1. 我国法律的发展史是什么
中国法学历史法学产生的两个基础性条件。
1、律发展到一定程度 。
2、一批专门研究法律的人。
中国法学历史大致分为四个阶段。
1、先秦时期。
2、秦汉至清末。
3、清末至中华民国。
4、至中华人民共和国成立以后。
2. 国家不是在创造法律,而只是在表述法律
我觉得对。马克思的原话是:“立法者应该把自己看作是一个自然科学家,他专不是在制造法律,不是在发明法律属,而是在表述法律。”说明了立法要有科学性,法律归根结底是由物质生活条件决定的,要尊重客观规律。这是唯物主义在法学领域的体现。[qq:13]
3. 法律是谁发明的
法律的两种起源
正如个人的成长不仅有赖于先天的秉赋,也有赖于后天的教育一样,社会的发展不仅有赖于传统的积因,也有赖于域外的借鉴。而问题在于,个人的先天秉赋有时会阻碍后天的教育,后天的教育有时也会毁损人的先天秉赋,同样,社会的传统因素有时会排斥外来的经验,外来的经验有时也会败坏优良的传统。因此,对一个正在努力寻求发展的国家来说,如何处理好传统与现代的关系就显得相当重要。具体就我国而言,现代化进程又始终与中西(或者东方和西方)的矛盾冲突纠缠在一起。尽管一些人并不喜欢中/西或东/西分野,但承认中西差异依然大有人在,有人甚至比之为男女之别,认为男孩长大了不会是女人,女孩长大了也不会是男人。这种观点固然有些偏激,但说中西文化完全相合却也未必确当。在法律的起源问题上,我们便可以大致看出中西在法律文化上的差异。这里,我们不妨将荀子和罗素对法律起源的看法作一比较。选择荀子是因为其在中国法律思想史上地位卓著,深具代表性;选择罗素则是因为他关于法律起源的叙述生动,而且也能说明问题。
荀子的法律起源观用现代话语可以这样表述:人活着都有欲望,因而必有所求,而社会中可供利用的资源相当有限,因此,人们如果没有固定的身份和地位,在追求各自的利益时缺乏产权界限和规范约束,就必然导致争夺和社会生活的混乱。要避免发生这种局面,最好的办法是由“圣人”或“先王”制定礼仪和法律,以此安排个人在社会等级中的位置,明确各人应得的分配份额,从而使社会安定有序。与荀子不同,西方哲学家罗素用一个博弈实例来说明这一问题。他假定,甲种苹果,乙种土豆,在没有产权界定前,甲需要土豆时会到乙的地里偷偷地挖取,而乙为了报复,也会趁夜黑到甲的地里去偷苹果,如此,大家可能都得守夜或者修筑篱墙,其结果不仅劳力而且伤财。为了消除这种恶劣的环境,甲乙最终会彼此承认对方的财产所有权,这起初可能表现为习惯,而后则会公定为法律。尽管罗素并非法学家,但这种法律起源观,即社会规则或法律最终是在个人的相互作用中产生的而不是由国家制定的,在西方却很具有代表性。
不难看出,荀子和罗素在法律起源问题上的明显区别在于法律产生的方向。在荀子那里,法律是“圣人”或国家基于一定的社会目的和对社会情况的了解而自上而下主观设计的;而在罗素那里,法律是由社会成员在彼此的交往中自发形成的,国家所起的作用只不过在于确认这些自发形成的规则,因而,这种法律并不是国家自上而下制定的,而是由个人自下而上自发产生的。由此也就导致了两种法律的性质和任务十分不同,前者是一种具有强制性的“治民之具”,其任务在于安排社会成员的身分地位;后者则具有公约的性质,其任务在于确定社会成员的平等权利义务关系,保障规则之下的个人自由。
由这两种法律起源观,自然会产生统治合法性上的差异。在荀子那里,立法者事先即被假定为“圣人”或“贤君”,政府也是“父母政府”,他们会基于民生幸福而“为民作主”,至于这类政府是否总能“爱民如子”则取决于执政者的道德素养,因此,君臣之德在中国传统文化中一再被强调。而在西方,在此问题上的观点却是社会契约论。这一理论认为政府是基于社会成员把自己的权力或权利统一交给一个君主或某一机构而产生的,政府必须按照人民与其签订的契约行事。
显然,跟在这两种合法性之后的是另外一个问题,即权力如何行使。按照前一种法律起源观,君主或政府被想当然地认为是为人民着想的,因而权力如何运行往往不在重点考虑之列;而社会契约论则常常与权力的约束机制相联系。社会契约本身即是一种约束,它首先明确权力出自社会成员,因而基于社会契约而产生的政府的主要任务即在于保障个人的权利,如此,在权力与权利之间必须存在某种机制,以使权力的运行能够达到保护权利的目的,这样,立法、行政、司法三种权力彼此分立、相互制约也就应运而生了。
此外,从荀、罗二人的法律起源论,我们还能看到,前者重“治”,重人为,重民本,重秩序;后者重“法”,重自发,重民主,重自由。换言之,在社会问题上,中国传统文化倾向于人力改造,西方则重视自然演进;而在人与自然的关系上恰恰相反,中国传统文化注重天人协调发展,西方则强调对自然的无限征服。这也就是人们常说的中西在人文与科学上的区别。
以上对荀、罗二人的法律起源论的简略比较,目的并不在于纯粹地褒扬一方而贬抑另一方。现代化理论的一个误区即是由传统到现代的单线过渡。其实,荀、罗的两种法律起源论所体现出的是人类解决社会问题的两种不同思路,二者固然各有其优长与不足,但很难说一者全是糟粕,一者尽是精华。在传统与现代之间,我们或许应当有更多的反思,以免陷入传统的泥淖,或者掉进现代化的陷阱。我们可能本身即处在传统之中,我们也可能无时不在现代化,而无论如何,从现实社会问题出发,我们的最终落脚点始终应该是人民。无论是“民本”,还是“民主”,其最终所关心的都在于民生的幸福,因此,评判政府或者法律好坏的最好标准也许应当看其是否做到了“民无怨”,而不在于它是传统中国的,还是近代西方的
4. 国家创制法律规范的基本形式是() A、修改 B、制定 C、颁布 D、认可
法律是由国家制定或认可的,靠国家强制力保证实施,对全体社会成员具有普遍约束力专的特殊行为规范。属
一、制定法律
是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关,在法律规定的职权范围内,依照法定程序,制定、补充、修改和废止法律的一项专门性活动。
二、认可法律
是指有立法权的国家机关,在法律规定的职权范围内,依照法定程序,对习惯(法)进行认可,赋予习惯(法)以法律地位的一项专门性活动。
(4)法律创造了国家扩展阅读:
法律制度特征
1、立法是国家的排他性活动,也是国家履行职能的主要方式之一;
2、立法既包括具有创作权的国家机关的立法活动,也包括被授权的国家机关的立法活动;
3、法律制定既包括法律制定活动,也包括法律修改、补充、废除和批准活动;
现代社会的法律制定是严格按照法定程序进行的活动。
法律承认的手段
1、以书信或注释的形式,正式通知该等遗嘱的表示的认可状态;
2、缔结条约,明确宣布承认新成立的国家或政府;
3、派遣特使出席新国家或新政府举行的仪式;
4、利用国际会议和其他场合发表声明,宣布承认新的国家或政府。法律承认是永久的、有追溯力的和不可撤销的。
它是建立外交关系的先决条件,其法律效力主要包括:
5. 法律与国家的关系是什么
(一)法与国家的关系解析
一.法治国家的概念解析
(一)法与国家的关系解析
对法治国家进行理论研究,必须首先理清法与国家之间的相互关系。“人们已经在国家法律现实的条件下生活了几千年,他们成为特定国家的公民(或臣民),服从于国家权力,使自己的行为与法律规定和要求相协调。当然,很久以前他们就开始思考关于国家与法产生的原因和方式,并创立了许多完全不同的理论,对这些问题进行了不同的回答。” 法与国家之间的关系一直是政治学、社会学、法学等众多社会科学所探讨的重要课题。法学界对于法与国家的关系的研究一向是积极而热情的。苏联的法学家们在苏维埃法学创建之初即把法与国家紧紧地结合在一起,其法学理论学科的名称就是《国家与法的理论》或者《国家与法权理论》。在苏联解体后,俄罗斯等国的法学界依然保留了苏联在这一问题上的学术传统,近年又推出了一些命名为“国家与法”的学术著作和教科书。俄罗斯自然科学研究院院士B.B.拉扎列夫就组织一批俄罗斯著名学者,编写了《法与国家的一般理论》,被俄罗斯国家高等教育委员会推荐为大学教材。在西方资本主义国家的法学界,法与国家也被联系起来研究。原籍奥地利后加入美国国籍的著名法学家凯尔森就于1945年出版了他的代表作《法与国家的一般理论》。第一编为“法论”,第二编即为“国家论”。对于法与国家之间的关系理论,学术界已经积累了大量的学术成果。“法要依赖国家”与“国家要依赖法”等理论命题得到了普遍的认同,然而也存在各种不同的见解。在这里,我谨从本法治国家研究课题所涉及的有关问题——法与国家的一元论与二元论,法与国家的优先问题着眼,从法学角度进行一些思考,为本课题的研究确立一些最基本的法与国家关系的观念。
1.法与国家的一元论与二元论
在我国社会科学学术界的各种理论学说中,法与国家,几乎无可争论地被当作两个各自独立而相互联系的事物。法与国家自然而然地被视作二元存在物。很少有疑问者。其实,放眼世界学术领域,法与国家是一元的还是二元的,并无一致的看法。甚至有人十分明确地批评法与国家的二元论是一种神话,是错误的,进而主张法与国家关系的一元论。也有学者认为将国家与法混为一谈的一元论是没有意义的。
一元论的观点认为,“法律与国家是同一个事物,国家只不过是从另一个角度看待法律秩序,即规范境内居民行为的集中化的法律秩序,或者说是由立法者、法官、行政官员和其他作为国家机器组成部分行动的人所执行的法律规则、法令的总和。” 在一元论的主张者中凯尔森就是一个典型的代表。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中写到:
“有时人们以国家具有或就是‘权力’(power)为理由,将它说成是一个政治组织。国家被描绘为在法律背后的权力,实施法律的权力。” “法律和国家的二元论是我们认识对象的一个多余的重复或双重化;是我们先加以人格化然后又加以实体化的那种倾向的一个结果。我们在对自然的万物有灵论的解释里找到了这种倾向的一个典型例证,即原始人的这种观念,认为自然是有灵的,认为在每个东西的背后都有这个东西的一个灵魂、一个精神、一个神、一株树的背后有一个森林女神;一条河的背后有一个宁芙女神;月亮的背后有一个月神;太阳的背后有一个日神。这样一来,我们想象在法律的背后有它的被实体化了的人格化,即国家、法律之神。法律和国家的二元论是一种万物有灵论的迷信。” 与之相应地认为,“国家的权力是由实在法组织起来的权力,是法律的权力;也就是实在法的实效。” “一个‘国家的机关’,就等于一个‘法律的机关’。”
凯尔森的认识有着他自己的论据。在他看来,国家与法是同一个规范性秩序,“既然我们没有理由假定有两个不同的规范性秩序——国家的秩序与国家的法律秩序,那么我们就必须承认我们称为‘国家’那个共同体就是‘它的’法律秩序。” “从甚至连社会学家也将国家的特征说成是一个‘政治上’有组织的社会这一事实来看,国家和法律秩序的同一性也是显然的。既然社会(作为一个单位)是由组织构成的,那么将国家界说为‘政治组织’就更加正确。组织就是秩序。但这一秩序的‘政治的’性质是在哪一点上呢?就在于它是一个强制性秩序这一事实。国家之所以是一个政治组织,是因为它是一个调整如何使用强力的秩序,是因为它垄断了对强力的使用。然而,正如我们所已了解的,这是法律的主要性质之一。国家是一个政治上有组织的社会,是因为它是一个由强制性秩序构成的共同体,而这个强制性秩序便是法律。”
粗略看来,凯尔森的见解是有失偏颇的,我也不赞成这种一元论。他把法与国家的关系简单归结为一个“东西”与这个东西后面的“神”的关系,进而将“法与国家二元论”比之为“万物有灵论”加以批评,而证明其一元论的科学性。我认为这个证明过程本身就有问题。法与国家之间远不是月亮与月亮神,太阳与太阳神之间的关系。法与国家是同时产生,相互联系,协同发展,共存互动的两种社会上层建筑。但这并不意味着凯尔森的一元论毫无意义。他所坚持的法与国家的一元论,强调了法与国家的同一性,对于倡导法治是很有意义的。因为法与国家或者国家与法既然是同一的,国家当然就必须服从法律,实行法治。在国家实行法治的问题上就没有任何障碍。国家与法之间的统一就不会成为问题。也就是说,法与国家的一元论主张并非全无道理,至少在肯定法与国家之间的同步形成与内在联系上是有意义的,在寻求法与国家的同一性从而为法治寻找根据的目标期求上是无可厚非的。但是,法与国家的区别也是客观存在的,因此,将法与国家混为一谈显然是不科学的。
法与国家关系的二元论主张者,人多势众,尽管他们不一定以二元论自居,但其二元论的主张都十分清晰。苏联乃至现代俄罗斯的法学家们,以及中国的法学家们多持二元论的观点。
俄罗斯的一些法学家声称,“没有意义去研究那些从国家与法产生方式和实质的不可知性出发的观点,以及那些将国家与社会混为一谈的理论。” 他们一再论述的是法与国家的独立性,这种独立性中包括法相对于国家的独立性和国家相对于法的独立性。在前述拉扎列夫主编的《法与国家的一般理论》的教科书中,专门设置了《国家与法的相对独立性》一章,论述了国家与法各自以及相互的独立性问题。
我国的任何一部法学理论著作几乎都肯定了法与国家之间的紧密联系,论证了法与国家之间的相互关系,但没有一部著作将法与国家视为同一事物。它们都在强调二者之间的相互作用时强化了二者各自的独立性。也就是说,我国所有法学理论著作实际上都不主张国家与法的一元论,都是国家与法的二元论的主张者。
法与国家的二元论主张显然是比较科学的,它本身并无什么错误可言,但是它可能导致将法与国家相分离的错误。往往会导致过分强调法的地位与作用或过分强调国家的地位与作用的问题。将法置于国家之上,虽然有抑制国家权力的重要意义,但是也有可能出现忽视国家在法的创制中的地位和作用的问题。将国家置于法之上,过分夸大法对国家的依赖,使法律的地位被低贬,形成法治倡导与发展上的障碍,会导致更为严重的后果。历史上的类似教训实在太多,我们需要牢牢记取。当然,法与国家的二元论也不必然导致强调国家否定法的后果。对于法与国家二元论中的优先问题的进一步讨论,会使问题更加明晰。这是下一部分所要论及的主题。
2.法与国家的优先问题
法与国家关系的一元论主张者既已把二者视为一元,一般地说,显然不再有谁优先于谁的问题。其实并非如此。法与国家的一元论中有把国家归结到法的法律优先的一元论,或将法归结到国家上去的国家优先的一元论。凯尔森主张的是法律优先的一元论。凯尔森的一元论中包含着法律优先的观点。他认为:“我们从纯粹法学观点出发来研究国家时,情况就显得比较简单了。那时国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。因而它的性质在原则上取决于我们以前对社团所下的定义。唯一剩下的问题是国家如何不同于其他社团。其区别一定在于构成国家社团的那个规范性秩序。国家是由国内的(不同于国际的)法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看,国家问题因而就是国内法律秩序的问题。” 在凯尔森的眼中,国家是一种法律现象,国家理论也是法律理论的一个部门。“作为实在法经验体现的规范体系具有什么特殊性质,以及它们是怎样分界和怎样相互联系的。这就是国家作为法律现象所提出的问题,同时也是作为法律理论的一个部门的国家理论负有任务要解决的问题。”
法与国家谁优先的问题,更存在于二元论之中。在二元论主张者中法与国家之间一直有着谁优先的争论,根据学术界的不同认识,我将其称为国家优先论、法律优先论和法与国家互从论。
关于国家优先论。俄罗斯学者在其著作中总结到:“对于法与国家的相互关系问题,学术界在传统上有两种不同的观点。第一种观点是基于国家优先于法的论点,依据这一观点,法被视为国家活动的产物和国家的结果。这一观点在我国的法学著作中流传甚广。举例来说,法被认为从属于国家。倾向于把法看作国家附属物的政治实践成为这一观点的事实条件,而将法视为由国家制定的规范总和的形式教条主义则成为其理论前提。” 英国学者也注意到了国家优先论,并且还倾向于国家优先论,“法律制度和法律体系是国家的构成要素之一。它规定各种法律机构的权利和职责,确认其存在,维持社会秩序,提供维护公民之间利益和要求冲突的准则。法律制度的这种作用正是国家的基本职能之一。” “在一国境内发生效力的法律制度和法律体系通常主要是由国家制定的,同时立法机关不断地对之进行修改和变更。而对于效力较低的一般法律的修改和变更,则通过行政机关受权立法以及司法机关的司法解释和判例等途径。由此可见,国家是法律规则和原则的直接的实际的渊源。”
中国学术界对于法与国家关系的认识普遍地既有互从论的观点,也有国家优先论的观点。先来看看国家优先论的表现,我国几乎所有的法学教科书在定义法或法律时,其他不相干的成分我们不必引证,与国家相关的表述都是,“法或法律是国家制定认可的,表现为国家意志的,并由国家强制力保证实施的行为规则的总和。”这种对于法的认识贯穿了所有法学著作的始终,似乎成为了我国法学界对于法与国家关系的一个基本的共同认知。
关于法律优先论。俄罗斯学者说,法律优先论的观点“则是按自然法观念确立的。这一被称为自然法学派的拥护者从社会契约中得出国家概念,他们从国家受制于法的观点出发,认为来自于自然法的不可违背性和建立在自然法基础之上的个人主体公共权力的不可转让性。从这一观点的立场来看,法与国家相比具有绝对的优先地位。法产生于国家形成之前,它早于国家,任何国家和政权都不是法的最初来源。” 《牛津法律大辞典》也注意到了这种观点的客观存在,它说,“一种观点认为法律高于国家,国家从其产生之日起即受到法律约束。这种观点接近于自然法学派的观点。自然法学派认为,国家虽然可以制定实在法,但它必须受自然法的约束。一些现代思想家否定国家创造法律的观点,认为法律的渊源另有所在,例如公众权利的主观意识、社会休戚相关的事实等。”
关于法与国家互从论。法与国家相互从属的理论,没有人给它命名过,为了论述的方便,我们不妨将一元论和二元论之外的第三种观点称之为“法与国家的互从论”。有著作认为这种界于一元论与二元论之间的互从论观点,作为“第三种观点,它可以在某种程度上综合上述观点拥护者的看法,并且同时避免对法与国家相互关系评价的偏激性。” “依第三种观点,法与国家之间的关系并不具有如此一致的因果关系(国家产生法或者从法产生国家)。这一关系显然更加复杂,并且带有双向的相互从属性:国家与法彼此不能单独存在,即它们之间存在职能性关系。” 我国的法学著作在具有国家优先论的表象之外,还具有法与国家互从论的特征。我国的每一部法学著作都在肯定法对于国家的依赖的同时,也会四平八稳地论述国家对于法的依赖。或者强调二元并存中的国家优先,或者强调法与国家的二元互从。是选择国家优先或是二元互从,学者似乎并不特别在意。
就国家优先论来说,我认为它是一个非常传统的理论。前苏联和目前一部分俄罗斯学者,中国的部分法学家都持有类似的观点。这种观点充分强调了国家的意义。在强调国家至上,忽视或否定法律作用的时代是很有响应者的。它对于法要从属于国家的片面强调显然是有失偏颇的。持有类似观点的学者,甚至以主张国家比法先产生来证明国家要优先于法,这是没有根据的。恰恰是这种片面强调国家意义的理论,为专制者无视法律、否定法律奠定了认识基础和理论基础。它本身的不科学性和它所产生的恶劣后果都要求我们必须将其抛弃。
就法律优先论来说,与前者是同样传统的理论,西方以自然法学为代表的法学家们多持有类似的观点。持有类似观点的学者常常以法比国家先产生作为论据。这一观点对于强调法,推行法治,有着不可置疑的优势,它“是在政治实践中确立法的统治地位思想的哲学纲领” 。这一观点的追求目标是好的,但是这一观点的主张者常常以自然法先于国家,法比国家先产生作为论据,我以为同样是不妥当的。
就法与国家互从论来说,是在前两者基础上提出的比较中庸,而为目前许多学术著作和教科书实际采用的观点。这种观点可以避免在法与国家关系上的片面认识,使我们更清楚地把握法与国家相互之间的影响与互动。更清楚地把握法对国家的作用与国家对法的作用。这种表面上的公允,也有实际上的问题。法与国家并存而相互作用,看似客观,其实其忽略了法与国家的不同性质所决定的应然关系配置,会导致主张者意想不到的后果发生。
在我看来,法与国家是在人类历史发展的过程渐变形成的,二者之间没有谁先产生谁后产生的问题。法与国家的产生是一个漫长的历史过程,其间各自萌芽的因素是相互促进、彼此互动、互为因果的。一定要去确定某一时刻国家产生了或者某一时刻法产生了,既不可能也没有必要。如果您不任意地改变法与国家的概念,我就可以肯定地说,法与国家自始至终都会紧紧相伴,不离须臾。但由于二者的特性不同,法是一种普遍而公开的行为规则,国家是一种具有强力的又不能不为特定的少数人管理或运作的公共组织,因此,在法与国家共存的历史期间,运用法律规制国家,将是永恒的课题。否则,组成国家的民众的意志就无法受到尊重,利益就无法得到保障。在这个意义上,我是赞成并主张法律优先论的,只是我的理由不是基于自然法,也不是基于法比国家先产生,而是基于法与国家的不同性质,基于保障人民权利的价值期求的目标。狄骥主张国家必须合法,而且国家的目的也在于实现法。他说,“国家建立在强力的基础上,但这种强力当其行使得合法时才是合法的。” “国家追求的目的有三项:(1)维持本身的存在;(2)执行法律;(3)促进文化,即发展公共福利、精神与道德的文明。 ……我们如果深入事物的实质,则国家指定的这三个目的可以归结为实现法的惟一目的。”
6. 在我国,国家创制法律的两种形式是 &...
在我国,国家创制法律的两种形式是制定或认可。法由国家制定或者认可,也就是使法具有国家意志的形式。制定或者认可是国家创制法的两种基本形式。
法律的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序,是统治阶级实现其统治的一项重要工具。用通俗的话说就是:法律制定的目的有两个,一个是预防犯罪的目的,一个是制裁犯罪的目的。
(6)法律创造了国家扩展阅读:
合理、完善的立法程序,是提高立法质量的重要保证。根据立法法和有关法律的规定,全国人大及其常委会制定法律的基本程序,包括法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、法律的公布四个阶段。
法律规定上述两类主体可以直接向全国人大提出法律案,在实践中,属于全国人大立法权限范围的基本法律的制定,一般都是在全国人大举行会议之前,先向全国人大常委会提出,经过常委会审议后,再提请大会审议。
实践证明,这一做法对提高立法质量具有重要作用。因此,立法法明确规定,向全国人大提出的法律案,在全国人大闭会期间,可以先向全国人大常委会提出,经常委会会议审议后,决定提请全国人大审议。
7. 法律是谁发明的
法律是民族精神,不是个人发明的。法律起源的民族精神论,认为法的专产生是民族精神的体现的一种属理论。
出现于18世纪末到19世纪初的德国。其主要代表人物有德国的古斯塔夫·胡果(1764一1844)、卡尔·萨维尼(1779——1861)、乔治·弗里德里希·普赫塔(1798—1846年)。他们认为,法不是外面或某些人从上面强加于社会的,而是由社会内部蕴藏的“民族精神”中生长出来的。
(7)法律创造了国家扩展阅读
法是统治阶级的阶级意志的体现。法是通过自己所掌握的国家政权,把自己的意志上升为国家意志,即不是统治阶级中个人意志的体现,也不应是统治阶级个别或部分(阶级、阶层)意志的体现。
法律的作用就是维护社会秩序,保障社会群众的人身安全与利益。法的指引功能为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。
8. 世界上哪个国家法律最完善
没有最完善,只有相对完善。目前各国法律系统中相对比较健全的法律是美国法律