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论物权保护

发布时间:2020-12-10 06:16:02

① 论述我国的物权法规定了哪些物权

物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。

第一、物权法定原则

众所周知,物权法与合同法的区别主要表现在,物权法主要贯彻的是物权法定原则。物权之所以要法定,对此学者的解释各不相同:有的学者认为物权法定的原因在于其防止合同自由原则的滥用;有的认为,物权法定主义是为了保护交易安全。这些观点都是有道理的,但我认为主要原因在于:物权具有强烈的排他性,能够对抗第三人(例如物权人可以行使追击权,而债权人不能向第三人追夺),物权具有优先权(物权与债权并存时优先于债权),因此直接关系到第三人的利益,而合同只是发生在合同当事人之间,第三人并不知道,如果允许当事人仅提高其合意便创设物权,必然会损害第三人的利益。不仅是物权具有优先于债权的效力,就是具有物权性质的债权也具有优先于债权的效力。举个抵押权的例子,抵押权必须有法律承认,才能成为物权,成为物权后,不允许当事人通过合同创设抵押权。当事人订立抵押合同后,必须办理抵押登记后才能成立抵押权,如果当事人订立抵押合同,抵押权就成立,而无需法律规定,这样就非常麻烦。假如我有一套房产,价值一百万,欠了很多人的钱,我只想把这一百万给张三,不给李四、王五,我就可能和张三之间订立一个抵押合同,如果通过合同就可以随意创设物权的话,张三就享有物权了,它可以优先于其他债权人受偿,其他人什么都得不到,这样的话交易就没有秩序。抵押权是财产的负担,如果不符合规定条件,可能产生欺诈。物权法定是各国物权法的基本原则。

物权法定主义的内容包括:第一,物权必须由法律设定;所谓物权不得由当事人随意创设,是指当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权,也不得设定与法定的物权不相符合的物权。例如,法律规定以动产设立质押必须移转占有,当事人不得设立不移转占有的动产质权,否则与现行法律规定不符。第二,物权的内容由法律规定,而不能由当事人通过协议设定。第三,物权的效力必须由法律规定,而不能由当事人通过协议加以设定。这三点是传统的物权法定主义的内容,我认为物权法定主义还包括,物权的公示方法必须由法律规定,不得由当事人随意确定,一定的公示方法对应一定的物权。

我们现在究竟应该规定哪些物权,这是一个很重要的问题,我想简单的谈几点:

1、国有企业财产权是否有必要加以规定?关于物权法是否应当规定经营权,对此有不同的看法。一种观点认为,鉴于国有企业实行公司化改组后,国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围,依公司法原理,国家享有股东权而企业享有法人财产权。且企业财产权中包括各种不同性质的权利,如对土地的基地使用权属于用益物权,对厂房及其他建筑物的权利属于不动产所有权,对机器设备、车辆等属于动产所有权,对企业名称属于人格权,应分别适用不同的法律规定,不宜在物权法上作出规定。例如,有人就认为,国有企业财产权是一个集合概念,其中涉及知识产权、人格权、物权等,因此在物权法上没办法加以规定。,但我认为,国有企业的改革过程是很漫长的,大量的国有企业在没有被改制之前,如果物权法回避国有企业财产权这个问题,则非常不合适。如果不用物权法将确认国有企业的财产权,则国有企业的改革的方向难以确定,不知道往哪去。就国有企业财产权的内容,人们争议也很大,物权法需要回答这个问题。企业经营权是物权法中;最重要的一种他物权,应当在物权法中作出规定,企业经营权的客体是指企业占有的国有资产。它是一项集合财产,可以在物权法对集合财产的权利归属作出规定。此外,集合财产也不是完全不能由物权法加以规定,例如抵押中的财团抵押、浮动担保都涉及到集合财产。

2、农村土地承包经营权。到底这是个什么权利,司法实践都是将之作为债权对待的,依据合同法律制度加以解决,合同法制定的时候就这个问题就有争论。我想应区分承包关系与转包关系,转包关系可以作为单纯的合同关系,而承包关系则不能作为单纯的债权关系,应该作为物权。将农村土地承包经营权作为物权对待可以稳定农村土地上的权利义务关系,维护农民的利益,防止耕地的大量流失以及地方政府随意调整土地上的关系,如果单纯看成债权则对承包人非常不利,债权具有不确定的效力。将承包经营权称为一种长期稳定的财产权,使得能够产生对抗第三人的效力。一旦成为了物权之后,任何人侵害承包经营权,权利人都可以在法院提起侵权之诉,也可以根据物权法行使物上请求权。由于承包经营权物权化了,它就可以流转了。比如可以抵押、转让。当然在法律上要由流转的条件进行限制,不能改变承包经营土地的用途。承包经营权的物权化之后,发包人都要充分尊重承包人的权利,比如在涉及到土地征收征用的时候,不能由村长一人说了算,承包人也有发言权。只有将广大承包者的利益与土地利益挂钩才能真正调动承包者的积极性,更有效更充分的利用土地。

3、水面承包经营权的性质,目前争议主要为,该种权利究竟是行政特许权抑或物权。如果将之全部看为行政特许权,则政府可以随意调整,养殖者的投资没有保障。我认为,一般来应将水面养殖的权利确立为一种物权,只有少数可能涉及到公共利益的水面,才由政府特许经营。将水面承包经营权确立为物权可以为权利受到侵害者提供充分的保护。

4、动产让与担保,简单地说将所有权一次性地移转给债权人,由债务人通过逐步清偿债务而收回所有权。其实,这种方式早就有了。目前许多学者认为我国应采取动产让与担保制度。我认为物权法不应规定动产担保制度,实践中可以用,但不宜规定在法律中,原因是:动产让与担保是一种变相的流质,担保法是严格禁止流质或流押的,主要是防止对债务人的损害。如果一方面禁止流质,另一方面却鼓励当事人事先移转所有权。当事人在实践中摸索可以,可在法律上规定后就会鼓励人们采用之。另外,有人认为按揭就是动产让与担保。据我的了解按揭并非动产让与担保,通常按揭是由银行为普通的购房人提供贷款,只有在贷款还清后银行才将产权转让给购房人,有时房屋尚未建成银行就为开发商提供了贷款。开发商将房屋的产权证押在银行,这样可以形成银行、购房人与开发商三者之间的互动关系。

二、一物一权原则

(一)一物一权原则的内容

我认为,一物一权主义主要具有以下几项内容:

(一)从客体上看,一物之上只能存在一个所有权,而不能是多重所有,一个所有权的客体仅为一个特定物。当然,这并不是说一个特定物之上的所有人不能为多人,事实上,数人对一物享有所有权,并不指所有权本身也成为多重所有权,所有权仍然是一个,只不过主体存在多人而已。 一物只能设定一个所有权,从根本上说,是出于产权界定、定纷止争的需要。产权界定就是要明确某个特定物的最终归属;某物归某人所有,就不能归他人所有,即使是所有权权能发生分离,最终也要回复到所有权人手中。所有权是一种最终的支配权,决定了所有权的规则只能是一物一权,即一物之上只能存在一个所有权,而不能是多重所有。如果一物之上可以并存多项所有权,则难以确定物的真正归属 ,而且容易发生各种产权纠纷

就物权的客体,具体来说:1、所有权客体仅为有体物,无体物不能成为所有权的客体,但在例外情况下,可以成为他物权的客体。2、一个所有权的客体仅为一个独立物,根据一物一权,只有在作为物权的客体的物具有独立性和特定性的情况下,才能明确物权的支配范围,使物权人在客体之上形成物权并排斥他人的干涉。一个所有权的客体也必须仅为一个独立物,集合物原则上不能成为一个所有权的客体,而只能成为多个所有权的客体。但是,构成集合物的各个部分如果能够独立存在,具有独立的经济价值,相对于其他物而言,也可以成为独立物,在此情况下,集合物也能成为一个所有权的客体。3、物权的客体必须是特定的物。4、一物的某一部分不能成立单个的所有权。这就是说,按照一物一权原则,物只能在整体上成立一个所有权,而一物的某一部分如尚未与该物完全分离,则不能成为单独所有权的客体、例如在建工程,不能登记,不能与土地独立。尤其是对于那些附属于主物的从物而言,只能是主物的一部分,如房屋的墙壁和门窗等只能是房屋的一部分,不能与主物分离。在交易上,主物的所有权发生移转,从物也随之移转。5、货币是一种特殊的种类物,在交易上可以互相替换。货币的占有与所有是同一的。这就是说,货币一旦交付,将会发生所有权的移转。由此我们需要讨论在储蓄合同中,货币所有权的移转问题。有这样一个实际发生的案件很能说明问题,即某银行与某公司订立储蓄合同,该公司在银行存款3000万元,银行向该公司出具了一分单位定期存款开户证实书(以下简称证实书),该公司又要在银行借款2000万元,银行提出公司首先应当以证实书在银行质押,然后又要求双方签定一份以存款为质押标的的合同。后来由于该公司欠他人的债务,债权人要求划拨该公司在银行的存款,,银行认为自己享有两项质押权,因此予以拒绝。那么,银行享有的质权真的有效吗?

首先,我认为,证实书不是有价证券,不能用于质押。理由主要有:第一,证实书不同于存单。中国人民银行于1997年4月2 日发布的《关于暂停存单质押贷款业务就进一步加强定期存款管理的通知》第二条规定"各金融机构不再给存款单位开具存单,改为出具单位定期存款开户证实书",可见证实书与存单是两种不同的文书。在人总行1997年11月15日发布的《人民币单位存款管理办法》第10条规定"证实书仅对存款单位开户证实,不得作为质押的权利凭证"。第11条规定"存款单位支取定期存款只能以转帐方式将存款转入其基本帐户,不得将定期存款用于结算或从定期存款帐户中提取现金"。证实书和存单的区别表现在:前者是一种开户证明,而不是一种有价证券,后者则是一种有价证券;前者是一种债权证明,不能转让,后者则是一种证券化的权利证书,因此可以转让。正是因为上述区别,所以存单可以质押,而证实书不能质押。担保法第77条提到的可以质押的存款单,仅指存单,而不包括开户证明书。

第二,中国人民银行先后发布了三个文件(即1997年4月2 日发布的《关于暂停存单质押贷款业务和进一步加强定期存款管理的通知》第2条、1997年11月15日发布的《人民币单位存款管理办法》第10条、1999年9月3日发布的《单位定期存单质押贷款管理规定》第3条)都规定证实书仅对存款单位开户证实,不得作为质押的权利凭证。该规定对各个商业银行都有拘束力,该规定也属于银行内部的业务操作规程,本案银行在从事业务活动中理应遵循这一规定,不得违反银行内部的业务操作规程将禁止质押的证实书用于质押.

第三,中国人民银行关于禁止将证实书用于质押的规定已经印制在开户证实书上.开户证实书上也明确载明:"本证实书仅对存款人开户证实,不得作为质押的权利凭证."由于证实书也是一种存款合同的凭证,因此在证实书上载明上述条款,表明当事人双方都同意不得将开户证实书用于质押.该条款不仅对本案银行有拘束力,并且对本案公司也有拘束力.

既然证实书不能用于质押,所以当事人的这种质押行为是无效的.

其次,存款本身不能作为质押的标的。存款合同的标的是货币,而货币在法律上是一种特殊的种类物,在交易中可以互相替代.存款人将存款交付后,该存款的所有权已经移转于银行,银行有权支配该笔存款,而存款人只是享有合同债权,即在合同规定的期限到来后请求银行支付本息,所以存款的货币是不能用于质押的。我国《担保法》第63条规定"本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保."既然存款人将其存款交付银行以后,所有权已经发生移转,因此本案中,公司已经不再对其存款享有所有权,该存款也不是其动产,因此不能以该存款设定质押。由于存款人将其存款交付银行以后,所有权已经发生移转,因此存款人不可能将该存款取出再次交付,不可能发生质押所需要的交付, 也不符合担保法所规定的质押的条件。

(二)从权利的形态来看,由于物权具有排他性,因此,同一物之上可以并存数个互相并不矛盾的物权,但同一物之上不得成立两个所有权或两个在内容上相互矛盾的物权。

具体来说表现在:第一,同一物之上不得存在两个所有权,即俗话说的"一物不容二主"。如果某人对某物依法取得所有权,即使另一人事实上占有该物也不能享有法律上的所有权。某物之上虽存在法律上的所有权,但他人因占有时效或善意取得制度而取得对该物的所有权时,先前的所有权将因此而消灭,并不得对抗后一个所有权。我国法律虽未明确规定占有时效的概念,但也有学者认为《民法通则》第137条规定"从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护",实际上从反面规定了占有时效。当然,有关占有时效的问题尚有待立法作出进一步明确的规定。第二,同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾的物权。物权的排他效力并不否认在同一物之上并存数个内容并不矛盾的物权,所有权与其他物权可以同时并序。同一物之上也可以设定数个担保物权,我国《担保法》并不禁止在同一物之上设定数个担保物权。用益物权与担保物权也可以同时并存。例如所有人可将其房屋租赁给他人使用,从而在此基础上产生租赁权,同时也可在该物之上设置抵押权。不过,由于质权要移转占有,因此与移转占有的用益物权不能并存。物权法中有所谓"先来后到"的规则,也有人将其称为"时间在先,权利在先"规则。物权相互间的权利也扩大适用并产主另一项规则、即后成立的物权不得妨碍先成立的物权,先物权的实现可导致后物权的消灭或自然排除后物权。例如所有权可以与其他任何一种物权在同一物之上并存,所有权人也可以在一物之上设工数个担保物权。同一物之上不得设定相互矛盾的两个物权。如将某房屋出租给他人,在其之上设定租赁权以后,不得再在该物之上设立典权。因为租赁权与典权都要移转占有,即由出租人或出典人移转占有给承租人或典权人,如果承租人占有了该房屋,则典权人不能再占有该房屋,所以租赁权和典权是相互矛盾的。

② 论法律物权和事实物权的区别

在物权法的一般原则中,公示原则发挥着核心作用。所谓公示原则,即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示,从而获得社会和法律认可的效力的原则。公示的方式,一般为不动产登记和动产占有的交付。在建立不动产登记制度之后,不动产的物权会有纳入登记的物权与未纳入登记而由真正权利人实际享有的物权之间的区分;而动产物权,也会有占有表示的物权与真正权利人享有的物权之间的区分。已经纳入登记的物权,以及由占有表示的物权,即由法定公示方式表征的物权,为法律物权;而真正权利人实际享有的物权,为事实物权。
将物权区分为法律物权和事实物权,并非主观臆猜,而是对客观事实的总结。对这一问题的研究,具有十分重要的理论意义和实践意义。这两种物权都有依法保护的必要性;但是在它们发生矛盾的时候,法律必须确定保护基准。比如在建立不动产登记制度的情况下,因当事人自己的原因,或者因为当事人之外的其他原因,经常会发生纳入登记的权利人并非真正的权利人、纳入登记的权利与事实上的权利不一致的情况发生。动产物权,在占有表征与真正权利之间也会有不一致的情况。在这种情况下,立法和司法就会遇到如何既客观地确定物上权利支配秩序、又能够对正确权利进行保护的问题。本文提出法律物权与事实物权的区分,就是想为这一问题的解决提供法理上的根据。
将物权区分为法律物权与事实物权, 比其他的物权分类方式意义更为重要。因为,传统的物权分类,大多只具有学理意义,实践意义不强。而物权从法律物权和事实物权的区分,学理上意义明显,而实践意义比其他物权分类方式更强烈。因为规范物权的变动和保护第三人是物权法的基本范畴,〔1〕而如何确定物权的正确性,如何在正确物权的基础上保护权利人以及第三人的利益,不仅涉及到物权变动的基本规律,也是对交易第三人进行保护的法律基础。因此,将物权区分为法律物权和事实物权,并探讨它们的关系,是物权法应解决的重要问题。

③ 结合物权法,论物权登记的效力

未办理物权变更登记的,不影响不动产物权变动合同的效力,但只是合同专具有效力,属而不是不动产物权的变更已经具有效力。换句话说,此时的物权变更仍不能对抗善意第三人,但是对于因此引起的纠纷而造成损失的一方当事人可以请求合同对方当事人弥补因此造成的损失。但不可直接对善意第三人主张物权,除非该第三人已经明知双方当事人之间的物权变动。
对于情况1:,不动产未过户就应当作为甲的遗产,甲乙之间的合同关系实际是一个债权关系,我国继承法有规定被继承人的遗产应当首先用于偿还其债务,那么乙可在继承开始后,遗产分割前申报债权,并可以向法院申请合同效力认定,从而取得该不动产物权。
情况2:如果乙方在完成物权变动登记前就已经占有该房屋,其仍然未取得完整的物权,那么他对该房屋的处理当然是无权处置,效力待定。此时所取得的租金应当归房屋的登记所有人,即甲方,当然如果是是甲方未在合同规定的时间内变更登记,则违约在先,无权请求返还孳息。双方事后去补办登记,该效力待定处置当然就转为有效处置。
总之一句话,不动产物权的所有人在被撤销或变更之前仅依登记为准,别的都不用考虑。物权变动合同效力仅是合同本身的效力,与物权效力是两码事。

④ 7、 论述《物权法》的基本原则

莫非你也是重庆工商大学的?呵呵...下面是我找到的答案,希望是对的。

通说认为,物权法基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则。笔者认为,三者之间的关系主要体现在其作为物权法基本原则这一统一的整体,在确保物权法立法宗旨和社会功能的实现中的互相呼应、互相补充、内在一致上,体现在规定物权法符合经济要求中的各负其责、分工协作上。因而研究三者之间的关系不能脱离物权法的本质要求及“三大原则”的内涵和法理意义,而应从该三个基本原则的立法基础方面入手,分析三者在立法基础上的联系,从而从原理上把握其在整个物权法体系上的相互关系。
一、 物权法定原则的立法基础
物权法定原则的必要性在于物权自身的本质特征和社会经济有序发展的要求。物权是支配型财产权,它的种类、内容、变动等与他人、社会和国家都有直接关系,只有通过物权法定,才能使物权归属明确化,使物权变动公开化,从而既保障了物权人的利益,也保障了社会其他成员和整个社会的利益,并使财产秩序透明化,从而保障交易的安全与便捷,有利于社会经济秩序的稳定和商品经济的发展。
二、 一物一权原则的立法基础
一物一权原则以确保物权支配内容的实现为其存在基础。物权是对物的直接支配权,为使这种对物的直接支配在事实上得以圆满实现,在法律上国家必须使其支配的客体的范围在客观上得以确定,并使其支配的外部范围明确化。一物一权使得物的权属确定明晰,简化了物权关系,抑制了纷争的发生,从法律上规范了对物的利用,从而降低交易成本及交易风险,保障交易安全。
三、 公示公信原则的立法基础
物权是对世权,其变动涉及的范围大,不公示不足以明确物权的归属,不利于保护权利人。对那些不伴有外部表征的物权变动来说,若不公示,对利害关系人尤为不利,因此,物权变动的公示不仅涉及到物权人自身的安全,也是维护第三人利益的需要。而公信则赋予公示以法律效力,使相对人的信赖利益得到保障,从而坚定了交易当事人对交易成功的信心,使交易安全得到保障,同时也降低了交易成本,在客观上刺激了经济活动,促进了社会经济的发展。
四、 结论
由上述分析可见,物权法“三大基本原则”在立法基础上是相通的,三者在立法上有共同的目的,都是要保障商品经济中财物的安全利用和交易安全、便捷。在此框架下,三者相互呼应,分工协作,共同保障物权法主要任务的实现。
物权法定原则使物权类型、内容明确化、法定化,从而规范了一物一权的内容及公示公信的内容、公示的方法,同时物权法定原则也为一物一权、公示公信在实践中的有效实施奠定了基础。如果物权的种类、内容没有由国家法律明确规定,则一物一权、公示公信的权利内容会陷于不确定中,如此则一物一权之“权”者为何、公示公信之示“谁”信“谁”,都成为未定之数,一物一权、公示公信则实际成为空谈,物权关系即变得混乱无章。正是物权法定才使一物一权、公示公信在操作上成为可能;正是物权法定才使一物一权有了法律上的根源,使公示公信的内容趋于统一,使物权便于公示,并使公示公信的效力得到了保障。
一物一权原则保证了财物权属的明晰化,从根源上减少了纷争发生的可能,使物权法定的效力得以落实,同时确保了公示公信的可靠,并使物权便于公示,规范了财物使用、流转秩序。若一物上有若干相冲突的权利,或者一权及于数物,则物权法定之法定功能弱化,从而失去了其原本意义及效力,公示也会陷于不稳定中,遑论公信。
公示公信原则使物权法定、一物一权在财物流转中得以充分贯彻,使二者的效力、影响深及于财物流转中,使二者充分发挥其对商品经济活跃的交易行为的稳定作用。公示公信的内容即物权法定所“法定”的内容,并以一物一权为基础,确保了物权法定、一物一权效力的实现。由于公示公信往往体现在财物交易过程中,因而在交易中物权的公示公信使物权法定、一物一权始终处于社会的监督之下,从而对物权法定、一物一权起到动态调节作用,使之不致在运行中背离其初衷。
三者相辅相成,共同保障对财物的安全利用、安全交易,确保交易快速便捷,从而有效保障物权法功能的实现,促进社会经济的有序发展。

⑤ 论述我国物权的种类及内容

近年来,学界对传统民法规定的物权种类从不同的角度进行了归纳,主要有以下观点:

⑥ 论物权请求权独立存在的必要性

首先我想纠正的是:物权请求权和无独立请求权第三人是完全没有关系的两个概念
其次,与物权请求权相对的是债权请求权。
物权法出台后,在法学界对物权和债权做了较为细致的区分。
一、物权请求权与债权请求权的区别
1、物权请求权基于物权而产生,享有物权是行使物权请求权的前提。
2、物权请求权为请求权之一种,惟当受到妨害时始得发生。
3、物权是有优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系,方保物权之绝对性、对世性效果之实现。物权请求权不以惩罚制裁侵害人为目的,而以恢复物权支配力之圆满状态为追求,其责任承担也不以填补物权人所受实际损害为计算,而以排除影响物权人权利行使之妨害事实存在为足,而无须侵害人主观过错之证明。

二、 物权:物权请求权,也称物上请求权,是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时,物权人为排除妨害或防止妨害发生,得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。作为民事权利之一种,尤以与债权请求权相比较,物权请求权具有如下特征:首先,物权请求权基于物权而产生,享有物权是行使物权请求权的前提。其次,物权请求权为请求权之一种,惟当物权受有妨害时始得发生。例如所有物权被他人侵占,所有权人即行使所有物返还请求权,旋又被他人设置妨碍影响支配,所有权人又可行使妨害排除请求权。物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。再次,物权请求权属于物权效力之一种,旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护。物权为支配权,其支配力何以为载?盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系,方保物权之绝对性、对世性效果之实现。故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动,但却不以惩罚制裁侵害人为目的,而以回复物权支配力之完满状态为追求,其责任承担(请求内容)也不以填补物权人所受实际损害为计算,而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此,物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足,而无须侵害人主观过错之证明。此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。
2.物上请求权的目的为排除妨害,根据不同的妨害形态可分为以下几种,(1)当他人没有权限而占有物权的标的物妨害物权时,发生物权的返还请求权;(2)以此之外的方法妨害物权的,发生妨害除去请求权;(3)妨害有发生之虞的,发生物权的妨害预防请求权。

三、两者关系
基于物权优先于债权理论,物权请求权应当优先于债权请求权,如在抵押权案件中,抵押权人行使抵押权属物权请求权,应优先于债权请求权。物权法第二条第三款规定,“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”抵押权是担保物权之一,属物权的一种,抵押权人行使抵押权的主张即属物权请求权。从法理上讲,物权是一种对世权,具有排他的权利,基于物权而产生的物权请求权相应具有排他的权能,亦应优先于基于债权而产生的债权请求权。物权优先于债权理论在法学界已经形成共识,同时也散见于有关法律规定中,如财产共有人在该财产被出卖、变卖、拍卖时具有优先购买权就是源于物权优先于债权的法理。抵押权虽属限制物权,但抵押权人在抵押人不履行债务人时享有请求处分该抵押物和优先受偿的权利,在与第三方债权的抗衡中应当优于债权人的请求,当抵押权人对抵押物的请求与债权人对该物的请求竞合时,执法者应当首先满足抵押权人的请求。

⑦ 论物权法规定的物权变动的规则

在物权法出台之前,通过对我国民法体系中关于物权变动规则分析,很容易看出我国采取的是一种相当于折衷主义的立法模式。我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条关于不动产和准不动产的抵押规定为:“当事人依本法四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。” 第43条关于动产抵押规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”等等。我国的这种立法模式,一方面认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示,不承认物权行为;同时又认为仅有物权变动的意思不能产生物权变动的效果,还必须经过登记或交付,也就是公示才能产生物权变动的效果。需要特别指出的是,在动产抵押上,我国民法规范采取的却是登记对抗主义。

总体说来,我国民法现有规范关于物权变动采取的变动规则是从实用的角度出发,但是却缺乏理论和制度上的逻辑性。

我国目前正在讨论中的《物权法草案》规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。 同时规定, 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。第二十七条规定, 动产所有权的转让和动产质权的设立等,除法律另有规定外,自交付时发生效力。第二十八条 规定船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人,等等。

物权法草案采取的立法模式大体上是继承了我国民法原有的立法模式,采取的是折衷主义,不动产的公示为登记,动产的公示为交付,经过公示后,物权才能发生变动的效果。由于准不动产的价值大小不一,对其无论是以登记为公示方式还是以交付为公示方式,都不能完全符合社会经济流转关于交易安全和迅速的要求,所以对于准不动产物权的变动,物权法草案以交付为物权发生变动的要件,以登记作为对抗善意第三人的要件。

在我国现行理论及实践框架下构件物权变动规则以及对善意第三人的保护的思考

物权变动不管采取的是哪一种立法模式,其最重要的效果就是能够维护市场交易的安全和迅速,要维护交易安全和迅速,关键在于能够在保护交易时善意第三人利益的同时,兼顾交易双方的交易公平。法国式的“公示对抗主义”偏重于交易的迅速,但是却是以不安全的交易为代价的,为了保障交易的安全,法国的动产与不动产都使用的是善意取得制度。但是在我国现在市场经济民事法律体系下,显然是不能对动产交易和不动产交易都适用善意取得制度的。德国式的“形式主义”立法,将物权行为与债权行为相分离,只要物权行为一经设定,物权就告移转。物权行为的无因性,使得在原因行为有瑕疵的时候,如债权合同被撤销或者无效的时候,物权的权属状况仍不改变,卖方只能够依照不当得利向买方行使请求权。但是,物权行为无因性却能够很好的保障第三人的利益,符合交易迅速的要求,第三人再向买方交易的时候,只要求买方的物权符合法定公示的要求,而不必担心其物权原因是否有瑕疵。我国采取的是相当于折衷主义模式,我国的物权法理论的主流并不赞同物权行为无因性,当债权合同因为瑕疵被撤销或无效后,卖方可以以物上请求权向买方请求返还,这样更有利于保护买卖双方的利益。这种折衷主义模式可以说在一定程度上是承认了物权行为的客观性,但是我国的物权法理论为了避免无因性对出卖人的利益造成损害,否定了物权行为的无因性。本人认为,我国的这种立法模式有利于保护交易中第三人的利益,在一定程度上也保护了交易双方当事人的利益,但是,应当从理论上对它进行完善,并从形式上构建逻辑严明的立法模式。

首先,应当承认物权行为的客观性,这样才能使我国的物权变动立法找到理论上的依据,但是,承认物权行为并不意味着必须承认物权行为无因性。物权行为的有因还是无因只应该是立法的选择而已,应当从实践上,从制度是否能实现市场经济的交易迅速、安全和公正上来确定。

其次,我国的物权变动理论规定了公示公信原则,但是不能仅仅依照这个原则来实现交易的迅速和安全,而是要对它进行一定的补充和完善。公示原则规定物权的变动必须以一定的可以从外部查知的方法表现出来。公信原则是指物权的变动公示后,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为,即使登记或者交付所表现的物权状况与真实的物权状况不相符合,也不能影响物权变动的效力。物权法草案中也规定了相应的原则,不动产以登记,动产以交付为公示方式。可以说公示为处于交易之外的第三人提供了保障,只要没有公示就没有物权变动,以公示确定权利的性质与归属,能够在一定程度上定纷止争,维护交易安全。公示的公信力重在保护第三人,真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示暇疵确实存在,而且自己对于公示的暇疵并无过错,对公示的公信力仍不产生影响,第三人仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的暇疵不知情而获得保护。 最后,不动产和动产虽然都属于财产范畴,但是他们的性质却有很大的差别,在我国现有的立法框架中,不动产的公示方式和动产的公示方式从效力上来说也是有差别的,所以,本人认为应当区分不动产和动产,确定物权变动的规则以达到有利于促进交易,保障交易安全的目的。

关于不动产物权变动规则

对不动产适用公示公信原则来确定财产的归属与变动符合物权变动迅速和安全的要求。

不动产权属和变动的公示为登记。不动产登记是权利人申请国家有关登记部门将物权的设定移转、变更、消灭等物权事项依据法定的程序记载于登记簿的事实。它包括以下几个要素:第一,登记机关。此即对不动产的权属和相关事项进行记载的人或机构;第二,登记对象。即作为物权客体的物。 第三,以书面记载的方式实现。口头的方式一般不能成立登记。但是书面记载可能包括多种形式,可以表现为一般的记载,也可以表现为正式的登记表格填造,还可能是计算机数据库的建立等等。以不动产的登记作为物权公示的方式有以下几个优点,首先,由于登记机关是国家的相关部门,所以其形式上的准确性可以得到保障,并且不会有被随意更改的危险。其次,这种登记能够以一定方式被外界知晓。不动产登记制度作为不动产物权的公示方式,具有相当的公信力。第三人基于不动产公示,能够取得不动产的所有权,这对于保护善意第三人是十分有利的。最后,不动产物权的登记,很少会产生错误登记,即使产生了错误,由于其责任在登记机关,而登记机关是公权力机关,对于利益的损失人,能够进行有力的赔偿。当然,不动产登记公示的优势是建立在登记审查制度的严格、严密的条件下的。在建立了完善的登记制度后,不动产物权的变动,使用公示公信制度就能够很好的保障交易的迅速和安全。

我国的物权法草案也正是基于这种考虑进行了法条上的规定。这种不动产物权的公示公信制度适合我国的市场经济的发展要求,同时这种立法模式,实质上是承认了物权行为的客观性。债权行为不能直接产生物权变动的效果,而是要经过登记,登记后才能产生物权变动。并且这种物权在转给第三方的时候,第三方不需要考虑前手的交易是否有瑕疵。我国的物权法理论主流不承认物权行为的客观性,但是在立法实践中,却体现了承认性的效果。

⑧ 论物权变动中善意第三人的利益保护

在现代市场经济条件下,在构建符合我国国情的物权变动制度时离不开当代的物权变动价值定位,更离不开保障这种价值实现的法律原则与制度模式。经济生活的变化潜移默化地决定着民法规则的理论构成。当代物权变动遵循的是侧重高效率与动态安全,兼顾静态安全的均衡模式。因而顺应这种趋势,对于物权变动中第三人最佳保护模式的定位应该是以物权行为无因性为原则,以善意取得为补充,当物权行为无因性的适用超出了保护第三人与公共利益的范围,甚至反致第三人与公共利益受损时,而认定物权行为无效这种保护模式。我们认为,这种模式兼具逻辑性与实用性,兼顾效率与公平两大价值,实为物权变动中第三人最佳保护模式的理想选择,所持理由如下:

(一)无因性原则在价值取向上着眼于效率,也就是说,为了效率的考虑而保护第三人的利益,在制度设计的目的上并未负载道德或伦理价值,继而,此一选择一般与伦理上的评价相分离,不因伦理上的负评价而改变立场,也就是所谓的“无因性原则在伦理上的中立性”。[14] (p16)质言之,无因性原则的采纳实为一种技术理性,本身并无好坏善恶之分。因而用伦理上的国民感情受挫等语句来否定物权行为的无因性原则未免失之偏颇。

(二)立足于客观善意主义的无因性原则更加符合现代市场经济发展的要求,有助于实现更高层次的公正:

与善意取得制度立足于主观善意主义相比,无因性原则采客观善意标准即不动产登记的权利正确性推定原则产占有或交付的权利正确性推定原则,这样便产生了公信力。从这个角度也印证了物权行为的形式主义原则,涵盖了公示公信原则的全部内容,因而对于保护第三人只需要以物权行为理论为原则,否则实有重复之嫌。虽然对于登记或交付为物权行为的成立抑或生效要件有不同的争论,[15] (p146)但“尚幸无论采取何一见解,仅纯理论之争,其实际效果并五多大差异”。[16] (p118)

(三)与无因性相联系的形式主义原则给了当事人一次对自己利益进行审视的机会,因为权利的移转也是由当事人主导进行的,一个谨慎的当事人可以在办理使权利移转的仪式如动产交付,不动产登记等行为之前发现自己的不利益状况,撤销债权行为,从而也不会失去权利或使自己背上负担。 [17](p135)况且依据法律行为的一般理论,如果物权行为无因性的适用超出了保护第三人与公共利益的范围,甚至反致第三人与公共利益受损时,而认定其违反了法律的强制性原则,从而物权行为无效,这样就能够做到兼顾原权利人与第三人的利益。

(四)对于善意取得的地位应该重新给予评价,起源于日耳曼法的“以手护手”制度的善意取得制度的弊端已如上述。但是该制度尚有存在的空间,即在当事人明显具有恶意的情况下仍然具有积极的价值。当然对于“明显恶意”该如何认定,是善意取得制度适用的关键。但是无论如何,这仅仅是对物权行为理论的一种补充而已。

综上所述,以物权行为无因性为原则,以善意取得为补充,以法律的效力要件对物权行为给予合理规制的模式为当前物权变动中第三人利益的最佳保护模式,兼具逻辑性与现实性。值得庆幸的是物权法的行将制定为我们在立法层面上完善这一制度提供了良好的契机。

⑨ 论物权法定主义及我国现行法定物权体系

物权法定主义涵义

所谓“物权法定”是指物权的类型以及各类型的内容由法律规定,而不许当事人自行创设。关于该原则的内涵,历来有两种观点。狭义说认为仅指物权种类法定、内容法定,即法有明文规定的物权外,当事人不得任意创设物权形态和内容。广义说认为包括物权种类、内容、效力、变动要件、保护方式等只能法定,不容自由创设。

物权法定主义体现于物权关系的创设上,无论狭义说亦或广义说均表赞同,这表明立法者意志对当事人意志在物权种类和内容上发挥创造进行的排斥,否定当事人自由创设。但法律对物权设立、变动、行使方式、效力及公示方式上的限制是否是物权法定主义原则涵义是值得探讨的。

任何权利的设立方式均有法律明文规定,而不单就物权;例如不当得利须因损人利己的事实发生才成立债的关系。对于权利的变动;例如债权让与,也有法定的 “形式”—通知。权利行使不得违背公序良俗,债权物权概莫能外。至于权利的效力可归结为强制力、约束力,无论物权债权均来源于法律规定。公示方式是由物权绝对性决定的,物权公示确实是法定的区别于债权相对性的重要方面,但将公示方式的法定性作为物权法定的内容却欠缺意义。

因而,物权法定主义仅指物权种类与内容,即创设上的法定,狭义说较为可取。创设上的法定包括不得创设法律所不认可的新的物权种类,如不动产质权;也指不得创设与物权法定内容相异的物权,如不转移占有的动产质权。

⑩ 论物权的效力(论述题,回答篇幅尽量多一些)急

1、物权效力的概念 物权的效力是指物权成立后发生的法律效果。物权到底有哪些效力,学术界尚有分歧,(1)四效力说,即物权的效力包括排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权。(2)三效力说,即优先效力、追及效力和物权请求权。(3)两效力说,即优先效力和物权请求权,而追及效力包含在优先效力和物权请求权之中。司法考试大纲采用了两效力说。 2. 物权的优先效力 物权的优先效力,又称物权的优先权。包括物权相互间的优先效力和物权对债权的优先效力。就物权间的优先效力而言,一般遵循以下规则:(1)法定物权优于约定物权,如留置权优于抵押权和质权;(2)登记物权优于非登记物权,如法定登记的抵押权优于质权;(3)如果物权均进行登记,则先登记的物权优于后登记的物权,如数个登记的抵押权,先登记的抵押权优于后登记的抵押权;(4)如果物权均不需要登记,则占有物权优于非占有物权,如未登记的抵押权和动产质权发生冲突时,质权优先;(5)如果物权均不需要登记且均不占有,则按照债权比例受偿,无优先性问题,如多个不登记的抵押权发生冲突时,按债权比例受偿。 就物权对债权的优先效力而言,主要体现在(1)在同一标的物上既有物权又有债权时,物权优先;(2)在破产程序和强制程序中,作为债务人财产的物上承载他人的物权时,该物权优先于一般债权人的债权。应予特别注意的是,物权优于债权是一般原则,买卖不破租赁为例外。 3、物上请求权,是指物权人在其权利的实现上,遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此妨害的权利,这种权利称为物上请求权,也称为物权请求权。物上请求权是基于物权而发生的请求权。 物上请求权的性质:是以物权为基础的一种独立请求权。首先是请求权,及请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,它不以对物权标的物的支配为内容,不是物权的本体,而是一种独立于物权的请求权。其次,物上请求权是物权的效用,它以恢复物权的支配状态为目的,在物权存续期间不断发生。其三,物上请求权附属于物权,其命运和物权相同,即其发生、移转于消灭均从属于物权,不能与物权分离而单独存在。至于让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法,例如第三人无权占有某项动产时,出让人转让其享有的返还请求权以代替现实交付,这是因为双方已经有了物权转移的合意,以此方法而发生物权转移的效力,不是将物上请求权与物权分离而单独让与。 物权请求权与债权请求权的区别: (1)物权请求权以恢复物权的完美状态为目的,它是基于物权的绝对性和排他性而产生的一种防卫性请求权;债权请求权是一种索求性请求权。(2)物权请求权来自于物权的支配内容,是一种从属性的内容,物权请求权不能转让;而债权请求权可以转让。(3)物权请求权的效力优于债权请求权的效力。(4)物权请求权不考虑相对人是否有过错,只需证明相对人已实施了侵害物权的行为便可;而债权请求权中,债权人一般应对债务人负过错的举证责任。 物权请求权的种类: (1)确认物权的请求权;(2)返还请求权;(3)排除妨碍请求权;(4)恢复原状请求权;(5)消除危险请求权。物权请求权的行使一般不受诉讼时效的限制,但受除斥期间的限制。物权请求权的行使不必非以诉讼的方式进行,物权人可依意思表示的方式为之。

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