物权下册

① 离婚财产协议物权法律效力论文

浅析夫妻财产约定涉及他人财产的处理
—兼谈约定财产制与物权法的冲突及解决

【摘要】我国公民个人收入水平随着经济快速发展不断提高，离婚案件中夫妻财产标的数额不断增加，夫妻进行书面财产约定的现象也日益增多。其主要法律依据是2001年修改后的《婚姻法》所确定的夫妻财产约定制度。但随着2007年《物权法》的颁布实施，在司法实践中婚姻法律制度特别是夫妻财产约定制度与物权法、合同法的冲突逐渐显现。笔者代理的一起婚姻案件也涉及上述问题，现就其法律定性以及冲突的解决进行分析。
【关键词】财产约定 物权转移 法律冲突

一、问题的提出
【案例】[1]
2001年原告薛某和被告梁某确定恋爱关系，并准备结婚。被告梁某及其父母承诺购买住房一套作为结婚以及婚后生活之用。2002年2月，被告梁某与其父即被告梁父购买某处房屋，并以梁某名义办理抵押贷款手续，房屋产权登记在被告梁某和被告梁父名下。 2003年5月被告梁某向原告薛某出具书面声明书一份，内容为“本人（被告梁某）和薛某真心相爱，准备近期结婚。为此，在2002年2月我们购买住房一套，住房总价23万元，父母首付房款8万元，十年期房贷15万，房屋产权现有署名本人和本人父亲。本人诚心与薛某相爱一生，婚后剩余房贷由我和薛某共同偿还。从结婚之日起，该房产只为薛某和本人所共有，其中薛某占总房产的百分之五十。特此声明！”
该书面声明落款处有被告梁某及其父母共三人签名。书面声明签署后三日，原告薛某和被告梁某办理结婚登记手续。
婚后房屋贷款由原告薛某和被告梁某共同偿还，原告咨询房产部门得知房屋有贷款情况下无法办理产权变更手续。2008年，薛某和梁某感情破裂，梁某向法院提起离婚诉讼，未列房屋为共同财产。薛某向法院另案提起房屋确权诉讼，请求法院确认房屋为原告与被告梁某的共同财产、确认原告占有该房屋50%的份额。并要求判令两被告配合原告办理房屋产权变更手续。
被告梁父答辩时当庭提交书面撤销赠与声明书，并称此协议属于房屋赠与合同，根据合同法中赠与合同的相关规定，在不动产未办理变更手续前赠与人享有任意撤销权，故其提出撤销。被告梁某与其父答辩意见相同，要求法院驳回原告薛某的诉讼请求。
原告薛某认为此协议应当定性为夫妻财产协议，因涉及第三人财产权利，第三人书面表示予以放弃，此协议的形成是各方当事人真实意思的表示，协议合法有效。
法院审理案件过程中，双方争议焦点主要集中于此声明书的法律性质和法律适用问题。后经法院多次居中协调，原被告达成调解，以调解书方式予以结案，原告获得了约房屋价值40%的补偿。
上述案例以原被告双方握手言和的方式结案，法院从而也不必再为协议的定性以及法律适用问题做出认定，但作为案例的代理律师，笔者的困惑仍未解决，笔者认为此案主要涉及以下法律问题：1、此份协议属于赠与合同还是夫妻财产协议？2、如定性为夫妻财产协议，涉及到共有人财产的，如何处理？3、如定性为夫妻财产约定，该约定与物权法中不动产登记制度冲突如何解决？针对以上疑惑，笔者进行探讨。
二、此类协议的定性，属于赠与合同还是夫妻财产协议
根据我国《合同法》第十一章的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。司法实践中，占很大比例的夫妻财产约定是夫妻双方约定将一方的婚前财产约定为共同财产。法院在审理离婚案件时处理相关财产主要依据婚姻法第十九条的规定。从本案的被告将其婚前个人财产约定为夫妻共同财产来看，确实属于丈夫将其婚前个人财产中的部分权益赠与给妻子，达到与妻子共有的目的，并且是无偿的，从而从表面现象看符合赠与合同的特征。同时观察被告梁父的行为，约定其作为共有人向原告转移房屋产权也符合赠与合同的一般特征，但此协议是以婚姻为前提条件,与一般的赠与行为有重大区别。笔者认为，婚姻关系包括身份内容和财产内容,均属于身份关系。此类协议属于基于婚姻关系而发生的身份关系协议，简单定性为赠与合同值得商榷。
根据我国《婚姻法》第十九条之规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用关于共同财产的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
笔者认为，应当透过现象看本质。从立法角度而言，婚姻法中夫妻财产约定制度是规范和调整夫妻财产关系的，合同法中赠与合同的条款是规范和调整赠与合同关系的，两者有显著地区别，主要表现在，夫妻财产约定的主体只能是夫妻关系或者预期是夫妻关系，而赠与合同则完全不受此限制。也就是说，夫妻财产约定的基础和前提条件是双方的身份关系，并以双方的身份关系为基础订立相关财产约定，如果没有缔结婚姻关系，夫妻财产协议根本无法生效，反观赠与合同，合同主体并没有任何限制，赠与人出于特定目的，无偿向受赠人赠与财产没有任何限制，既可以发生在夫妻这样的亲属之间，也可以发生在不具有亲属关系的当事人之间。在司法实践中，夫妻财产协议纠纷往往是在离婚案件中予以处理或者由离婚纠纷所引发，而赠与合同纠纷往往是因为一方不履行赠与合同而引发，与婚姻纠纷无关。
本案在处理过程中也有人提出，应当将此协议分为夫妻财产协议和赠与合同两部分予以审查，一部分是原告与被告梁某之间的财产协议，另外一部分是梁父与原告的赠与合同。第一部分中，双方当事人签订协议并缔结婚姻关系后生效，而第二部分需要办理登记手续后生效。笔者认为，此观点在解决此类协议法律效力上具有研究价值，但在解决此类协议的法律性质上值得商榷。本协议的达成，是三方当事人同时协商并达成的一份协议，人为将其划分为两份协议显然不妥。虽然婚姻法第十九条所规定的财产协议应当是基于夫妻关系而在夫妻之间予以签署。但深究共有人在此协议上签名的目的，其前提恰恰也是基于婚姻关系这唯一基础，所谓万变不离其宗，实践中即便签署类似协议的合同当事人超过了夫妻二人，审查其依据和根源，如果是基于婚姻关系而发生的类似于赠与的行为，仍然应当认定为夫妻财产协议。
对此,法国民法有明确的规定。《法国民法典》第1527 条规定:“夫妻一方或另一方可以从约定的共同财产制中得到的利益以及因动产或负债混同所产生的利益,均不视为赠与。”针对这一条款,法国民法还专门确立了关于“夫妻之间财产性质的利益”的原则,即“夫妻之间财产性质的利益不视为赠与”。[2]因此，处理此类纠纷，不应当片面、生硬照搬法律条文，而应当突破法律条文字面意思的限制，准确客观把握案件的性质。
解决了协议的定性问题，必然要涉及到本案中共有人与原告的关系问题，即：
三、此类协议如果如定性为夫妻财产协议，涉及到共有人财产的，如何处理
本案夫妻双方当事人进行婚前财产约定时不仅规定了夫妻之间的财产权属,也涉及了第三人即梁父的利益。那么，此类协议的效力如何确定呢？
笔者认为，此协议应当从两个角度来分析其法律效力，首先需要确定协议在夫妻双方之间是否有效。根据婚姻法第十九条之规定，夫妻一方取得法定夫妻财产共有权之唯一根据是基于夫妻身份而达成的协议,是否通过法律行为,是否符合物权变动形式,婚姻法均无要求。其次，再审查夫妻双方与第三人之间的法律关系，从而确定协议的效力。就本案而言，被告梁父在声明书上予以签名，表示其对夫妻财产协议处分其财产的认可。
根据民法通则及司法解释的规定，共有财产的处分需要共有人的同意。被告梁父作为共有人，在其子与女友进行婚前财产约定并涉及到自己权益时，通过书面明示放弃了自己的财产权益，同意将其财产纳入儿子与女友的夫妻婚前财产约定中，该行为属于对其财产权利的放弃，是对财产权的自由处分，仍然是合法有效的民事法律行为。因此，如果实践中出现夫妻财产约定的标的涉及他人共有财产，并不应当一概认定有效、部分有效或者无效，而应当审查共有人是否同意或者事后予以追认。如签订的财产协议涉及共有人财产，而共有人不予追认，则夫妻财产协议仅就其有权处理部分有效；如共有人对夫妻财产协议予以追认，则夫妻财产协议全部有效。
另外，在涉及共有人或者第三人是否具有任意撤销权的问题上，虽然我国《合同法》第一章规定了赠与人在不动产权利转移之前享有任意撤销权，就本案而言，表像上看梁父与夫妻约定其作为共有人向原告转移房屋产权符合赠与合同的一般特征，但此协议是以婚姻为前提条件,与一般的赠与行为有重大区别。我国《合同法》第二条明确规定了“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”本文已经论述此类协议应当定性为夫妻财产约定，因此，共有人基于合同法的规定主张任意撤销权是没有法律依据的。
四、夫妻财产约定制度与物权法、合同法的冲突及解决
我国《婚姻法》第十九条之规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用关于共同财产的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
该条款为夫妻财产协议的法律依据，但该条款只是对夫妻财产约定的标的、约定方式、外在表现形式等做出了规定，并未规定涉及不动产是否需要办理变更登记手续。根据该条之规定，夫妻财产约定的生效要件主要是：（1）双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结婚姻关系。夫妻财产约定的前提基础就是双方具有或者即将具有婚姻关系，同居期间对财产约定是一般的民事契约，不应当适用此条款。如果是未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的，原先订立的财产契约即为夫妻财产契约，即婚前财产约定也适用婚姻法第十九条之规定。（2）双方必须具有完全民事行为能力。法律规定民事行为能力制度，正是出于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人合法权益的角度出发，为了避免无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益遭受损失，只有具备完全民事能力的当事人才能够签订夫妻财产约定。如果属于达成夫妻财产约定后，一方丧失民事行为能力的，不影响原契约的法律效力。（3）签订夫妻财产约定必须是双方真实意思表示。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方做出违背其真实意思表示的，对方可以请求法院撤销或者变更夫妻财产约定。（4）协议的内容必须合法，不得损害社会公共利益和第三人合法利益。（5）协议必须采用书面形式。夫妻财产约定是属于重大的民事行为，应当采用书面形式以更好的维护婚姻当事人与第三人的利益。
结合婚姻法第十九条第二款之规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”不难得出，2001年全国人大作为立法者在制定法律时，已经将不动产、动产均作为夫妻财产约定的标的，既然约定对双方具有约束力，那么说明只要是双方达成了约定，约定在内部就产生法律效力，当事人已经依据财产约定取得物权。
虽然《物权法》第9条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。但是婚姻法第十九条关于夫妻财产约定的规定,是否属于物权法所称的“法律另有规定”? 即夫妻签订财产约定后取得的财产所有权,是否需要按照物权法的规定履行物权登记手续? 对此,理论界和司法实务中均未明确。实践中，相当大比例的夫妻财产约定方式是夫妻双方约定将一方的婚前财产约定为共同财产，在未办理产权登记的情况下，如果严格按照物权法第九条规定执行，那么夫妻财产协议只是成立而并未生效。得出这样的结论显然又与婚姻法之精神相悖。
夫妻财产约定行为，当然需要适用法律规定，然而该行为毕竟又是以夫妻身份为前提条件,的确不同于普通财产协议。从法律效力上说，相对于我国《民法通则》这一民事基本法，《物权法》及《合同法》均为民事特别法。但就不动产物权的移转、变动而言,《物权法》及《合同法》的规定是一般规定，而《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定。在解决夫妻财产争议原则上，越来越多的学者倾向于应适用《婚姻法》。3
因此处理此类案件时，在法律适用上应该有所区别。本案夫妻双方当事人进行婚前财产约定时不仅规定了夫妻之间的财产权属,也涉及了共有人的利益,在婚姻家庭财产关系内部,确定婚姻家庭各方财产权利之归属应适用《婚姻法》。在夫妻家庭财产关系的对外效力上,可考虑适用《物权法》，即未登记的不动产物权无公示效力,不得对抗善意第三人。
笔者在写作本文时，恰逢最高人民法院婚姻法司法解释三在起草过程中，作为一位长期从事婚姻家庭案件代理工作的律师，希望本文能起到抛砖引玉之用，期待司法解释能够对此问题做出明确规定。

参考文献
[1] 罗结珍译:《法国民法典》，下册,法律出版社2005 年版,第1181 页。
[2] 许莉：《夫妻财产归属之法律适用》，《法学》（上海），2007年第12期，第48—54页。
[3] 杨晓林：《婚姻家庭法律师实务》，法律出版社2008年版，第140-151页

*江苏苏源律师事务所
[1]本案例为作者经办案例。
[2]罗结珍译:《法国民法典》下册,法律出版社2005 年版,第1181 页。
3许莉：《夫妻财产归属之法律适用》，《法学》（上海），2007年第12期，第48—54页。

② 我国法律有哪些(说出六部)四年级下册题

《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等等等等

③ 如何学习民法

如果你真想学好抄法律的袭话，
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先看《法理学》，再看《民法》

《法理学》是基础课程来的，学好《法理学》对于你日后学习法律可以打下良好的基础！
《民法》是一门基本法来的，比较大而全，不是一两个月可以学会的，而且民法还包含你他小法律，学起来比较困难！（建议买本通说的）

④ 推荐几本“物权法”“债权法”的书目吧，下学期就开这两门课了。还有，我还要修国际经济与贸易的双学位。

我是学国贸的，宏微观不用说，高鸿业的，国际贸易分为国际贸易理论和国际贸易实务两册，国际金融汇率需要认真去学，比较难学，尤其是计算

⑤ 八年级下册政治6~9课复习提纲，人教版的

第六课 终身受益的权利 第一框 知识助我成长
1、教育的含义：
教育，是以促进人的发展、社会的进步为目的，以传授知识、经验为手段，培养人的社会活动。教育是人类文化的一种传承活动和催化活动，是连接过去和未来的中介。
2、教育对个人的作用：
一方面，教育是每个人生活的准备，唤起人的潜能，不断的提高和革新自己，从而开辟人类发展的道路，奠定走向未来的基础。
3、教育对个人、国家的意义：
教育能为人们未来的生活奠基。要让短暂的生命发光，有尊严有意义地渡过一生，必须接受教育。当代科学技术迅猛发展，人类知识迅速增加，社会变化日新月异，社会竞争空前激烈。在这种情况下，只有通过接受教育，唤醒潜力，发展才智，才能摆脱愚昧，增长才干，丰富人生，享受现代文明，在职业活动和其它活动中获得成功。教育对于个人一生的成败至为关键，从这个意义上说，教育获取知识，知识改变命运。对于民族、国家来说，教育成就未来。
4、受教育权的含义：
受教育是一项基本的人权依据法律的规定，我国公民享有受教育的权利。所谓受教育权，是指公民有从国家接受文化教育的权利，以及获得受教育的物质帮助的权利。
5、义务教育的含义：
所谓义务教育，是依照法律规定，适龄儿童和少年必须接受的，国家、社会、学校和家庭必须予以保证的国民教育。
6、义务教育的三个特征是什么？P61
①强制性；②公益性（免费性）；③统一性
第二框 珍惜学习机会
1、如何维护自己的受教育权：
受教育是法律赋予我们的基本权利，是我们成长和发展的基础。我国法律保护公民享有的受教育权。当我们的受教育权受到他人剥夺或侵犯时，我们可以采用非诉讼方式或诉讼方式予以维护。
2、如何履行受教育的义务：
中学生珍惜受教育权利，认真履行受教育的义务。最主要的有：①认真履行按时入学的义务；②认真履行接受规定年限的义务教育的义务，不得中途辍学；③认真履行遵守法律和学校纪律，尊师敬长，努力完成规定的学习任务的义务。
3、怎样完成规定的学习任务：
在学习过程中，我们要积极开展自主学习、合作学习、探究学习，注意培养成良好的学习习惯，提高学习能力。
第七课 拥有财产的权利 第一框 财产属于谁
1、财产所有权：
财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。它是财产归谁所有在法律上的表现，是一种直接与经济利益相联系的民事权利。在我国，公民合法财产的所有权受法律保护。
2、财产所有的归属划分：
社会上的财产十分丰富，按照归属划分，有的属于个人所有，有的属于集体所有，有的属于国家所有。
3、公民合法财产的范围：
根据法律规定，公民的个人财产包括：公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料经及其它合法财产，
4、保护合法财产的所有权的方式有那些？P72-73-74
①法律：宪法；民事法律(民法通则和物权法)是保护公民合法财产及其所有权的重要武器；刑事法律，是保护公民合法财产及其所有权的锐利武器。②方式：请求确认财产所有权、强令非法占有人返还原物、排除妨害、赔偿损失等。
5、当我们的财产所有权、受到侵害时，应该怎么办？P75
应及时寻求法律救助，依靠法律维护自己的合法权益。

第二框 财产留给谁
1、被继承人、继承人的含义、遗产含义及其三个条件：
法律上将遗留财产的死者称为被继承人，被继承人遗留的合法财产称为遗产。作为遗产必须具备三个条件：其一，必须是公民死亡时遗留的财产；其二，必须是公民个人所有的财产；其三，必须是合法的财产。法律上将依法继承死者遗产的人，称为继承人。
2、继承权：
所谓继承权，指的是继承人依法取得被继承人遗产的权利。
3、法定继承顺序是怎样的？P77
第一顺序继承人包括：配偶、子女、父母；第二顺序继承人包括：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承或第一顺序继承人放弃继承权的，由第二顺序继承人继承。
4、遗产继承要按继承顺序继承：
我国继承法规定，遗产要按照继承顺序继承。第一顺序继承人包括：配偶、子女、父母。第二顺序继承人包括：兄弟姐妹、祖父母 外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序人不继承。没有第一顺序继承人继承或第一顺序继承人放弃继承权的，由第二顺序人继承。
5、继承方式：法定继承和遗嘱继承。P78
6、遗嘱继承和遗嘱继承最大的优点P78：
它是指继承人按照被继承人所立遗嘱，继承被继承人遗产的方式。遗嘱继承的最大优点在于被继承人能够充分按照自己的意愿处分财产。
7、什么是遗赠？P79
法定继承人以外的人获得遗嘱中指定的遗产，不属于遗产继承，而属于遗赠。
8、当遗产（财产继承权）发生争议时，我们应该怎么办？P80
一、我们在遗产继承中，除了要严格遵循法律规定外，还要大力传承和弘扬中华民族传统美德，践行社会主义道德。二、当我们的财产继承权受到侵犯时，不要忍气吞声，要增强维权意识，要学会依靠社会力量，运用法律武器，维护自己的正当权益。
第三框 无形的财产
1、什么是智力成果？P81
是指依靠人类脑力劳动所创造的劳动成果。表现为科学技术成就、发明创造以及文学艺术作品等。
2、智力成果权包括哪些？P82
智力成果权也称知识产权，通常包括著作权、专利权和商标权，以及反不正当竞争中的商业秘密等。
3、当自己的智力成果权受到侵害时，应该怎么办？P84
①要运用法律来维护自己的合法权益；②我们还要积极参与社会对智力成果的保护，尊重他人的脑力劳动，不做侵害他人智力成果的事情。

第八课 消费者的权益 第一框 我们享有“上帝”的权利
1、如何保护消费者的权益？P85
一、要求执法部门加大打击力度，制裁侵犯消费者权益的违法行为；二、消费者自身也要提高自我保护意识，学会用法律来维护自己的权益。
2、保护消费者权益的意义有哪些？P89
有利于促进生产发展，保证社会再生产的顺利进行，维护社会的正常秩序，让人们过上更美好的生活。
3、消费者应享有哪些权利？P90-91
①安全权、②知情权、③自主选择权、④公平交易权、⑤依法求偿权、⑥结社权、⑦获得教育权、⑧人格尊严与风俗习惯获得尊重权、⑨监督权等。
4、对消费者提出哪些要求？P95、92
一、我们自身也需要具有良好的权利意识和自我保护意识，自觉运用法律武器维护自己的合法权益，与不法经营者进行斗争；二、也要履行自己的义务，维护市场秩序，做有修养、守秩序、道德高尚的“上帝”。

第二框 维护消费者权益
1、作为消费者如何维护自己的权利？P96
一、法律：《消费者权益保护法》。二、途径：与经营者协商和解；请求消费者协会调解；向有关行政部门申诉；根据与经营者达成的仲裁协议，提请仲裁机构仲裁；向人民法院提起诉讼。

第九课 我们崇尚公平 第一框 公平是社会稳定的“天平”

1、公平是在比较中产生的，公平就是得到自己该得的，分担自己该做的。
2、人们心目中的公平是怎样的？P101
一般来说，人们心目中的公平，意味着处理事情要合情合理，不偏袒哪一方，不偏袒某个人，即参与社会合作的每一个人承担他应分担的责任、得到他应得的利益。
3、公平对社会稳定、个人发展的重要性： P102
有了公平，社会才为人的发展提供平等的权利和机会，每个社会成员的生存和发展才有保障；有了公平，我们才可能通过诚实劳动，得到自己应得的东西，满足自己的合理期望，从而充分调动自身的积极性。这样，整个社会才能人人各司其职、各尽其能、各得其所，共同推动社会持续发展。
4、失去公平的严重后果有哪些P102
人们在社会合作交往中，如果受到不公平对待，产生不公平感觉，就会感到冤枉、气愤，甚至导致报复行为。这种心理和行为使人与人之间信任感降低，导致彼此关系恶化，合作难以为继；会对经济发展产生不利影响，甚至会由此带来一系列社会问题，影响社会的长治久安。
第二框 维护社会公平
1、面对不公平现象我们正确的做法是什么？P104-105
①我们应该增强权利意识，善于寻找解决途径，用合法的手段去寻求帮助，解决问题，以谋求最大限度的公平。②我们可以调整自己的思维方式，理性地反思自己的价值观念，或许我们会更加客观地对待生活中的“不公平”现象。③崇尚公平，主持公道，要求我们同破坏公平的行为作斗争，对受害者伸出援助之手。
2、为什么要自觉树立公平合作意识？
①以公平为基础的合作才是良好的合作，在这种合作中，人们各自的积极性和创造性得到应有的发挥，个人的利益得到应有的保障；同时也避免了不必要的内耗，推动社会高效和谐地运转。②为了更好的合作，我们需要承担自己应该做的，决不能只享受利益而不付出，否则对其他人不公平。树立公平意识，有助于我们顺利地融入社会，为社会作出贡献。

⑥ 我国民法有规定先占取得制度吗

截止到目前为止，我国立法上没有先占制度，《物权法》并没有规定。

先占制度是最为古内老的取得财产的容“自然方式”之一，早在罗马法中已成为一项被罗马法学家深信不疑的原则。

先占是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，而取得其所有权的法律事实。换言之，是蓄意占有在当时为无主的财产，目的在于取得财产作为己有。

先占的性质属于事实行为。先占制度的价值在于：实现物有所归，有利于物尽其用，同时它提供了一个关于私有财产起源的假说。

(6)物权下册扩展阅读

先占的性质属于事实行为。法律行为与事实行为的核心区别在于：后者不依赖行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了这种意图，即法律使其成为事实行为人意图的工具。

而基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观认识，存在与否,正确与否，在所不问。故采事实行为说，更为妥当。

事实行为说认为先占中的以所有的意思同取得时效中的以所有意思一样，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于先占无主动产的事实，法律赋予占有人取得所有权的效果。

⑦ 2010年七年级下册政治期末复习卷

七年级第二学期思想品德
一、最佳选择题：
1、联合国科教文组织在1972年向全世界发出“走向阅读社会”的召唤，要求社会成员人人读书，读书成为每个人日常生活不可或缺的一部分。1995年，联合国教科文组织宣布每年 为“世界读书日”，迄今为止，已有超过100个国家和地区参与此项活动。今年，我国为了纪念世界读书日，中宣部、共青团中央等17个部门联合发出了开展以“同享知识，共建和谐”为主题的全民阅读活动倡议。
A、4月22日 B、4月23日
C、6月5日 D、6月9日

3、自尊是人的一种健康良好的心理。下列选项中属于自尊的表现的是
①富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈 ②小刚为了引起大家的关注，总是在课堂上说一些自认为幽默的话语 ③王强期中考试成绩不理想，他下决心改正缺点，积极努力 ④小玲为了按时交作业，遇到不会的题，就抄参考书上的答案
A、③ B、①③④
C、②④ D、①③
4、我国优秀跨栏选手刘翔从2000年开始在世界田坛暂露头脚，曾获01年全运会、东亚运动会、世界大学生运动会男子110米栏冠军；02年瑞士洛桑国际大奖赛中，他以13秒12的成绩打破男子110米栏亚洲纪录。在2004年雅典奥运会上，他以12秒91的成绩打破奥运会纪录，并追平世界纪录，获得该项目奥运冠军。赛后刘翔激动地说：“谁说黄种人不能进奥运会前八，我今天就要证明给大家看，我是奥运会冠军！”
上述材料给我们的启示有
①实力是撑起信心的最重要支柱 ②坚信“我能行”，就必定能成功 ③自信是成功的基石
④一个人拥有民族自信心，他的自信才更有意义和价值
A、②④ B、①③
C、①③④ D、①②③④
5、观察右图漫画，从下列选项中，选出对漫画理解正确的一项
A、家庭永远是我们的生活后盾
B、要告别依赖，走向自立
C、家长尽到了家庭保护的职责
D、孝敬父母是我们的天职
6、鲁迅先生曾饱含激情地写道：“我们从古以来，就有埋头苦干的人，有拚命硬干的人，有为民请命的人，有舍身求法的人……这就是中国的脊梁。”今天的“铁人精神”、“抗洪精神”、“载人航天精神”、“青藏铁路精神”的创造者也同样是“中国的脊梁”，闪耀着中华民族特有的精神光辉。
上述材料表明
A、自强不息是中华民族的民族精神，它使中华民族历经沧桑而不衰
B、中华民族比世界上的其他民族优秀
C、自强对一个人的成长具有巨大的作用
D、我国自古以来就是世界上最强大的国家
7、发明大王爱迪生曾说：“失败也是需要的，它和成功一样对我有价值。只有在我知道一切做不好的方法时，我才知道做好一件工作的方法是什么。”这段话告诉我们
A、人生的道路不会一帆风顺，难免会遇到挫折
B、人们遇到的挫折越多就越容易成功
C、只有善于从挫折中吸取教训，才能走向成功
D、人们应该主动去寻求挫折，经历磨难
8、漫画《这里没有水》对我们的启示是
A、做事情要有明确的目标
B、坚强的意志是实现人生目标的保障
C、缺乏恒心和毅力的人难以生存
D、磨砺坚强意志就是要做到持之以恒、百折不挠
9、习惯能造就人的第二天性，良好的学习习惯是让人终身受益的财富，但好习惯不是轻而易举就能养成的。这此我们要
①有坚定的人生目标 ②要战胜自己的弱点 ③制定可行的计划，坚持不懈 ④做自己喜欢的、感兴趣的事情
A、①②③ B、①②③④
C、②④ D、①③
材料：2007年3月5日至16日，十届人大五次会议在北京举行，近3000名人大代表表决通过了《中华人民共和国物权法》，该法将于今年10月1日起施行。制定和实施物权法，有利于完善国家的基本经济制度，规范现实生活中的相关问题，切实维护好最广大人民的根本利益，促进社会和谐。
根据材料回答10~11题
10、物权法由十届全国人大五次会议通过，表明法律最显著的特征之一是
A、法律由国家制定或认可
B、法律靠国家强制力保证实施，具有强制性
C、法律对全体社会成员具有普遍约束力
D、法律通过规定权利与义务规范人们的行为
11、对制定和实施物权法，正确的理解有
①这部法律体现了全体人大代表的意志和利益 ②这部法律通过规范人们的行为，维护人们的合法权益 ③物权法的制定和实施是国家治理的需要 ④物权法的制定和实施是人们日常生活的需要
A、①②③④ B、②③
C、③④ D、②③④
材料：2006年11月至2007年1月，一个名为“熊猫烧香”的计算机病毒在互联网上肆虐，造成了超过一千万的个人及企业用户中毒，直接及间接经济损失高达亿元以上。今年春节前夕，湖北网监一举抓获李俊(男，25岁，武汉新洲区人)等6名犯罪嫌疑人，这是我国破获的国内首例制作计算机病毒的大案。
李俊在看守所里非常懊悔自己的行为，及时编写出了“熊猫烧香”专杀工具，并在杀毒软件上留了“我真的很抱歉，给大家造成了负面影响与损失”的道歉话语，李俊编写的专杀程序经试验证明能完全杀尽“熊猫烧香”病毒及其变种。
根据材料回答12~13题
12、李俊等人制作计算机病毒的行为，体现出犯罪最本质的特征是
A、具有社会危害性的行为 B、一种触犯刑法的行为
C、应受刑罚处罚的行为 D、具有严重社会危害性的行为
13、李俊在看守所中的表现，对我们的启示是
①平时要不断提高自己的道德水平、增强法制观念 ②要懂得犯罪对自己、对家庭、对他人、对社会的危害 ③只要不违法，犯些小错无关紧要 ④在心灵深处憎恶违法犯罪，行为上远离违法犯罪
A、①②③④ B、①②
C、②④ D、①②④
材料：教育部、公安部等八部委联合下发通知，将于4月15日起在全国网络游戏中推行防沉迷系统，7月16日全面实施。该系统的核心内容是：未成年人累计3小时以内的游戏时间为“健康”游戏时间；超过3小时以后的两小时为“疲劳”游戏时间，在此时间段，游戏收益减半；如累计游戏的时间超过5小时即为“不健康”游戏时间，收益将降为零，强迫青少年下线休息。
据此回答14~15题
14、八部委在全国网络游戏中推行防沉迷系统，体现了对未成年人的
A、家庭保护 B、学校保护
C、社会保护 D、司法保护
15、下列对“在网络游戏中推行防沉迷系统”的理解中，正确的有
①未成年人的生理、心理都不成熟，需要国家给予特别关注 ②将减少网络游戏企业的收益，对我国计算机业的发展会产生不利影响 ③有利于保护青少年的身心健康 ④有利于营造一个健康文明的网络环境
A、③④ B、①②
C、①③④ D、①②③④

二
17、请你帮忙
初三学生王丽小学毕业后，先是以几分之差未考上理想的中学；然后是父亲下岗，到现在其父仍未找到合适的工作；家里全靠她妈妈一人的工资维持生活，由于妈妈积劳成疾，前些日子，又被医院查出患了慢性胃炎。现在小丽即将面临中考，她总是难以静下心来学习……
为了让王丽走出心理低谷，你准备怎样劝导她呢？

18、下面表格是北京市未成年犯罪管教所的一份调查表，通过分析表中数据，你有何感想呢？

未成年犯入所（犯罪）前行为统计
不良行为 有打架
行为的 有旷课
行为的 泡网吧 赌博 携带管
制刀具 看过黄色书籍或淫秽音像制品
占未成年犯的比例 57.58％ 49.86％ 44.90% 44.08％ 41.60％ 31.96％

19、
王斌和李威都是七年级二班的学生，王斌是班长，责任心很强，李威则对学习不感兴趣，作业经常不完成，纪律上也很散漫。由于工作关系，王斌经常向老师汇报李威的情况，李威也因此少不了被老师批评，李威于是对王斌怀恨在心。一天，李威纠集了一伙社会青年在王斌放学回家的路上，对王斌野蛮殴打，致使王斌身体多处软组织挫伤，头上被缝4针。躺在医院的病床上，王斌气愤难填……
运用所学知识回答下列问题：
（1）请你对李威的行为进行评析。

（2）请你为王斌处理此事设计几个方案？

20、阅读感悟
2006年感动中国的十大人物中，有一位是我军某部团政治委员丁晓兵。他曾经是位战斗英雄，在边境自卫战的一次战斗中，他生擒了一名俘虏，在为掩护战友撤退时，被敌方投来的手雷炸断右臂。他强忍疼痛用匕首割下仅有一块皮连着的短臂，然后别在腰间（他想回后方再接上），以惊人的毅力和战友一起扛着俘虏走了4公里的山路，在与接应分队汇合时，他一头栽倒在地，经过3天2夜的抢救，丁晓兵终于活了过来，可那支撑正常人生活的右臂却永远失去了……。
伤愈后，丁晓兵到南京政治学院读书。毕业后他又来到基层，从连指导员干起直到现在的团政治委员。虽然他失去了右臂，但他却以惊人的毅力以牙代手，射击、单杠、越野等训练，成绩均在良好以上。他打背包的速度全连第一，生活不需任何人照顾。他无论任哪一职，都身先士卒，不仅让单位“优秀”、“先进”，而且个人被武警部队评为“优秀共产党员”、“优秀干部标兵”，多次受到党和国家领导人的接见。
运用所学知识回答下列问题：
（1）结合材料分析说明丁晓兵的哪些行为令我们感动？

（2）联系自身实际，谈谈你准备怎样向丁晓兵学习呢？

试题答案：
一、 最佳选择题：
1、B 3、D 4、C 5、B 6、A 7、C 8、B 9、A 10、A
11、D 12、D 13、D 14、C 15、C
二、非选择题

17、（1）人的活动受各方面因素的制约，每个人都难免会遇到各种挫折。
（2）挫折一方面使人们前进的步伐受到阻碍，从而产生忧愁、焦虑、不安、恐惧等消极心理，另一方面又有利于磨练意志，增长才干和智慧。
（3）面对挫折，向困难发出挑战，要善于把前进道路上的绊脚石变成垫脚石，从而获得成功，实现生命的价值，享受真正的人生。
（4）面对当前遇到的挫折，王丽应坚定自己的人生目标，同时冷静分析造成挫折的各种原因，寻找可行的方法，努力地去克服。如努力学习，争到考上理想高中，让父母欣慰；做力所能及的家务事，减轻母亲的负担；鼓励父亲再就业，并通过多种渠道帮父亲再就业；也可以向老师、同学倾诉自己的烦恼，寻求他们的帮助；等等。
18、（1）从材料中可以看出有一半的未成年犯在犯罪前是有各种不良行为的。这也说明，许多违法犯罪行为都是从沾染不良习气开始的。
（2）因此，我们一定要重视道德修养，谨慎交友，防微杜渐，避免沾染不良习气，防患于未然。
（3）我们应自觉树立法律意识，避免发生预防未成年人犯罪法中的各种行为，自觉依法自律，做一个守法的人。
19、（1）李威“对学习不感兴趣，经常不完成作业，纪律上也很散漫”，是不认真履行受教育义务的行为，同时也是违反学校规章制度的违纪行为；李威纠集社会青年殴打王斌致其多处受伤，是违法行为，其行为损害了王斌的身心健康，应受到法律的制裁。
（2）此问为开放性设问，答案不惟一。但应围绕运用法律武器维护自身合法权益来谈。
提示：王斌应运用法律武器维护自身合法权益。他可以到律师事务所咨询如何处理此事；也可以向学校的老师报告此事，征求学校的意见；也可以向当地派出所报案，让公安机关处理此事；还可以直接到人民法院对李威等人提起刑事诉讼（或民事诉讼）。学生至少写出三种方案，多写的可给鼓励分。
20、（1）丁晓兵具有坚强的意志。当他的右臂被炸断后，他能冷静而迅速地判断发生的情况，毫不迟疑地截肢，并且以顽强的精神和坚韧的毅力回到后方。面对失去右臂的挫折，他不灰心、不气馁，而是以
惊人的毅力投入到学习和工作中；他忠于党和国家，对自己的事业有坚定的、必胜的信念。
丁晓兵是一个自尊的人，虽然是战斗英雄，但他不坐享其成；失去右臂，身体残疾，他不自怨自艾。
丁晓兵是一个自强的人，在生活的、工作的各种困难面前不低头，不丧气；勇于开拓，积极进取；志存高远，执著追求；各项成绩良好，众多荣誉和军功章便是最有力的证明。
（2）学习丁晓兵，培养坚强的意志。为此，必须树立明确的目标；要从细微之处做起，从小事做起；应善于管理自己；要主动在艰苦的环境中锻炼自己。

⑧ 法定抵押权的论法定抵押权

我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在 合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外 ，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法 律性质，我国学界有不同认识。
第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此 ，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）
第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留 置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包 人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）
第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不 是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的 抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件 而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）
我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人） 承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权， 依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押 权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝 大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法 定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论， 留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的 占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包 人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置 权。
第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的 有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于 这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社 会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分 抵 押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民 法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之 日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法 典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。 而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等 国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽 人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵 押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）
第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付 价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以 行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般 抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定 产生的，其公信力比登记更强更可靠。
第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规 定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。 相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法 定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于 法律适用。 关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种 观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承 包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后 才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权 在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期， 第104页。）
笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权 已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的 一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗 不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵 押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效 说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行 ，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实 行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权 成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。 1.承包人法定抵押权实行的条件
根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合 理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包 人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规 范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据 具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾 期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付 价款的期限。
承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没 有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押 权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而 直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接 发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是 ，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人 的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定 抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效 的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点 得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）
承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付 工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵 押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受 其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行 使其法定抵押权。
2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使
我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因 不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转 让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作 为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性， 不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权 .这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割 不影响承包人就整个工程行使权利。
因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的 支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建 设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买 受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相 当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利 呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定 ：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此 ，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827 条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除 抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受 人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有 涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它 是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利 瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有 权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功 .而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作 用。因而我国未来的物权立法应当规定。
就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应 当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品 房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论 成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。 所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情 形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：
（1）与意定抵押权的竞合
在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有 如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立 后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二， 意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全 ，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定 抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后 确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说 符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权 以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押 权制度的功能丧失殆尽。
（2）与所有权保留的竞合
在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权 由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二 者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包 人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么 影 响的话，他只能根据合同寻求救济。
（3）与让与担保的竞合
近年来，在我国许多地方推行所谓“按揭”担保。学者认为，这种担保方式相当于大陆法 国家的让与担保。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第18页。）所谓让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的 物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时 ，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。就建设工程而言，如果法定抵押权先成立，其后 发包人又就该工程设定让与担保，那么法定抵押权优先于让与担保权，因为此种情形下，虽 然 让与担保权人取得了建设工程的所有权，但由于作为物权的法定抵押权所具有的物权追及效 力，它随抵押物的所有权转移而发生转移，因此让与担保权人所取得的所有权是有负担的， 这个负担就是法定抵押权；但是如果发包人先设定让与担保，而后法定抵押权才成立，这种 情形就比较麻烦，而这种情形也时常发生，因为发包人往往在工程尚未开始兴建时就以“按 揭”的方式向银行融资。在这种情形下，笔者认为仍然是法定抵押权优先于让与担保权。只 不过这种情形下建设工程的所有权属于让与担保权人，应认为是在第三人（即让与担保权人） 的财产上成立的法定抵押权。之所以这样认为，是因为法定抵押权是由法律直接规定而产生 ，且为完成工程产生的债权而设定于工作物之上的负担，应伴随于让与所有权之标的物移转 而移转。因此，应当推定让与担保权人在其与发包人设定让与担保时就应当知道在其受让所 有权的标的物上，依法律之规定即应有为担保完成该工程所生债权的法定抵押权存在，否则 于完成工程不利，从而也对让与担保权人不利，所以在此情形下，让与担保权人不能以不知 道法律规定而否认这一负担。至于其因此所受之损失，应向让与人追偿。

⑨ 论述我国物权的种类及内容

近年来，学界对传统民法规定的物权种类从不同的角度进行了归纳，主要有以下观点：