用益物权登记对抗主义

A. 结合物权法，论物权登记的效力

物权登记的效力是指登记对物权的设立或变更起何种效力的问题。由于针对不同物权，登记的效力亦不相同。
《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。” 第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。” 第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”以上三个条文确定了物权登记的一般原则：不动产物权的得丧变更需要登记方能发生效力，动产则无此要求。这个原则有两个关键内容：第一是区分动产与不动产物权的不同变动方式，第二是将登记生效主义为我国物权法上不动产物权变动的基本原则。所谓登记生效主义系指以登记作为不动产变动的生效要件，它与以登记为对抗要件的登记对抗主义相对应。《物权法》在确立不动产物权登记生效作为基本原则的同时，也通过第九条和第二十三条中“法律另有规定的除外”的表述表明了这个原则存在有例外。
就动产物权无需登记而言，其例外是指未登记不能对抗第三人。具体而言，其例外主要是指：一，所有权上，第二十四条“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。” 二，抵押权上，第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十九条第一款：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”概况而言，特殊动产的所有权、抵押权和第一百八十一条规定的特殊抵押未经登记不得对抗第三人。这里采的是登记对抗主义。
特别需要注意的是第一百八十九条第二款的特殊规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”也就是说，此种抵押即使登记也不能发生完全的抵押权效力。这不能不说是我国物权法上极特殊的登记规则。就不动产登记生效而言，其例外有两个层次：其一是不经登记也能在当事人之间发生物权设立或变动的效力，但不能对抗第三人（登记对抗）；其二是不经登记就能发生物权设立或变动的完全效力，即发生对世效力。就物权法本身规定而言，第一个层次的例外有：第一百二十九条土地承包经营权的变更，第一百五十八条地役权的设立，第一百六十九条已经登记的地役权的变更、转让或者消灭；第二个层次的例外有：第九条第二款“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，第一百二十七条土地承包经营权的设立。此外第一百五十三条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。而依照其它法律规定，宅基地使用权的取得无需登记，变更采登记对抗主义，未经登记不能对抗第三人。
以上是从动产和不动产的角度讨论物权登记，但已经覆盖所有权、用益物权和抵押权的登记。除此之外，在质押权上，以权利为客体的质押权中有的也需要登记。权利质押的登记集中体现在《物权法》第二百二十四、二百二十六、二百二十七、二百二十八条的规定上。以基金份额、股权、应收账款、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、没有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权均在登记时成立。此处又采用登记生效主义。
综上所述，我国《物权法》上登记的范围涵盖不动产的所有权、用益物权（地役权、土地承包经营权、宅基地使用权上存在例外）和抵押权，特殊动产的所有权和抵押权，权利质权，和一百八十一条规定的动产抵押。在效力上，有登记生效，有登记对抗，还有一百八十九条第二款规定的特殊登记效力。

B. 孳息的归属 用益物权 无权处分 返还原物请求权

一、用益物权包括动产吗？
答：包括。
《物权法》第一百一十七条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
评：法条都说包括了动产了，就是包括了。虽然说《物权法》规定了十种关于不动产客体，但这动产一说的主要的作用是为将来的立法留下接口。

二：物权法116条中的用益物权人包括租赁人吗？
答：不包括。
当事人之间的用益物权关系和租赁关系是依照两个不同依据所产生的关系。用益物权是依法享有；租赁是依约定、依合同享有。也就是说，前者是法定、后者是约定。前者是物权关系，后者是债的关系。
物权和债在民法里是两个平行的概念，注意别混淆。
举个例子：虽然张三和李四长得很像，但绝对不能说这两个人是双胞胎，因为他们来自两个不同的爹和妈。虽然用益物权和租赁外在表现实很相像。
牛出租：明显是个租赁合同，在这个合同关系中，关于孳息，有约定从约定，无约定孳息归所有权人，甲是这头牛的所有权人了，所以是甲的。
引申：
1、如果这头牛是卖给买受人了，牛到买受人家生了只小牛，这只小牛又是谁的？
2、如果这头牛是甲的，但甲离家多天，邻居乙看着牛都饿瘦了，就每天都喂这只牛，丙路过，喜欢上这头牛，就向乙购买了这只牛，（1)、如果乙诚实说这牛不是我的，但我可以卖给你（2）、乙什么也没说就直接了，问生了小牛是谁的？
3、如果乙是在草原上拣到甲的牛，多月后卖给了丙，问牛是谁，小牛又是谁？

评：法条里大多会出现“依法”这个词，可我们很多时候都认为这两个字只是一种习惯性的无意义的“法言法语”，没有实际意义，其实，更多时候这两个字是最核心的。

三、无权处分的债权效力（合同效力）和物权效力（所有权变动）如何？
这个提问让我无从下手，至少能写一篇至少1万字的论文了。我找几个法条吧。我感觉这个问题的核心在于公示、登记这些问题。这个问题肯定回答不好了，如果你嫌长直接看一下引申部分吧。
1、债权（合同）效力有关的法条：
合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
合同法第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
2000年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的；或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定该合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一解释实际上是采纳了登记对抗说，因为根据上述解释，合同本身仍然有效，只是不能对抗第三人。
2、物权效力
这个不能复制了，很多。具体见《物权法》及其《解释》以及担保法。
引申：
甲有一座房屋，与乙签订了房屋买卖协议，但是却把房屋过户给了丙。
因为物权的公示公信原则、登记主义，所以此时丙取得了房屋所有权。
乙无法取得房屋所有权，但基于其与甲之间的合同关系，可以向甲主张违约责任。
这个看懂了，他们之间的关系也就清楚了。

四、返还原物请求权按照不当得利请求处理，适用诉讼时效？
答：看情况区分适用不是不适用。
1、如果原物存在，则不适用。这是物上请求权。
2、如果原物不存在了，则适用诉讼时效。因为原物不存在了，人家就只能作价赔偿你了，既然是作价赔偿就由物权请求权变成债权请求权，所以就要适用诉讼时效了，概括的讲只有债权请求权才适用诉讼时效呢。
不当得利可是是引起债权债务关系发生的法律事实其中的一种形式。
评：物权和债权可是你中有我，我有你的，常混在一起。对他们要时刻保护警惕，并仔细区别。

五、法定代表人在民事诉讼中的地位?
答：又是一个论文级的提问。我换种卡通风格简单说一下吧。
法定代表人，只是代表人，他代表谁，当然是代表法人了。法人又是谁，当然是那些具有法人资格的公司、企事业单位、社会团体了。然后法律这个老大就指定这个能够代表法人的人为法定代表人。而不是法律求他、委托他做什么的，如果是求，那就变成代理了，而不是代表了。
这个法定代表人对外呢就是他与法人的合体，他就是法人，法人也是他。对内，他是法人的雇员。
在民诉中，不能把公司、企业什么的搬到法庭去吧，它又不会说话，所以干脆还是代表人来吧，这个代表人说的都是法人（具有法人资格的公司、企业、组织）说的，但法律后果呢由法人来承担。
建议：用半小时时间、把代理、代表、法定代理人、法定代表人、诉讼参与人、诉讼参加人、当事人、原告、被告、第三人的定义写在同一张纸上，逐字研读。

六、劳务关系和劳动关系与民事法律关系的关系？
我的妈呀，这个可以出书了。
从主体资格、地位、权利义务关系、适用法律、承担法律后果、解决纠纷途径这六大方面下手吧。

写在最后，你说可以不用全答的、我也不是为了分，我只是想通过你的提问来学习、检验和总结自己对法律知识的了解、掌握程度。我的回答肯定是不完全的、也一定会出现错误的，你自己甄别了哈，同时，也希望你能够将我理解错误的地方进行反馈，让我也有更大的提高。祝学习进步。
互勉。

C. 地役权未经登记，不得对抗第三人什么意思

地役权未经登记不得对抗善意第三人。下面我举案例说明：

A公司在离海不远的地方建酒店，在酒店上端的旋转餐厅就餐可以欣赏海景。B公司取得了酒店前面的土地的建设用地使用权。A公司与B公司约定，B公司10年内不修建30米以上的建筑，A公司每年向B公司支付30万元，双方签订了书面形式的合同，但未进行登记。

后B公司将建设用地使用权转让给不知情的C公司，A公司要求C公司履行地役权合同的义务。这时C公司在此关系中就是善意第三人，因为C公司对此毫不知情。那么A公司是无权要求C公司履行A公司与B公司的地役权合同的。

(3)用益物权登记对抗主义扩展阅读：

地役权是指按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

我国《物权法》规定,设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利。

地役权的分类：

1、通行地役权。即以在他人土地上通行以便到达自己土地为目的的地役权。

2、有关水的地役权。具体包括：

（1）取水或汲水地役权，即为了需役地的便利在供役地上取水或汲水的权利；

（2）导水地役权，即利用管道或沟渠经过供役地把水导入需役地的权利；

（3）排水地役权，即把生活或生产过程中产生的废水排入供役地或经过供役地排向他处的权利。

3、眺望地役权。即为了确保在自己的土地或建筑物中能够眺望风景，约定供役地的物权人不得建造或种植超过一定高度的建筑物或竹木的权利。

4、采光地役权。即为了改善自己的土地或建筑物的采光效果，约定供役地的物权人在一定的区域不得建造建筑物或种植竹木，或者建筑物、竹木不得超出一定高度的权利。

5、支撑地役权即利用他人已经建成的墙壁搭建房屋或其他地上定着物的权利，设立此种地役权往往为了节省建筑成本或为了扩大房屋的使用面积。

6、放牧地役权。即按照约定在供役地上放牧牛、马、驴等牲畜的地役权。

7、建造附属设施或安设临时附着物的地役权。需役地的物权人为了更好地利用自己的土地或建筑物，可以与供役地的物权人协商，支付一定的对价，取得一项在供役地上建造建筑物之附属设施或安设临时附着物的役权。

8、排污地役权。在生产过程中需要排放污染物的企业，尽管其营业可能已经获得环保部门的行政许可，但此种排污行为客观上会给相邻不动产的利用造成损害或不便，企业可以与相邻不动产物权人订立契约，支付对价，获得一项排污地役权。

地役权的性质：

1、地役权是存在于他人不动产之上的物权

2、地役权是以他人不动产供自己的不动产便利之用的权利

3、地役权具有从属性

（1）地役权不得与需役地分离而为让与

（2）地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的

（3）地役权随需役地所有权或使用权的消灭而消灭

4、地役权具有不可分性

（1）分生上的不可分性

（2）消灭上的不可分性

（3）享有与负担上的不可分性

D. 用益物权中哪些是登记生效主义

建设用地使用权是无疑的登记要件主义，宅基地使用权物权法没有明确规定，就现在的政策而言，应当也是登记要件主义（即登记生效主义。而地役权和土地承包经营权是登记对抗主义。

E. 在我国，建设用地使用权是登记对抗主义吗

不是，房产及土地使用权均遵循登记生效原则，例如《土地管理法》第十三条规定“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。

F. 宅基地使用权的设立采登记对抗还是登记生效主义

应当是登记对抗，因为宅基地属于村集体的财产，划给村民的决定就标志了村民对宅基地有使用权了，村集体决定就生效了。

G. 设立土地承包经营权未登记具有对抗效力吗

物权采用登记设立原则。土地承包经营权虽然也是用益物权，而《物权法》明确规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。从以上可以看出，土地承包经营权登记对抗是没有效力的。

相关法律

《 中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

(7)用益物权登记对抗主义扩展阅读：

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”

第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“

三、其他方式承包纠纷的处理”第21条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”规定分析，可见，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

H. 我国《物权法》对不动产登记制度有何规定如何理解

《物权法》以18个条文(第九条至第二十六条)的篇幅，确立了我国不动产登记的基本结构，为将来不动产登记法的制定，提供了整体的框架和结构。

第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

此条规定不动产登记的法律效力。不动产物权登记的法律效力，世界各国民法有以下几种不同的立法例：

一是登记对抗主义。

认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，但非登记不能对抗第三人。日本国采此立法例。

二是登记要件主义。

认为登记是不动产物权变动的要件，不动产物权变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生法律效力。德国、瑞士采此立法例。

三是地券交付主义。

又称托伦斯登记制，该制度采任意登记制，不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。

但如申请不动产物权登记，则登记是不动产物权变动的生效要件。

(8)用益物权登记对抗主义扩展阅读：

第一章基本原则

第一条为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。

第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。

本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

第三条国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

第五条物权的种类和内容，由法律规定。

第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

I. 如何理解《物权法》第199条

【创新点:《物权法》关于抵押权的设立采取了二元化的立法模式。在登记生效主义立法模式下,只有“须经登记”的抵押权;在登记对抗主义立法模式下,则有“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权。如何确立“须经登记”的抵押权、“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权之间的优先受偿顺位规则,《物权法》第199条在修正和继承其前身中非但没有趋于精致,而且失之错误。因此，本文作者认为对其不足,应在说理的基础上适时予以修正。】【关键词】抵押权;登记立法主义;优先受偿顺位 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第199条对同一财产上两个以上抵押权的优先受偿顺序作了规定:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。显然,《物权法》的该条规定源于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第54条。[1]相对于《担保法》第54条关于抵押权优先受偿次序的规定,作为后发者的《物权法》显然有进步:如《物权法》将《担保法》第54条中的“担保合同以登记生效的”这一未经“区分”的说法予以彻底纠正;将《担保法》54条中的“抵押物登记”纠正为“抵押权登记”等。但除此之外,不无遗憾的是,对于《担保法》54条中的精华,《物权法》在“去”与“取”中迷失了根基———“去”多了并“取”少了,这主要表现在:一是《物权法》第199条没有延续《担保法》第54条的立法基础———区分抵押权设立的登记生效主义与登记对抗主义;[2]二是《物权法》对登记对抗主义立法体例下未经登记抵押权的物权属性缺乏清醒的认知,这导致了本条的严重错误。对此,本文试着在说理的基础上提出立法修改建议。一、抵押权的设立与登记立法主义作为定限物权的抵押权,其设立或后尘于所有权或同步于所有权。抵押权的设立之所以不能先期于所有权,除了其本身“栖息”于其它物权如所有权或用益物权的特性外,还有更为深层次的原因即物权之存在须以“特定物”的存在为先决客观条件。以此为基础,关于抵押权的设立,尽管我国《物权法》确立了不同的登记立法主义即登记生效主义和登记对抗主义,但抵押权的设立所需要的客观条件即须有“特定物”之要求,并没有也不可能有因登记立法主义的不同而相悬异。①暂且不论设立抵押权的主观意思究为债权意思还是物权意思,但就抵押权设立的客观条件即“特定物”的存在而言,抵押权设立的登记生效主义和登记对抗主义所采取的立法技术方案则大异其趣:抵押权设立的登记生效主义坚决地贯彻了物权变动的区分原则并在时间上和空间上予以客观化标志———抵押合同自合同成立时生效,抵押权自登记时设立;而抵押权设立的登记对抗主义则没有在时间上(尽管可以或者不排除在理念上秉持物权变动的区分原则)将物权变动的远因行为即债权合同与近因行为即物权合同分离,而是做了一体化的处理。同为抵押权的设立,为何不同的登记立法主义就登记的法律意义采取了不同的法律效果呢?依法律行为物权变动的客观条件,就是客观世界中需有一个先期存在的物权,而先期物权的存在,又需要有特定化了的“物”的客观存在为其前提。所以,一般说来,关于依法律行为物权变动的客观条件,就因此转化成了特定化了的“物”的客观存在。①在民事立法中,以什么样的立法技术反映物权客体的特定化要求,各国民法典的立法技术颇有不同,主要有以下两种方式:一是以“特定物”为交易前提的立法技术,此即以《法国民法典》为代表的立法技术。从《法国民法典》的有关规定可以看出,标的物所有权的变动,仅仅依赖于当事人的债权意思(如合意、债的效果、当事人同意等)即可实现。①难道真的仅仅依据当事人之间的债权意思就足以引起物权的变动吗?从法典的文义来分析,答案似乎是这样的。但一个常识性的问题不能被忽略:如果没有先期的物权亦即没有客观化了的“特定物”的存在,仅依凭当事人之间的债权意思,还能引起物权的变动吗?答案就是不能了———这是一个常常被研究者抛在脑后的常识性的答案。但如果以“特定物”的既存为交易前提,相对于交易的结果即物权变动而言,则依当事人之间的债权意思即可实现物权的变动。二是以“折射”方式表现客体“特定化”的立法技术,此即以《德国民法典》为代表的立法技术。《德国民法典》关于物权变动立法主义采取的是公示生效主义,其公示形式即“登记”或“交付”所要折射的不是别的,正是以此“光源”之所在———物权的客体已经特定化了。如果没有特定化的物权客体,哪里能够办理“登记”手续以及何以能够被“交付”?也就是说,不动产之“登记”或者动产之“交付”这些物权变动形式,其“折射”出的正是物权的客体即“物”已经被特定化了。①《物权法》第十六章关于抵押权的设立,采取了二元主义的登记立法主义:在不动产上设立的抵押权采登记生效主义,在动产上设立的抵押权采登记对抗主义。[3]这样以来,就有“须经登记”的不动产抵押权和“经登记或未经登记”的动产抵押权。因此,对于设立于不动产或者动产上的抵押权而言,就对应了如下的结论:凡不动产抵押权,必是已经办理完毕登记手续的抵押权;签订不动产抵押合同后,未办理登记手续者,则只能产生抵押合同之债权,绝无不动产抵押权可言。动产之上设立的抵押权则可以分为“经登记”的动产抵押权和“未经登记”的动产抵押权,尽管理论上并且实践中也存在因特定物的缺失而设立的动产抵押合同之债权。进而言之,登记在抵押权的设立中所产生的法律效果是不一样的:在登记生效主义者,登记具有抵押权生成的效力,不登记无以产生抵押权;在登记对抗主义者,不经登记并不影响抵押权的产生,登记仅产生对抗效力。总之,依据《物权法》所确立的抵押权设立登记立法主义,现实生活中的抵押权就有了如下三类:“须经登记”的不动产抵押权、“经登记”的动产抵押权和“未经登记”的动产抵押权。对于同一财产上可能产生的数个抵押权,如何确立其优先受偿顺位,确实需要费一番脑筋。现在看来,《物权法》第199条确立的抵押权优先受偿顺位规则,确有不当。暂且先不用展开来讨论,仅就其中的第三项之“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”来说,就与《物权法》第188条和189条确立的“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定相冲突。[4]《担保法》第54条的立法思路确有其科学性,该条区分了不动产抵押权设立的登记生效主义和动产抵押权设立的登记对抗主义,并在此基础上分别处理不动产之上设立的抵押权间的优先受偿顺序和动产之上设立的抵押权之间的优先受偿顺序。《物权法》第199条为何没有在《担保法》第54条的基础上对抵押权优先受偿顺序给出科学的规则?现在看来,问题的根源在于学界以及立法者没有抖搂清楚“未经登记”抵押权的物权法律属性。[5] 二、登记对抗主义立法体例下未经登记抵押权的物权属性[6] 依据上文,本标题所提出的问题本不应是一个问题了。因为我们已经确立了如下结论:在动产抵押权设立的情形,依据《物权法》确立的动产抵押权之登记对抗主义原则,非经登记的动产抵押权,也是抵押权。既为抵押权,其当有物权的一般属性。在此前提下再讨论未经登记抵押权的什么属性,似乎就显得多余了!但是,我们在《物权法》颁布之前甚而在其后时常听到一些学者的如下声音:“物权是绝对权,具有对抗第三人的效力,未经登记的抵押权不能对抗第三人,其还算是物权吗?”言下之意,非经登记的抵押权因缺乏对抗第三人的效力,所以其不是物权。从逻辑上分析推演,所言似乎极是,因为这里推理的形式逻辑似乎没有漏洞,但这一说法的欺骗性也就在这里。在登记对抗主义立法体例下,存在有“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权,一如上文所述。既然有未经登记的抵押权,则从逻辑上看,未经登记的抵押权是物权之一种类型即抵押权,当属无疑。在经登记和未经登记之间,抵押权本身发生了什么样的变化呢?这就是《物权法》在其有关条款中坦言的“(抵押权)未经登记,不得对抗善意第三人。”[7]将《物权法》的这一规定与“未经登记的抵押权不能对抗第三人,其还算是物权吗?”的断言比较,我们发现,两者之间的差异仅在于后者缺少了前者的“善意”二字。何谓“善意第三人”?这一抽象的字眼须被放置于生动活泼的物权法律关系实景中,才可以被具体化以及才得以被明晰。例如,某甲享有对某一动产之上的抵押权,某丙因其过失行为侵犯了该动产或使其价值减损,某甲是否可以其对该动产之上所享有的抵押权对某丙请求停止侵害或者损害赔偿?在回答这一问题之前,我们先要回答某丙算不算是第三人?其中的一种情形是,若以抵押权人某甲为第一人,抵押人某乙为第二人,则某丙就可以算是第三人;另一种情形是,若以某甲为抵押权(物权)人,则除其之外的其他所有人包括抵押人某乙在内等,则都是第三人。因为抵押权是一种物权,抵押权人不仅可以直接支配物并得以排除他人的干涉。与此同时,包括抵押人在内的其他人则负有不得侵害抵押权的义务。对于抵押权人以外的其他人而言,其可以不知悉抵押物为何人所有,但其定然知悉抵押物不为自己所有。既然不为自己所有,则不得侵犯之。就是说,在侵害抵押权的情形,一般无有侵权人因善意而免责的问题。所以,在上述两种情形下,某甲作为抵押权人当然享有对抗“第三人”权利,且不论该第三人是否有其主观上的善意、恶意。[8]所以,严格说来,前述“善意第三人”,当不包括在上述两种情形中。[9]那么,“善意第三人”是指哪一种情形呢?在回答这一问题之前,我们有必要对物权法律关系进行学理上的分类:物权法律关系可以被分为静态物权法律关系和动态物权法律关系。②前述两种情形,以笔者的见解,当属静态的物权法律关系。在静态的物权法律关系下,物权(抵押权)人可以对任何侵害其物权之圆满状态者,主张权利;并且,在静态物权法律关系下,对于侵权者而言,其责任构成或者以恶意为归责要件者,或者不以恶意为归责要件,但不论哪种情形之下,其中绝无可以言其“善意而又侵权者”。所以,“善意第三人”在静态物权法律关系的社会实景中,一般无有存在空间。接下来看在动态的物权法律关系中的“善意第三人”。依据当事人之间的协议,并且在“特定物”这一物权变动之客观条件具备的情形下,依据抵押权设立的登记生效主义,如果登记没有出现错误的话,抵押权之登记名义人亦为事实上的抵押权人。在同一财产上后设立抵押权的人不能以自己不知有先期抵押权的存在而主张主观之善意,因为法律制度对此情景下的第三人的知情采取的是推定的方式:登记的抵押权被推定为人人皆知。所以,在登记生效主义立法体例下,如果没有出现登记错误,就没有所谓的善意第三人的存在空间。这样一来,在动态物权法律关系下,就只剩下抵押权登记对抗主义立法模式下的情形了。如在“特定物”之物权变动客观条件具备的情况下,当事人之间协议的成立就是抵押权的设立。若此情形下的抵押权未经登记,其是否可以对抗后续设立的另一抵押权?对此一问题,《物权法》的用语是“未经登记,不得对抗善意第三人。”此所谓“善意第三人”,当是指如下情形:如甲在某一财产上设立抵押权,该抵押权未经登记,其后在同一财产上,丙又设立另一抵押权,若实行抵押权,甲与丙的抵押权谁者优先受偿?笔者给出的答案如下:如丙不知甲在该同一财产上先期设有抵押权且丙未办理抵押权登记手续,则甲与丙按照其债权比例受偿;如果丙不知甲在该同一财产上先期设有抵押权且丙已经办理抵押权登记手续,则丙优先于甲受偿。此番情形之下,丙皆为《物权法》所指称的“善意第三人”;但如果丙知悉甲在该同一财产上有抵押权,则不论其是否办理完毕登记手续,都将因其主观上知悉甲之先期抵押权的存在而不能优先于甲受偿。至此,我们能够抖搂清楚的是,所谓“未经登记,不能对抗善意第三人”中的第三人,只有“善意的交易第三人”。《物权法》没有在“善意”之后并“第三人”之前加入“交易”二字,导致对这一问题不能抖搂清楚的人士众多。上述逻辑推理的隐蔽性就在这里。对此,应以回到元点的态度和方法,理出个新头绪、整出个新结论、提出个新方案。[10] 三、二元登记立法主义下的抵押权优先受偿次序规则 《物权法》关于抵押权的设立分不动产与动产之别而采取了不同的登记立法主义,已如上述。对不动产抵押权,因物权立法采取了登记生效主义立法体例,所以现实法律社会生活中就不会存在未经登记的不动产抵押权。如此一来,在同一不动产上设立的数个抵押权之间的优先受偿顺序,其规则就是这样的:按照登记的先后顺序确立抵押权的优先受偿顺位———登记在先者优先于登记在后者。除此之外,既无有抵押权的存在,也就无所谓抵押权的优先受偿顺序问题。在这一判断之下,《物权法》第199条第一项的规定可以适用于不动产抵押权。该项规定与《担保法》第54条第一项规定无异。这样一来,从应然的角度讲,《物权法》第199条第二、三项的规定应对的就不再是不动产抵押权。关于这一点,从该条之第二、三项渊源于《担保法》第54条第二项,可以得到佐证。对动产抵押权,因我国《物权法》采取了登记对抗主义的立法体例,所以,就有了经登记的动产抵押权和未经登记的动产抵押权之别。未经登记的抵押权也是抵押权,抵押权的登记与否,仅有对抗力之有无的区别。在这种情况下,抵押权优先受偿顺位规则应当这样确立:皆已经登记的动产抵押权,按照登记的先后顺序确定受偿的顺位———登记在先者优先于登记在后者;顺序相同的,按照债权数额比例受偿。既如此,《物权法》第199条第一项的规定亦可适用于经登记的动产抵押权之间的优先受偿顺位。《担保法》第54条中的“抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿”的规定,即是此理之所在。对于动产抵押权未经登记的,如果后抵押权人在设立抵押权时知悉前动产抵押权的存在,则不论后抵押权是否经登记,前后抵押权按照设立的先后时间顺序确立优先受偿顺位———先设立的动产抵押权优先于后设立的动产抵押权受偿。对此情形,《物权法》第199条未能筛理清楚并给出相应的规定。如果后抵押权人不知悉前抵押权的存在,且后抵押权人亦没有办理抵押权登记手续者,前后抵押权按照债权数额比例受偿———前后两抵押权都不失其身为抵押权的物权属性,但对于不知情的善意后抵押权人需要给与平等保护。对此,《物权法》第199条第三项的规定,可予适用。如果后抵押权人不知悉前抵押权的存在,且已经办理了抵押权登记手续,则后抵押权人善意取得抵押权———后抵押权人优先于前抵押权人优先受偿。[11]对此,《物权法》第199条第二项可准予适用,但需要附加“善意”条件。这样做是为了维护登记制度的正常运行。综上,我们关于抵押权的优先受偿顺位规则简述如下:1.不动产之上的数个抵押权以及动产之上数个经登记的抵押权之间,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权数额比例清偿;2.动产之上的抵押权未经登记的,不能对抗设立在后的善意交易第三人:(1)后抵押权人知悉前抵押权存在的情形,先设立抵押权优先于后设立抵押权受偿;(2)后抵押权人不知悉前抵押权存在且已经办理完毕登记手续者,后抵押权人善意取得抵押权,优先于前抵押权受偿;(3)后抵押权人不知悉前抵押权存在的情形,抵押权按照债权比例受偿。[12]四、结束语《物权法》是在一片争论声中通过的。《物权法》立法过程中产生众多争论的一个很重要的原因,笔者认为是包括立法者在内的广大人民群众对物权法的基本概念、基本原理和基本技术,缺乏应有的共通知识。在这样的法制背景之下,《物权法》有关条文中存在这样或那样的不足甚至错误之处,实属在所难免。[13]今天,面对已经颁布的《物权法》,我们的态度不应是喋喋责备。立法的目的是为了司法。因此,如何在司法实践中对《物权法》中的明显不足或者错误予以纠偏、改正,倒是需要我们静下心来巧斟细酌的事情。因为,为了维护《物权法》的面子而不予正面应对,终究不是办法,司法实践方面尤有迫切的要求。面对《物权法》第199条尤其是其第三项暴露出的学理错误以及由此造成的司法实践难题,笔者所要采取的就是在学理上力求给予说清楚,在司法实践上努力给出具体操作的技术方案。当然,是否就已经做到了上述两点,请大家批评。 --------------------------------------------------------------------------------参考文献: ①董学立.论物权变动中的主客观条件[J].法学论坛,2008,(3):102. ②董学立.物权法研究———以静态和动态的视角[M].北京:中国人民大学出版社,2007:1.注释： [1] 《中华人民共和国担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”[2]尽管《担保法》第54条没有区分抵押合同之债权和抵押权,但该条立足于抵押权的登记生效主义和登记对抗主义区分之上,在设计同一财产上两个以上抵押权的受偿顺位时,以区别对待。《物权法》第189条的规定恰恰就忽视了这一点。[3]尽管《物权法》没有明言,但依据《物权法》第187条、第188条以及第189条的规定,可以确认《物权法》关于抵押权的设立采取了不动产抵押权设立的登记生效主义和动产抵押权设立的登记对抗主义。但《物权法》第187条和188条关于“未来物”上抵押权的设立,违背了抵押权设立的客观要件即“特定物”要求。对此,请参见拙文《如何理解第187条、188条》,载《政法论丛》2009年第1期。 [4]依反对解释,未经登记,其可以对抗恶意第三人。如果未经登记的抵押权第三人知悉,则可以对抗之,此时,后抵押权人则应后续于先抵押权人受偿。[5]这并不是说《担保法》抖搂清楚了“未经登记抵押权的物权法律属性”,《担保法》只是在没有区分债权行为和物权行为的更加低级错误的基础上,划拉出了一个正确的抵押权间的优先受偿规则而已,这有点像是“歪打正着”。与此相对照,《物权法》却在区分原则的基础上搞混了登记对抗主义法制下非经登记抵押权的物权法律属性,这有点像是“丢了西瓜”。[6]以语义进行分析,“未经登记的抵押权”只是抵押权未经登记而已,其本身是抵押权并不因未经登记而被否定。所以,“未经登记抵押权的属性”应当还是抵押权即物权。但因其未经登记不能对抗第三人的原因,一些人士就否认了其物权属性。[7]如《物权法》第188条、第189条,等。[8]作为物权请求权之一的停止侵害、排除妨碍和妨害预防等,不以侵权人的过错为要件;对于侵权的损害赔偿而言,一般以过错为要件。[9]因为抵押权人享有物上代位权,所以,其完全可以直接行使侵权损害赔偿请求权;在抵押人怠于行使排除妨害和妨害预防请求权时,抵押权人也可以行使直接行使上述物权请求权,以保护其未来抵押权的实现。[10]所谓“回到元点的态度和方法”,即笔者在学术研究中秉持的搞清楚基本概念、基本原理和基本技术。就本文研究的问题而言,物权设立的“特定物”条件、物权与公示的关系等,就是分析《物权法》199条的的基本元点。[11] 《物权法》相关条文中有关“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定,实质上就是物权善意取得制度在抵押权变动中的应用。[12]这里省略了善意取得的第三个条件即支付了合理对价。

J. 物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义，即动产物权的设立，变更，转让和消灭不登记不得对抗善意第三人

动产登记对抗是对的。但对产物权变动并不以登记为生效要件。
动产物权还要区分所有权和他物权，其变动模式是不一样的。
（从物权法定角度来说，动产只有担保物权没有用益物权）

具体来说，
动产所有权依交付而生效，依登记而对抗善意第三人。
动产质押权同样交付生效，登记对抗。

比较特殊的是，
动产抵押权依合同而生效，依登记而对抗。

所以楼主的提问失于模糊。

举例：
你买一汽车，签了合同交了钱、拿到钥匙开上路，汽车就归你了。
但如果车本（行驶证）没过户成你的名字，被原车主又卖给不知道你已经买了这车的另一个人并且过了户。
这时候你就是白开心了。因你没过户（即没登记）而人家登记了，人家比你牛，是可以找你要车的。而你只能找原车主的麻烦，但要乖乖的交车。

质押：还是这车。想弄点钱花，找到我借钱说把车押给我。行，钱拿走吧，车得留下，钥匙给我。不给我车，质押权没设立，我的钱不安全。

抵押：还是这车，还找我借钱，但又说你不能没车用，天天上班20公里，没车不行。那怎么办呢？咱俩签个抵押合同吧，合同一签抵押权设立了。但光设立了不行（就像所有权没过户一样），得办登记。到登记部门做了抵押登记我的钱才安全。不然，回头你把车开走了，钥匙在你手上，车本在你手上，你万一卖了车我不白瞎了么？

就是这么个理儿。希望能帮到你。