① 试比较物权和债权
概念:
物 权--指权利主体在法律规定的范围内,对物的直接管理和支配,并排除版他人干涉权的权利
债 权--是权利主体按照合同约定或者法律规定,请求相对人为或不为特定行为的权利
性质、特征:
物权--对世权,具有独占性、排他性,反映物质财富的静态所有关系
债权--对人权,不具有排他性,反映动态的财产流转关系
法律关系主体:
物权--是特定权利主体和不特定义务主体之间的法律关系
债权--是特定当事人之间的法律关系
客体:
物权--物
债权--物、行为、智力成果
内容:
物权--对物的直接管理和支配,并排除他人干涉
债权--请求债务人履行债务
权能
物权--占有、使用、收益和处分权
债权--请求权和受领权
产生方式
物权--种类及内容均由法律创设
债权--合同、侵权行为、不当得利、无因管理
实现方式
物权--物权所有人自己行使权利
债权--实现权利须凭借债务人履行义务
效力
物权--有追及效力和优先权
债权--无追及效力和优先权
② 同一债权既有保证又有物的担保的,能适应物权法172条第二款的规定吗
不能。担保合同除了物的担保外,还得适用人的担保,即保证。除非这两者都适用不了,才可以适用物权法的规定。
③ 债权和物权的案例
一:丙可以向乙请求交付A物。因此时甲和丙达成合意 可以约定交付方式为版指示交付权 甲将对乙的物上返还请求权让与了丙。二:甲可以向丁请求返还原物 因为物权的追及效力 丙不能请求丁返还原物 因为债权是相对的 丙对甲的债权不能指向丁三:乙的主张没有道理。债权转让已经通知了乙。对乙已经发生了效力。 乙只能向丙清偿债务,乙已经对甲的清偿构成不当得利。四:首先我们讨论存折持有人甲和丙之间的法律关系 丙窃取存折民法意义上侵犯了甲的物权 刑法上也构成盗窃罪,盗取信用卡等又提取进款的仍然按盗窃罪论处。 甲和乙银行之间,乙构成违约,因为乙银行有为甲保存存款不得给其他人兑付的义务。甲和乙发生债的关系。 乙和丙之间:构成不当得利。因为没有法律上的原因。五:三个合同都有效,因为债权和物权是有独立性的。三个债权(合同)是可以共存的,如果是普通标的物,那么履行谁的合同由甲决定,因民法意思自治的原则。 商品房买卖另论。甲就不履行的另外俩个合同构成违约,要承担违约责任。
④ 如何理解“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”举例说明下谢谢
抵押权从实践抄中看借贷双方共同到不动产登记部门办理抵押登记,抵押登记的期限一般与债务期限一致,债务人还款后借贷双方共同解除抵押,或者依据相应的文书解除抵押。未解除抵押的始终会有抵押记录,其他人在办理抵押登记时候就会有所顾虑。这一块儿我也有困惑,去不动产登记部门咨询过好多次,他们也说不明白。个人观点之中做法于法无据,且不利于经济效率,但可以最大限度的保障债权人利益,同时解决时效中止中断的问题。
根据我的理解是,主债务的诉讼时效期间为两年,抵押权人应当在主债务两年的诉讼时效期间内实现抵押权,也就是诉讼。当然这个期间可以中止、中断,这应该也是以上所述不动产登记部门做法的原因。
例子:甲向银行借款一百万,用自有房产抵押,期限为2015.1.1至2015.12.31,如果诉讼时效不终止不中断的话,诉讼时效为2017年12月31日,也就是说抵押权人在此日前向法院诉讼。
⑤ 物权和债权区别的意义
物权与债权区分的具体意义在于:
(一)明确物权作为支配权的属性
物权在本质上是一种支配权。所谓支配权就是指权利人直接支配特定物的权利,与其对应的是请求权,是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。罗马法学家很早就开始从对人权和对物权的区分中来观察这两种权利。而潘德克吞学派利用支配权和请求权来概括这两种权利,按照萨维尼的看法,物权之所以区别于债权在于其以物为客体,在于其“以占有或者对物的事实支配为其材料”。温德萨伊德也认为,对物权应该是物上的权利(einRechtanderSache),并且应该以物为客体。[8]物权作为支配权,是与作为请求权的债权相区别的,支配权与请求权是两种不同性质的民事权利,它们在权利的内容、取得方法、行使方式以及救济途径等方面存在重大的区,应当在法律上对二者进行区分。具体而言:
(二)明确物权具有对世效力和优先效力
区分物权和债权,首先要明确物权具有对世效力。这就是说,物权人所享有的权利,可以对抗权利人之外的一切人。任何人侵害或妨害物权人的权利的,物权人都可以对其主张权利。而债权是一种对人权,权利人只能对特定的义务人行使权利,而不能对其他人主张权利。债权只能在特定的当事人之间产生效力,正是因为这一原理,债权也被称为相对权。这种区分的意义在于,
其一,在权利的行使方式上二者是不一样的。就对世权而言,权利人可以对抗一切人,任何人都负有不得妨害侵害的义务。而对人权的权利人只能对抗特定的义务人,权利人只能针对特定的义务人行使权利,而不能针对权利人之外的第三人,第三人也不负有这种义务。
其二,由于物权是对世权,关系到第三人的利益,所以这种权利的设定原则上应当采取公示的方法为第三人所知晓。而债权则不需要采取任何公示方法,债权人也没有义务让第三人知道自己是否享有债权以及其内容为何。
其三,二者在权利的保护方法上存在重大差异。由于物权是一种对世权,因而其应当受到侵权法的保护,任何人侵害物权或者妨害物权人行使权利,权利人都可以通过提起侵权行为之诉来获得法律上的救济。但债权作为对人权,原则上不受侵权法的保护。如果债务人不履行债务,需要承担违约责任。当然,在现代侵权法中,债权在特殊的情况下也能受到侵权法的保护,如第三人恶意侵害债权的,就应当承担侵权责任。但侵权法对债权的保护是将其作为一种特殊利益加以保护的,即合同债权作为一种相对权,只能对特定的债务人产生效力,对第三人而言,它不是一种“权利”,而只不过是一种应受法律保护的“利益”而已。可见,第三人侵害债权之所以能够受侵权法的调整,实际上是将债权作为一种合法利益而不是权利来加以保护的。
(三)明确物权客体的特定性
物权作为一种支配权,必须以特定的物作为其支配的客体。这就要求作为物权客体的物必须是独立的、特定的,如果某物尚未形成为特定的物,是不能成为物权的支配对象的。例如,期房在建造过程中还不能形成为特定的物,所以不能成为房屋所有权的客体。但是债权作为一种请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,它以行为为其客体,但给付行为本身也可能涉及到一定的标的物的给付。例如买卖期房,要以一定的期房作为标的物。可见,期房因为还没有特定化,所以不能作为物权的客体,但它可以成为债权的标的物。
明确物权客体的特定性,其意义在于:一方面,有助于明确物权可被支配的范围。例如,海水本身难以被支配,所以它不能成为物权的客体,但是随着现代社会对海洋利用技术的提高,海域是可以被确定支配范围的,所以海域使用权可以成为一种物权。一定的空间,如果能够成为被支配的对象,也可以在其上成立物权。另一方面,通过明确物权的客体,有助于理解一些物权法中新的客体。如果某物在交易中具有特定的交换价值,也可以成为物权的客体。例如,虽然集合物中的各个物具有很强的独立性,在集合物没有作为一个整体进入交易领域时,一般都可以被所有人分别支配。比如,企业中的财产如其土地、房屋可以分别作为物权的客体被支配,此时没有必要将集合物作为整个所有权的客体来对待。但是当集合物进入到交换领域后,集合物作为一个整体具有某种交换价值,并可以与其他物相区别,这样它就可以作为物权客体。比如将企业的财产整体上作为担保物设定抵押,或者将企业的财产作为一个整体进行出售。还要看到,物权的客体是既存和确定的某一有体物,而债权可以成立于某一未定和将来的法律关系之上。譬如,当事人之间可以就未来的借款达成协议,也可以附条件的合同,待条件成就而使合同关系实际发生效力。但是物权则不存在着这样的可能性。
(四)明确物权的法定性和公示性
区分物权和债权,有助于明确物权的法定性和公示性。所谓物权法定,就是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定,原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。物权法定存在的必要性在于,一方面,由于物权法是落实宪法所规定的基本经济制度和所有制关系的民事基本法,反映社会的基本所有制关系,维护国家的基本经济制度,因此物权必须要法定。另一方面,由于物权法定规定的物权类型就是对登记的指引与规范。依据物权法定原则所设定的物权公示制度,有利于防止欺诈,维护交易安全。还要看到,物权法定有利于节省谈判成本。因为法律规定了物权的种类和内容,当事人在创设物权时就不需要在谈判协商创设某一种物权应当具备什么样的条件以及有关物权的内容应该如何确定。物权法定其实就是要形成一种物权创设的标准化(standardization),这就是说,在物权法定的模式下,法律所规定的物权类型和内容,是法律设计的最优化的财产权标准(optimalstandardization),按照这种标准化来创设物权就可以节省谈判成本。]物权被法定之后,当事人在谈判中只需严格依据法律规定的内容以及类型进行协商,而不必就某一类物权具有什么样的内容、达到什么样的条件才能创设物权以及该物权具有哪些效力等问题大伤脑筋,这样就减少了当事人谈判的成本。而且物权法定也有利于减少当事人因为设定不符合法律要求的物权及其内容,最终不被法律承认而不得不承担的挫折成本(frustrationcost)。而对于合同债权,法律没有法定的要求。在合同领域实行合同自由原则,当事人完全可以依法自由设定法定类型之外的无名合同。只要当事人所订立的合同没有违反法律的强制性规定和公序良俗,在法律上就能产生预期的效果。
(五)明确物权的长期性
区分物权和债权,可以明确物权的长期性特点。相对债权来说,物权是一种长期稳定的财产权。所有权是一种无期限限制的物权,他物权较之于债权一般也都具有长期性和稳定性的特点。而债权是相对短暂的权利,物权与债权对应着两种不同的财产结合关系。一般而言,物权对应着较为稳定、牢固的财产结合关系,而债权则对应着较为松散的财产结合关系。这种区分的意义在于:
其一,它直接表明了物权法的一个重要目标就是确认某些财产权为物权,使其成为长期稳定的财产权利,使有恒产者有恒心,以此来鼓励人们创造财富。
其二,这种区分在物权法上也会直接影响到现行法中法律规则的设计。以典权与租赁权为例,通说认为,典权是一种支配权,在旧中国民法和我国台湾地区民法中,承认典权是物权,而租赁权是一种请求权。而如果租赁权成为物权,就会在性质上发生变化。比如说《合同法》第221条规定:“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。”为什么在承租期间内必须要出租人维修,而不应当由承租人维修呢?因为这毕竟是合同债权,而不是一个长期稳定的权利。如果某人租赁他人的房屋,时间也不长,他还要负担维修的费用等,这样成本过高,而且,一旦租赁合同终止,他要返还租赁物,维修房屋时的材料无法取回,甚至支付的费用都很难补偿。但如果是一个典权,情况就不同了。承典人对于承典的房屋享有广泛的使用收益的权利,同时,也相应地要负担维修的义务。另外,根据《合同法》第223条的规定,承租人不得随意对租赁物进行改善,或者在租赁物上增设他物。如果承租人违反了这种不作为义务,出租人有权要求其恢复原状,赔偿损失。这就意味着尽管承租人可以占有租赁物,但毕竟租赁关系是一种松散的财产结合关系,对租赁物状态的改变,必须要尊重出租人的意志。典权关系就并非如此,典权人对典物的改善或者在典物上增设他物,通常并不需要他人的同意。此外,物权和债权在时效的使用上也是不同的,这在很大程度上也受到了上述物权和债权区别的影响。
其三,由于物权是一种长期稳定的财产权利,因此,相对债权而言,物权通常可以自由转让,尤其是物权的转让不必要受到合同另一方的限制。债权的转让是受到限制的,尤其是受到合同相对方的限制。例如,租赁权本质上是一种债权,所以,转租必须要取得出租人的同意。按照合同相对性的原理,出租人只有将租赁物交给承租人使用,而没有将其交给其他人使用的意思。所以,承租人没有取得出租人的同意而转租,承租人将构成违约。但是,对于用益物权而言,通常是可以自由转让的。既然是一种物权,法律上不仅承认它是长期稳定的财产权,而且承认它可以自由转让。
⑥ 请教物权行为和债权行为的含义
http://www.law28.com/html/la2/la2s5/mftz/20070410/1862.html物权行为自http://..com/question/4784498.html债权行为
。
理论请参看上面网页。
举例:
物权行为:你把电视台扔了,行使物权的处分权行为
债权行为:你朋友向你借1000元钱。再如,侵权行行为而形成的侵权之债,债权人主张权利都是全权行为
⑦ 主债务诉讼时效已过,抵押物权效力如何认定
如果对方在一审开庭时提出诉讼时效的问题的话法院就会审查,如果确实是过了专诉讼时效则法院会属驳回起诉。
物权法第二百零二条规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。根据我国诉讼时效的规定,债权已过诉讼时效未主张权利,该债权将丧失胜诉权,主权利及于从权利,抵押权作为主债权的从权利,因主权利不受保护,因此,物权法规定,在主债权超过诉讼时效期间未主张权利的情况下,抵押权也不受法院保护。
根据我国诉讼时效的规定,债权已过诉讼时效未主张权利,该债权将丧失胜诉权,主权利及于从权利,抵押权作为主债权的从权利,因主权利不受保护,因此,物权法规定,在主债权超过诉讼时效期间未主张权利的情况下,抵押权也不受法院保护。
⑧ 物权法关于重复抵押的效力规定
首先《物权法》中没有关于重复抵押的规定。
其次,给你推荐这篇文章《论我国重复抵押制度的构建》,希望能够对你有所帮助。
朱孟禾 曾祥明
2008-8-27 23:33:08
一、重复抵押的定义
重复抵押,是指抵押人将同一抵押物设立抵押权后,又向其他抵押权人设立抵押担保的行为。
在同一抵押物上设定数个抵押权包括再抵押和重复抵押两种情形。所谓再抵押,亦称为复合抵押和余额抵押,是指抵押人在同一物上设定数个抵押权,但抵押权所担保的数个债权的总额不得超过抵押物的总价值。再抵押的设定,须以抵押物的价值扣除已设立抵押权所担保的债权总额后尚有余额为前提,而且再抵押所担保的债权额不得超出该余额,否则超出部分无效,成为无担保的普通债权;而所谓重复抵押,指抵押人就同一抵押物在同一价值范围内向两个以上的债权设定抵押,担保的数个债权的总额可以超过抵押物的总价值。
重复抵押与再抵押的共同之处在于:抵押物都只能有一个,而所担保的债权则必须为两个以上。两者的区别在于:第一,再抵押是就抵押物的余额设定抵押,数个抵押权并不重叠,而重复抵押是就同一抵押物的价值再次设定抵押,数个抵押权是重叠的;第二,在再抵押中,抵押物所担保的全部债权额在抵押权设定时小于或等于抵押物的价值,而在重复抵押中,抵押物所担保的债权额在抵押权设定时可以大于抵押物的价值;第三,在再抵押中,数个债权理论上可能会得到全部清偿,而重复抵押必然有部分债权超出抵押物足以清偿的价值范围。
二、我国重复抵押的立法例
我国《担保法》实施前,抵押实践中在相当程度上存在着重复抵押的现象。1988年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条曾对此作出原则性的禁止,根据这一规定,重复抵押的有效需以先位抵押权人的同意作为前提条件。1995年实施的《担保法》第三十五条则规定,“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”显然,该条规定只允许再抵押,而完全否定了重复抵押。
否定重复抵押的理由是:一是抵押权的价值性决定了抵押物担保的交换价值是特定的,不可能形成价值重叠,甚至倍增,也就不能起到为数个债权同时重叠担保的作用,因此抵押只能对抵押物价值范围内的债权产生效力,超出部分无效;二是禁止重复抵押有利于保护抵押权人的利益,确保抵押债权的实现,如果允许重复抵押,则后位抵押权人的债权就得不到保障。
《担保法》只允许再抵押而否定重复抵押,从表面看来似乎既保护了债权人的利益,确保债权的实现,又充分发挥了抵押物的担保作用。然而在实践中产生的问题,仍然反映了这种制度的缺陷:第一,再抵押是根据抵押权设定时抵押物评估的价值额设定的,而抵押物评估价值与抵押权实现时抵押物的实际价值可能会不一致。由于市场的不断变化,抵押物的价值额与所担保的债权额比例自然产生动态的调整,在抵押物价格下降时,抵押物的价值额便会小于所担保的债权额,此时再抵押亦不能保证全部债权的清偿;如果抵押物的价格上涨,则使抵押物价值额高于其所担保的债权额,这固然可保障全部债权得以清偿,但抵押物的担保价值却不能得以充分发挥;第二,在抵押权设定时,抵押人超过余额再次设定抵押,超过部分自然无效,但当抵押权实现时,如果抵押物所担保的全部债权总额小于抵押物的实际价值,即再抵押并未超过余额,是否仍要认定无效则颇有疑问;第三,建设部《城市房地产抵押管理办法》第22条规定,“设定房地产抵押时,抵押房地产的价值可以由当事人协商议定,也可以由房地产评估机构评估确定”。允许当事人自由协商议价,则协商设定的抵押物价值可能高于其实际价值,从而仍可能存在抵押物所担保的债权总额大于其实际价值的情形,如果强制规定抵押物必须经过专业机构评估,势必加大交易成本,导致人们会设法规避抵押制度,从而削弱抵押制度的地位。
笔者认为,立法应当允许抵押人有权将抵押物进行重复抵押。理由如下:第一,抵押权设置的根本目的是最大化地利用抵押物的交换价值,以促进资金的融通,而允许重复抵押则能更有助于该目的的实现;第二,重复抵押中,后位抵押权人的债权保障并不一定会落空,如果先位抵押权由于所担保的主债权消灭、或者抵押权被放弃、确认无效或撤销,则后位抵押权仍可实现;第三,允许重复抵押是尊重民事活动中当事人意思自治的需要。同时需要指出,重复抵押并不会损害前位抵押权人的利益,如果后位抵押权人明知抵押物的全部价值设置了抵押权,但处于仍有可能存在优先受偿机会的考虑,而同意接受该抵押物设定抵押权的,法律没有禁止的必要;第四,从世界各国立法看,大陆法系许多国家如德国、法国、日本等都准许抵押人可以在同一价值范围内的财产上设立若干抵押权,但须对抵押财产辅之以登记公示等制度,以保障债权人的合法权益。
当前立法已经意识到禁止重复抵押的不科学性,为更好地促进资金和物质的流通,在《物权法》草案中允许重复抵押存在,但仅仅是摒弃了《担保法》第三十五条的禁止性规定,而没有对重复抵押及相关问题作出明确规定。
三、重复抵押制度的构建
笔者认为,要真正建立我国的重复抵押制度,首先必须完善抵押权受偿机制,而抵押物的处分、抵押权人的受偿顺序、抵押权顺序的升进与固定、抵押权顺序的处分等问题,是受偿机制的重要内容。我国的《物权法》应当对与此相关的法律关系进行规范。
1、抵押物的处分
抵押权人在债务人不履行或不完全履行债务时,需要通过对抵押物折价或以出卖价款优先受偿方式,实现自己的全部债权。但是由于同一物上已设定数个抵押权,因此在处分抵押物时也不同于一个抵押权的处分。在实践中应当注意到以下几个问题:
第一、抵押权人诉权平等。虽然一个抵押物上存有多个抵押权,但权利主体却可以是各自独立的;虽然权利设立有先后顺序之分,因而实体上所获利益可能有很大差别,但其诉权应是平等的。因此每个抵押权人都有权主张权利,都可以成为诉讼主体。债权人对抵押物的权利主张,不仅排除抵押权以外的第三人的干涉,而且也排除其他抵押权人的干涉;
第二、顺序在先的抵押权相对优先。无论是再抵押或重复抵押的条件下,数个抵押权人的债权清偿期不一致,可能对主张实现抵押权产生影响,我国《担保法》对此没有相关规定,《物权法》草案也没有涉及。笔者根据从事银行法律事务的经验,认为顺序在先的抵押权所担保的债权先行到期的,抵押权实现后的剩余价款应当提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权,顺序在后的抵押权所担保的债权先行到期的,同样可以行使抵押权,但是应当将变卖抵押物所得价款,预先扣除额等额于在先抵押权所担保的债权总额部分,予以提存或者用于提前清偿所担保的债权。
第三、处分抵押物时应当通知全体抵押权人。我国《担保法》规定对抵押物的处分方式有协议折价、变卖和拍卖,但在处分抵押物时,没有规定通知再抵押权人或其他权利人参加。《物权法》草案第二百一十九条规定,“协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。可以推断其含义是,处分抵押物时不必通知全体抵押权人参加。笔者认为,这一规定极不合理,因为①由于抵押物的处分涉及多个抵押权人的利益,抵押人与某一抵押权人协议处分抵押物时,其他抵押权人不参与的话,其权益就容易受到损害;②如果不通知其他抵押权人,其他抵押权人无从得知其权益是否遭到损害,既使某一天得知其权益遭到损害,也有可能因超过除斥期而无法行使撤销权。所以笔者认为,为了更好地保护其他抵押权人的权益,物权法应当规定,以协议折价方式处分抵押物的,协议折价方案必须得到全部抵押权人的同意;以变卖方式处分抵押物的,除在人民法院的主持下按照法律程序进行的变卖外,变卖方案也须得到全体抵押权人的同意;以拍卖方式处分抵押物的,无须得到全体抵押权人的同意。但无论以任何方式处分抵押物,都应当通知全体抵押权人。
2、重复抵押的受偿顺序
抵押权的受偿顺序,是指在同一抵押物上存在数个抵押权的情况下,各抵押权人以抵押权发生的先后次序行使权利,先顺序的抵押权人有优先于后顺序的抵押权人受偿的权利。
近代各国民法,如日本民法第373条,法国民法第2134条,德国民法第897条及瑞士民法第825条等,对于抵押权的顺序均作了明确的规定。我国《担保法》第五十四条也有规定。根据现行《担保法》的规定,我国抵押权受偿应当遵循以下原则:
优先受偿原则。这是相对于抵押权人以外的第三人主张债权而言的。抵押权系担保物权,具有一般物权的支配性,排他性和追及性,根据物权优先于债权的原则,抵押权人可优先于其他债权人得到清偿。
登记优先原则。在同一抵押物上同时存在登记抵押权和未登记抵押权时,登记抵押权优先于未登记抵押权。既使登记抵押权设立迟于未登记抵押权,登记抵押权人的债权仍然可以优先于未登记抵押权人的债权而获得受偿。未登记抵押权人只能就登记抵押权人行使抵押权使自己的债权获得清偿后的余额满足其债权。
先登记原则。在数个登记抵押权相互之间,其抵押权顺序的确定应当以登记时间的先后为准,登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。
同一顺序平等原则。在同一个抵押物上设立的数个抵押权同时登记时,按照债权比例清偿;数个抵押权都没有登记的,我国有学者认为,皆未登记的数个抵押权应按“设定在先”原则办理,我国《担保法》第五十四条也作如此规定。笔者认为,不应当采用“设定在先”原则,而应当采用同一顺序平等原则。理由在于:第一,后位抵押权人对于前存抵押权人而言,也处于第三人地位。既然非经登记不能对抗第三人,那么,未经登记的先存抵押权便不能对抗后位抵押权。如果允许设定在先的抵押权优先,则与登记制度的精神相悖;第二,若适用“设定在先”原则,不但有失公平,而且还妨碍交易安全,实践中确曾发生抵押人和某一抵押权人恶意串通,擅自变动签约日期,以达到是该抵押权人优先受偿的目的。而适用同一顺序平等原则,则可以避免这种情况的发生。目前《物权法》草案已经摒弃“设定在先”的原则,在草案的第二百二十二条规定:“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。
3.抵押权顺序的升进和固定
抵押权的顺序是抵押权效力的一种状态,这种状态是否可变,即先顺序的抵押权消灭后,后顺序的抵押权是否可以依次升位而相应变更抵押权人的顺序权。国外存在两种立法例:
第一种是以法国和日本为代表的顺序升进主义,即顺序在先的抵押权获得清偿或因其他原因消灭时,顺序在后的抵押权依次递升其位。如第一顺序抵押权消灭时,第二顺序抵押权递升位第一顺序抵押权,第三顺序递升为第二顺序抵押权,依此类推。理论上通常认为台湾地区民法采取抵押权顺序的升进主义。
第二种是以德国、瑞士为代表的顺序固定主义,即顺序在先的抵押权消灭时,顺序在后的抵押权仍然固定于原来的顺序不递升,抵押权人只能按照原顺序获得清偿。依德国民法,先顺序抵押权人的债权获得清偿后,其所享有的抵押权归属于抵押物的所有人,成为所有人抵押权,所有人可以以已受清偿的抵押权顺序而获得抵押物中的相应部分,其剩余部分由其他后位抵押权人按顺序分配。
至于两者的优劣,众说纷纭。值得注意的是,在实行顺序升进主义的法国、日本和台湾,近年来有不少学者均极力主张变更现行立法,而改为德国法的顺序固定主义。在我国也有不少学者认为顺序固定主义更具优越性,因而极力主张我国的《物权法》也应当实行顺序固定主义。
目前,我国《担保法》第五十二条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。据此,一般认为我国采取的是抵押权顺序的升进主义。但是《物权法》草案剔除了这一条规定,但这是否就意味着我国将来要实行顺序固定主义,至少从现在的草案还看不出这种趋势。笔者认为,我国的《物权法》应当明确规定采取抵押权顺序的升进主义,理由在于采取抵押权顺序的升进主义,顺序在先的抵押权消灭后,顺序在后的抵押权依次递进,能增加后顺序抵押权人对实现抵押权的信心,有利于促进顺序在后的抵押权人与抵押人发生担保交易,从而能够更充分地利用抵押物的交换价值,这符合重复抵押制度的根本目的。
4、抵押顺序的处分
抵押权顺序的处分包括抵押权顺序的让与和抵押权顺序的放弃。
抵押权顺序的让与。是指顺序在先的抵押权人把先顺序抵押权转让给顺序在后的抵押权人。在抵押顺序转让后,抵押权的原有顺序不变,出让人和受让人仍按各自的顺序参与抵押物价金的分配,在各自获得清偿后,将其获得的金额相加,在相加的总额中受让人获得优先受偿地位。抵押权顺序的转让不对其他抵押权人产生影响,因此无须征得其他抵押权人的同意。
抵押权顺序的放弃。是指顺序在先的抵押权人对顺序在其后的抵押权人放弃顺序利益,后顺序的抵押权人优先于抛弃人受清偿,顺序在后的抵押权人的顺序依次递进,因此顺序在后的抵押权人都会获得一定的利益,但是放弃后成立的抵押权不能优先于放弃人的抵押权受清偿。如果抵押权顺序的放弃与第三人有利害关系,则须征得其同意。
国外立法大多明确规定抵押权顺序的让与和放弃,如德国民法第880条,日本民法第375条,以及瑞士、法国及台湾民法都有相关规定。但《物权法》草案尚未对此作出规定。笔者建议,我国《物权法》应对于允许抵押权顺序的放弃和转让,以及放弃和转让抵押权顺序的方式和法律后果,作出明确规定。
⑨ 为什么说形成权的行使是主张债权或物权请求权的条件。
形成权可以保证权抄力的认可,那合同才会有效,有效的合同,你才能去要请求权。
形成权,是指依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利。如法定代理人对限制民事行为能力人超越其行为能力与他人订立的合同加以承认,这个合同就从效力待定变为有效了,这叫追认权;合同有效成立以后,由于出现法定情形一方可以通知另一方解除合同,合同关系即告消灭,这叫解除权。这些权利均属于形成权。