门主管全国城市道路管理工作。省、自治区人民政府城市建设行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十六条规定:“下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;……前款第(一)项情形,因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”
根据以上规定,我市的城市道路是国家投资建设的,属国家所有,由建设行政主管部门或交通主管部门管理。市政府具体确定哪个部门为管理人,不得而知。但可以肯定的是,工行不可能成为所有人或管理人。
如果城市道路上的构筑物致人损害,是民法上的物件致人损害责任,也叫人工构筑物的损害责任。侵权行为法中,通常用的概念叫国有公共设施管理缺陷或者设置缺陷致人损害的责任,其后果要由国家来承担责任赔偿。因为我们的国家赔偿法没有规定国有公共设施损害责任赔偿,司法实践中只能按照人身损害赔偿司法解释第十六条规定审理,由所有人和管理人等赔偿。
交通设施造成他人损害的,所有人和管理人有赔偿责任。工行既不是所有人,也不是管理人。因此没有赔偿责任。
如果交通设施致人损害是由于设计、施工缺陷造成的,设计施工者应承担连带赔偿责任。工行既不是设计者,也不是施工者,无赔偿责任。
原告及其代理人称工行建造了办公楼前的护栏,但是到举证期限届满,原告都没有举出证据加以证明。应当承担举证不能的责任,没有证据支持其主张。并且本案的相关证据已经证明,护栏是由道路交通管理部门组织拆除的。
原告代理人称工行是其办公楼前道路的受益人,应当赔偿原告的损失。首先,原告没有证据证明其主张,其次,即使工行是受益人,也没有人工构筑物致人损害应由受益人赔偿的法律依据。机动车和行人从道路上行走时受益,不能因此要求所有机动车和行人赔偿道路及其构筑物造成的损失。
2002年,工行将该办公楼出卖给了市财政局并于当日交付给了财政局,并于11月26日签订了《房产买卖合同》。市财政局于2007年5月办理了过户手续。如果原告认为损害结果与办公楼有关,可以与财政局交涉。
二、自认证据应当予以确认。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定:“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”
原告称其“骑摩托车正常行驶至中国工商银行市支行门前。被路面上一段埋设钢管绊倒……”。诉状还称:“后经查实,此路面突起钢管为中国工商银行设置的路障后被拆除遗留的部分,”依据最高法院的证据规则,原告诉状中的陈述属于自认证据。证明原告所称的交通事故并非发生于人民路,而是在公园路。请求住址在人民路的工行赔偿,无事实依据。假设交通事故发生在人民路,这样强烈的事故记忆,不会短期失去,更不会在起诉状中错为公园路。因此,原告交通事故的发生地值得怀疑。起诉状中的自认证据应当确认。
原告在诉状中称其受伤是“埋设钢管绊倒”摔倒造成的,在庭审中又称是“轨道绊倒”造成的,自相矛盾。到底是怎么受到损害的,无证据证明。
原告在两次开庭中共找了四个证人,想证明事故是在人民路发生的。但是,证人证言对事故发生的时间相互矛盾,上次的证人证明事故发生在10月份的上午10点,今天的几个证人证明发生在11月下旬下午3-4点。今天的两个证人证明发生事故的时间都是11月28日下午3-4点,出奇的一致,显然是受了诱导,不具有客观性,不符合常识。原告四个证人证言的拟证明的事实,有一点意图非常明确,就是想推翻原告诉状中陈述的事故发生在公园路的事实。但是,我们认为,诉状中陈述的属自认事实,禁止反言。不能以证人证言推翻。不利后果应由原告承担。
三、原告未报告交通事故,丧失了请求赔偿的依据。
《道路交通安全法》第七十条规定:“在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。……”第七十二条规定:“公安机关交通管理部门接到交通事故报警后,应当立即派交通警察赶赴现场,……”第七十三条规定:“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人。”原告具有大客车驾驶资格,应当知道报案规定,但没有证据证明原告报了案。
根据以上规定,假使原告真的在人民路发生了交通事故,因未迅速报案,未能使公安机关交通管理部门立即派交通警察赶赴现场处理交通事故,未能得到交通事故认定书,未能得到处理交通事故的证据。
因此,原告现在无法证明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任。无法证明是否发生了交通事故?在哪里发生了交通事故?什么原因发生了交通事故?当事人承担责任的比例?丧失了请求赔偿的证据。
四、证明损害事实是侵权行为中举证责任倒置的前提。
原告代理人称构筑物侵权诉讼中构筑物的所有人和管理人应对没有过错承担举证责任,这是正确的。但是不能片面的理解,其前提是受害人必须证明损害事实的存在,没有这个前提,就不存在倒置的举证责任。本案原告现在无法证明损害事实发生在哪里,是公园路或者人民路。也就不存在被告对其无过错的举证责任。
综上,本案如果是人工构筑物造成损害的赔偿案件,应由构筑物的所有人或管理人承担赔偿责任。如果是交通事故造成的损害赔偿,应由事故赔偿义务人承担赔偿责任。无论哪种责任,被告工行都没有赔偿原告损失的事实和法律依据,请求法庭驳回原告对被告工行的诉讼请求。
代理人:甘肃开诚律师事务所律师李兴安
二○○八年四月二十九日
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❾ 行政诉讼案件原告代理词
法律分析:行政诉讼中,写的代理词是由当事人的代理人在法庭辩论阶段为维护代理人合法权益而发表的综合性发言,又称代理意见书。 当然代理词最重要的部分是质证和辩论。
法律依据:《中华人民共和国行政诉讼法》
第十七条 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
第十八条 行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
第十九条 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
第二十条 因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
第二十一条 两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先立案的人民法院管辖。
❿ 法院将区消费者协会和区工商局列为共同被告是否正确为什么
不正确。消协没有行政主体资格不能作为行政诉讼被告,有必要追加的,可以作为行政诉讼第三人参加诉讼。