论权利限制在知识产权法中的地位与作用

⑴ 知识产权法的性质和意义

1、性质

知识产权是一种新型的民事权利，属于私法、财产法，它是一种有别于财产所有权的无形财产权。知识产权法仍属于民法，是民法的特别法。民法的基本原则、制度和法律规范大多适用于知识产权，并且知识产权法中的公法规范和程序法规范都是为确认和保护知识产权这一私权服务的，不占主导地位。

2、意义

核心价值在于鼓励发明创造，促进社会经济进步。此外，知识产权法还能促进科技成果及时而广泛应用；促进科研开发专业队伍形成；节约科技研究开发的人力、财力、物力，缩短科技进步周期等。

(1)论权利限制在知识产权法中的地位与作用扩展阅读

知识产权主要范围：

（1）著作权和邻接权。著作权，又称版权，是指文学、艺术和科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利。邻接权在著作权法中被称为“与著作权有关的权益”。

（2）专利权，即自然人、法人或其他组织依法对发明、实用新型和外观设计在一定期限内享有的独占实施权。

（3）商标权，即商标注册人或权利继受人在法定期限内对注册商标依法享有的各种权利。

（4）商业秘密权，即民事主体对属于商业秘密的技术信息或经营信息依法享有的专有权利。

（5）植物新品种权，即完成育种的单位或个人对其授权的品种依法享有的排他使用权。

（6）集成电路布图设计权，即自然人、法人或其他组织依法对集成电路布图设计享有的专有权。

（7）商号权，即商事主体对商号在一定地域范围内依法享有的独占使用权。

⑵ 论述权利用尽原则在知识产权法中的体现

是一种专有性的民事权利，它同所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。但同时，为了防止这种垄断性权利成为社会进步和发展的障碍，知识产权制度在维护创造者专有性权利的同时，又对其进行了必要的限制，以协调创造者、传播者、与代表社会利益的使用者三者的利益关系。知识产权权利穷竭制度就是对专有权利限制的一种典型制度。
比如，当专利权人进口的专利产品售出后，任何人将其所购该产品再次销售的，不视为侵犯专利权。即当购买者合法购买了该专利产品后，专利权人对于该专利产品的权利用尽。
权利用尽原则，是知识产权法上的一个重要原则。这一原则是基于私人利益与社会利益的平衡而产生的，其直接理论依据就是经济利益回报。它在传统知识产权领域得到广泛认可，并被用来分析国际贸易中的平行进口问题。它与知识产权的地域性特征相结合，产生了权利国内穷竭和国际穷竭两种学说，国际穷竭说是用来支持平行进口的。尽管权利穷竭说与平行进口关系密切，但它并不能完全用来评判平行进口是否侵权。
权利穷竭原则（Exhaustion Doctrine）又称权利耗尽、权利用尽原则，是知识产权法上一个特有的原则。该原则是指知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通以后，原知识产权权利人所有的一些或全部排他权因此而用尽。
所谓权利穷竭原则（exhaustion of rights[ii]）,也称权利用尽原则、首次销售原则,是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品,在第一次投放到市场后,权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权,权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。凡是合法地取得该知识产权产品的人,均可以对该知识产品自由处分。其制度宗旨是在保护专利权人合法利益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法利益。
首先，权利穷竭原则只适用于知识产权，并因适用对象的不同而各有差异。并且它只适用于排他性的知识产权，如专利、商标、著作权等，而不适用于同为知识产权范畴的反不正当竞争。
权利穷竭原则目的是使知识产品在进入流通领域以后，作为产品的物权所有人，有权再使用、销售该物品，从而达到“物尽其用”的目的。一旦适用了权利穷竭原则，知识产权所有人的独占性排他权就会受到限制，而作为规范客观行为准则的反不正当竞争，则不存在限制排他权的问题，自无适用权利穷竭的必要。
其次，知识产权穷竭原则，主要是指积极利用权的穷竭。权利人从事了相关的利用行为以后，那么作为知识产品的所有人，有权对物品加以再利用，在此范围内，知识产权权利人（包括真正的权利人、被授权人、继承人等）放弃该标的物，并进而放弃在该标的物上的某些消极禁止权的行使。

⑶ 权利限制制度在知识产权法中的地位和作用是什么

一般认为，在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考专虑，亦即是说属，旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的平衡关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时，也注重对社会公共利益的保护。一方面，权利人与社会公众之间具有协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得意实现。

⑷ 怎样理解知识产权中权利保护与权力限制

一般认为，在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑，亦即是说，旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的平衡关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时，也注重对社会公共利益的保护。一方面，权利人与社会公众之间具有协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得意实现。使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求；一般而言，使用者在使用他人知识产权的基础上，才能创造出更多的智力成果，从而成为权利人。权利人与使用者是可以相互转化的，在很多情况下是合二为一的。另一方面，我们也要看到，权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利，未经权利人许可，他人不得使用，否则，就有被追究侵权责任的可能，若放任权利人的“个人本位”，权利人不许可使用，他人则永远不能接近权利人的知识产权，知识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益，对权利人施以严格限制，他人可以任意使用权利人的知识产权，权利人的利益则失去保障，从而也失去进一步从事知识创新的动力。可见，在权利人与社会公众之间取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性；必要性在于权利人与社会公众的相互冲突性，就后者而言，要通过相应制度的创设使两者冲突的利益趋于平衡，这就是对权利人独占性知识产权予以必要的限制，削弱权利人的“个人本位”，但又不至于不合理地损害权利人的合法利益，实现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。 此外，对知识产权加以一定限制也符合《世界人权宣言》的精神。《世界人权宣言》第27条在宣布每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时，也宣布每个人都有权利自由参与社会文化知识，以享受艺术和分享科学的进步与利益。因此，实施权利限制，发挥知识产权促进科学文化进步的作用，确保社会公众对知识产权的接触和使用，是保障人权所必须的。 以上内容 引自《中国名牌大学法学院法学硕士研究生入学考试真题解析——北大、人大、清华卷》，第274页，中国人民大学07知识产权法考研论述题。

什么是知识产权英文为“intellectual property”，德文为“Gestiges Eigentum”，其原意均为“知识（财产所有权）”或者“智慧（财产）所有权”，也称智力成果权。在我国台湾地区，则称之为智慧财产权。根据我国《民法通则》的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。有学者考证，该词最早于17世纪中叶由法国学者卡普佐夫提出，后为比利时著名法学家皮卡第所发展。知识产权是指:公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权（著作权）两部分。知识产权是指公民、法人或者其他组织在科学技术方面或文化艺术方面，对创造性的劳动所完成的智力成果依法享有的专有权利。这个定义包括三点意思：(1)知识产权的客体是人的智力成果，有人称为精神的(智慧的)产出物。这种产出物(智力成果)也属于一种无形财产或无体财产，但是它与那种属于物理的产物的无体财产(如电气)、与那种属于权利的无形财产(如抵押权、商标权)不同，它是人的智力活动(大脑的活动)的直接产物。这种智力成果又不仅是思想，而是思想的表现。但它又与思想的载体不同。(2)权利主体对智力成果为独占的、排他的利用，在这一点，有似于物权中的所有权，所以过去将之归入财产权。(3)权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的，也有非经济性的。这两方面结合在一起，不可分。因此，知识产权既与人格权亲属权(其利益主要是非经济的)不同，也与财产权(其利益主要是经济的)不同。知识产权包括：工业产权和版权（在我国称为著作权）一共两部分。■发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权。工业产权包括专利、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称、制止不正当竞争等。下面只指出工业产权中的一些主要类型：△商标权是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。我国商标权的获得必须履行商标注册程序，而且实行申请在先原则。 商标是产业活动中的一种识别标志，所以商标权的作用主要在于维护产业活动中的秩序，与专利权的作用主要在于促进产业的发展不同。△专利权与专利保护是指一项发明创造向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。发明创造被授予专利权后，专利权人对该项发明创造拥有独占权，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品。未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或厉害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。专利保护采取司法和行政执法“两条途径、平行运作、司法保障”的保护模式。本地区行政保护采取巡回执法和联合执法的专利执法形式，集中力量，重点对群体侵权、反复侵权等严重扰乱专利法治环境的现象加大打击力度。 △商号权。即厂商名称权，是对自己已登记的商号(厂商名称、企业名称)不受他人妨害的一种使用权。企业的商标权不能等同于个人的姓名权(人格权的一种)。此外，如原产地名称、专有技术、反不正当竞争等也规定在巴黎公约中，但原产地名称不是智力成果，专有技术和不正当竞争只能由反不当竞争法保护，一般不列入知识产权的范围。■ 自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成版权。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，否则就是对他人权利的侵权行为。知识产权的实质是把人类的智力成果作为财产来看待。 著作权是文学、艺术、科学技术作品的原创作者，依法对其作品所享有的一种民事权利。 △著作权。在我国，著作权用在广义时，包括(狭义的)著作权、著作邻接权、计算机软件著作权等，属于著作权法规定的范围。这是著作权人对著作物(作品)独占利用的排他的权利。狭义的著作权又分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权(著作权法第10条)。著作权分为著作人身权和著作财产权。著作权与专利权、商标权有时有交叉情形，这是知识产权的一个特点。答案补充保护护知识产权 就是通过知识产权保护法保护知识产权 答案补充我国《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、中华人民共和国著作权法》等法律法规先后出台，为各个企业的知识产权保护提供了法律依据。

⑸ 论述知识产权法的地位

引言

对于法学教学、法学研究人员来讲，一门法律学科的性质和地位，是需要首先弄清楚的问题，知识产权法学也是如此。目前国内法学理论界、司法界均承认知识产权为民事权利，同时世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中也已明确知识产权的民事权利性质。与知识产权的性质密切联系的是知识产权的地位，即知识产权应归属何种法律部门，在此问题上学者们存有争议，较为流行的观点认为知识产权属于民商法部门，或者属于民法部门。但笔者以为这个问题还没有彻底搞清楚，有探讨之必要，尤其是在诸多国家纷纷实施“国家知识产权战略”的大背景下，探讨此问题，意义更为重要。

一、国内学者对知识产权法地位的几种观点

目前国内学者关于知识产权性质的认识是一致的，认为知识产权是私权，是民事权利的一种，但在知识产权的地位，即知识产权应归属何种法律部门上，存在一定争议，较有代表性的观点主要有：

（一）国际公法。此观点的代表人物是郑成思教授，郑教授认为，国际间的多边公约及双边条约对整个知识产权法律制度有重大影响。国际公法已成为知识产权法的主要渊源，因此知识产权应属于国际公法领域。 1

（二）民商法。此观点的代表人物为吴汉东教授，吴教授认为，知识产权制度应属司法领域，但其保护制度多设行政处罚及刑事制裁的规范，具有公法与私法结合的特点，实为保护私权之民事特别法。 2 这也是国内绝大部分学者的观点。

（三）单独法律部门。此种观点代表人物为张平副教授，张教授认为知识产权在民法、刑法、行政法、国际公法等各个法律部门中都有所反映，归类很勉强，应为独立的法律部门。 3 张教授的观点与笔者的观点不谋而合，惜张教授的观点未受到充分重视，且理由有待进一步加强。

另有学者持知识产权应归属于经济法、行政法、科技法等观点。

还有的学者企图回避该问题，“至于把知识产权置于何种法律中，是在经济法中，还是在民法中，或者在行政法中，甚至在国际经济法、经济法中，使用民事的、刑事的或者国际法的手段来解决知识产权问题，都无关紧要”。 4 笔者以为此种观点是不足取的，学术上的观点存有争议，那就说明在某些问题上还存有模糊地带，有待进一步澄清。

笔者以为，知识产权归属于国际公法、民商法的观点仅抓住了问题的一个方面，或者过分突出了问题的某个方面，而知识产权归属于单独法律部门的观点缺乏足够理由，难以服众，这也许就是张平副教授早在90年代初即已经提出知识产权应成为独立法律部门的观点而未受到应有重视的原因。

依据法律部门划分的标准和原则，笔者以为知识产权法学应当脱离现行附属法律地位，成为一独立的法律部门，发挥其应有的作用。知识产权制度的重要意义正如美国前总统林肯所言在于“给天才之火添加利益之油”。 1 知识产权制度在促进人的解放，加速生产力的发展，增强国家竞争力的伟大实践表明，这项制度本身就是一项杰出的发明创造。 2

二、划分法律部门的原则和标准

法律部门这一概念，在有的法学著作和教材中被称为“部门法”，它是指根据一定的原则和标准，按照法律调整社会关系的不同和不同方法所划分的同类法律规范的总和； 3 部门法又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。 4

法律部门或称部门法是法律体系的基本组成部分，也是法律分类的一种形式。

知识产权制度共同的法律特征就是客体的非物质性。在信息时代的今天，科学技术日新月异，而传统知识光辉灿烂，人类创造性的智力成果应接不暇，知识产权法学是否可以进而应该成为一独立法律部门呢？

（一）划分部门法的原则

对于法律部门划分的原则，仁者见仁，智者见智，从不同角度可对法律部门划分原则做出不同的概括。

张文显教授认为法律部门的划分，应坚持三原则：整体性原则，均衡原则，以现行法律为主，兼顾即将制定的法律原则。 5

沈宗灵教授认为法律部门的划分，应该有六个原则：合目的性原则；从实际出发原则；适当平衡原则；相对稳定原则；重点论原则；辩证法展原则； 6

笔者以为，之所以划分法律部门，一个重要目的就是便于人们了解和掌握本国的现行法律，随着社会的进一步发展，科学技术的进一步提高，人们势必创造出也来越多的精神产品，换言之，知识产权的调整对象越来越宽，同时也就需要越来越多的规范进行调整。当然，我们还要注意到各个法律部门之间适当比例之保持，具体的法律部门所包含的法律、法规不要太多，也不要太少。知识产权领域的现行法律、法规已经很多，知识产权摆脱附属地位从而实现部门化，符合社会发展潮流，也避免了法律体系结构的频繁变动。同时我们要拿出发展的眼光看待问题。

据此笔者主张法律部门的划分应坚持以下几个原则：目的性原则；实事求是原则；适当平衡原则；稳定性原则；发展原则；

（二）划分部门法的标准

在明确了划分法律部门所应该坚持的原则之后，我们就需要谈到划分法律部门的原则了。较为普遍的看法是，以法律调整对象为主要标准、以法律调整方法为次要（辅助性的）标准划分法律部门。 7 张文显教授、沈宗灵教授也持此观点。

知识产权调整的对象为知识产品，即人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品。 8 知识产权对象的自然属性是非物质的“智力成果”，社会属性是“产品”，是财产，对象的内涵应显示其两方面属性。

正如前所提到的，知识产权制度调整对象（保护范围）势必越来越宽广，除了传统的著作权、专利权、商标权外，国际公约、各国立法或判例已将知识产权的保护对象扩大到：计算机程序、数据库、地理标志、集成电路布图、未披露信息，商号或商业名称、载有节目的卫星信号、商品化权的对象、特许经营、域名等。总体来讲，知识产权的调整对象呈现出扩大趋势，随着技术和社会经济的发展而发展。据此，澳大利亚学者彭道顿1984年提出了信息产权的概念。我国学者对此也有响应。 1

知识产权制度确实广泛涉及许多领域，在科技、经济、文化、艺术活动中发挥重要作用，但不能因此将知识产权肢解为几部分归到不同的法律部门中去。知识产权有自己的特殊性质和基本原则，有特定的调整对象，它作为一个整体概念已被各国所接收。在联合国下属的机构中，有专门管理知识产权问题的世界知识产权组织，在各个具体的知识产权部门中都较早地建立国际公约，各国有一批专门从事知识产权的法律人才和研究教育机构，有一套比较成熟的知识产权保护体系。知识产权的地位如何，不完全取决于在法理上是否划归某类或构成独立分支，重要的是取决于在现实生活中的实际地位，也就是其重要程度。知识产权保护制度目前已经成为发展一个国家的经济、科技、文化等事业的重要法律制度。 2

话已至此，笔者不得不提及当前世界发达国家实施的“国家知识产权战略”。

随着知识经济的发展和国际知识产权保护之加强，知识产权战略已经日益成为各国政府促进社会发展、增强国际竞争力的重要战略手段。美国从20世纪80年代以来成功实施了知识产权战略，使美国扩大了技术创新和经济竞争优势，同时促进了TRIPS协议的达成，使全球知识产权制度进入了强保护时代。日本是世界上实施知识产权战略最为成功的国家，也是从知识产权战略中崛起的国家，促成日本知识产权立国策略的主要动力来自两方面：一是日本对本国工业核心竞争力下降的忧虑；二是现代经济社会对智力创造活动合理机制的需求。 3 笔者以为，日本自然资源相对贫乏，人口众多也是促使日本实施国家知识产权战略的原因之一。为此，日本不仅成立了知识产权战略会议（2002年3月），提出了知识产权立国论，还制定了《知识产权战略大纲》（2002年7月），国会通过了《知识产权基本法》（2002年11月），另外成立了由首相小泉任部长的知识产权战略本部（2003年3月），进而推出了《知识产权战略推进计划》。

我国要实现从经济大国向经济强国、从粗放型经济向集约型经济的转变，同样离不开国家知识产权战略的制定与实施。

“战略”一词源于军事学，毛泽东同志在《中国革命战争的战略问题》中讲到：“战略问题是研究战争全局的规律性的东西”。我国《辞海》对“战略”一词是这样界定的：战略是重大的、带全局性的或决定全局的谋划。 4 陈美章教授认为战略是一种谋划，是分层次的，战略具有系统结构，陈教授还对知识产权战略进行了界定：有效利用知识产权保护制度，为充分维护自身的合法权益，获得和保持竞争优势并遏制竞争对手，谋求最佳的经济利益而进行的全局性谋划和采取的重要策略和手段。知识产权战略可分三个不同层次：国家知识产权战略、行业知识产权战略和企业的知识产权战略。 5

刚才谈到的是法律部门划分的主要标准：法律调整的对象，现在谈一谈法律部门划分的次要（辅助性的）标准：法律调整的方式。

法律调整的方法，一般是指法律规范调整社会关系的手段和方式，如确定权利、义务的方式，法律化的经济手段、行政手段，法律制裁等。社会生活的多样性，也决定了法律调整方法的多样性……，当人们无法完全以作为法律调整对象的社会关系来划分法律部门时，就可以依据法律调整方法来划分。如刑法部门，主要就是依其独一无二的法律调整方法—刑罚—而确立独立法律部门地位的。 1

纵观知识产权的调整方法，其调整方法综合性，或者说多种手段相结合，包括民事调节、行政调节、甚至刑事调节，但它最基本的规范不是强制性的，而是采取以鼓励、协调和促进智力创造活动，确认、保护、应用与传播智力成果为宗旨的调整方法。 2

一言以蔽之，从知识产权法的调整对象和调整方法上看，知识产权法可以作为一个独立的法律部门而存在。

另外，笔者不得不指出的是我国改革开放以来，我国知识产权制度得到了长足的发展，在短短的二十年的时间里，我国筑起一道保护知识产权的长城，形成了一套完整的立法、执法、司法体系。在加强知识产权立法，完备法律规范的同时，我国进行了保护知识产权的组织建设，设立了国务院知识产权领导小组，建立了相应的知识产权行政领导机关，完善了知识产权保护的司法组织。相关的知识产权行政、司法组织系统的建设，为我国的知识产权法制建设提供了体制上的保证。

值得欣喜的是国家已经注意到知识产权制度的重要性，并已经就率先将专利工作上升为国家战略提上了议事日程， 3 并于2004年6月7—8日在京专门召开了“国家知识产权战略座谈会”，几十名法律学家、经济学家、政府官员济济一堂，为“国家知识产权战略”献计献策。

最后，需要指出的是，在我国的高等教育当中，国家教育部已将知识产权法学已经与民法学、刑法学、经济法学等部门法学并列，成为法学本科生14门核心课程之一，从这一点上，也突显了知识产权法这门课程的重要性。

结语

目前，知识产权法学的附属地位，既不符合法律部门分类的原则和标准，更与知识产权制度在国家、社会中的地位格格不入，在21世纪的今天，在国外各国纷纷诉诸实施“国家知识产权战略”的大背景下，我们必须重新审视此问题。知识产权法学的部门化，是与时俱进的理性定位，并非刻意拔高，我们只不过是去做我们应该做的事情，还知识产权法学以应有的地位和尊严。法是利益之器，保障着人类庸常的幸福，但它的平庸眼光丝毫不影响人类对高贵的向往。

⑹ 1.试论知识产权法在法律体系中的地位和作用

建议你找本知识产权课本，刘春田主编的《知识产权法》就不错，北京大学出版社

希望对您有所帮助

⑺ 知识产权法相关的试题 请帮忙做下

一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分）
1．C； 2．A； 3．D； 4．B； 5．D； 6．B； 7．B；
8．D； 9．B； 10．C； 11．B； 12．D； 13．C； 14．D；
15．B； 16．C； 17．C； 18．B； 19．C； 20．B； 21．C；
22．B； 23．C； 24．D； 25．D； 26．B； 27．D； 28．C；
29．B； 30．D．

二．多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分）
31．ACD； 32．BCD； 33．AB； 34．ABCD； 35．ABCD．

三、简答题（本大题共6小题，每小题5分，共30分）
36．（1）客体的非物质性是知识产权的本质属性，是该项权利与有形财产所有权的最根本区别。（1分）
（2）知识产权区别于有形财产所有权的一般特征是：①国家授予性；（1分）②专有性；（1 分）③地域性；（1分）④时间性；（1分）。
37．（1）表演权与表演者权是著作权与邻接权的关系。（1分）
（2）表演权是著作权人对其作品享有的权利；表演者权是表演者对其表演享有的权利。（2分）
（3）表演权是著作权人的财产权利（或者“经济权利”）之一；表演者权则包括财产权利和人身权利（或者“精神权利”）两部分。
38．（1）假冒注册商标是一种较严重的商标侵权行为。是指未经许可在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标。（3分）
（2）冒充注册商标是一种商标违法行为，是指将未注册商标冒充注册商标使用于商品的行为。它并未侵犯特定的商标专用权。（2分）
39．（1）合理使用是指在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。（2分）
（2）构成条件
①被使用的作品已经发表；（1分）
②使用的目的限于为个人学习、研究或欣赏，或者为了教学、科研等事业以及公共文化利益的需要，不得侵害著作权人的其他权利；（1分）
③必须注明被使用作品的名称、其作者的姓名，并且不得损害作者的其他权利。（1分）
40．（1）“专利权穷竭”是对专利权的一种限制。（3分）
（2）“专利权穷竭”并不导致专利权本身终止，而只是及于已被合法投放市场的具体专利产品。（2分）
41．（1）申请人必须是注册商标所有人，申请人的注册商标的注册日先于被争议的注册商标的注册日。（2分）
（2）申请争议裁定的日期，为被争议商标核准注册之日起1年内；（1分）
（3）申请依据的理由，为两个商标相同或近似、使用的商品相同或者类似；（1分）
（4）申请依据理由在此以前尚未提出过。（1分）

四、案列分析题（本大题共3小题，每小题10分，共30分）
42．（1）王某的理由不能成立，其行为构成了侵权。（3分）
（2）理由如下：
①张某的照片作为摄影作品受到著作权法的保护；（2分）
②王某在自己出版的作品中使用了张某的摄影作品而未征得张某同意，未向他支付报酬，也未署其名，故侵犯了其著作权。（2 分）
③王某见出版社配发的照片有利于自己的作品，却未审查照片来源，放任侵权事实的发生，故其主观上有过错。（3分）

43．（1）C； （2）B； （3）B； （4）A； （5）B。（每小题2分）

44．（1）①不能。“香脆”二字直接说明了土豆片、锅巴的特点，违反禁用条件，或者说不具有显著特征。
②能。“香脆”二字经过使用，得到消费者的认可，产生了对商品的识别作用。
【评分标准】
可有两个答案，凡能说清理由支持答案的，均可得4分。
（2）在收到商标局通知之日起15日内，（1分）商标评审委员会。（1分）
（3）①能。在一般商品上可以使用未注册商标，或者说未注册商标可以使用。
②不能。该商标违反商标禁用条件，工商部门有权禁止其使用。
【评分标准】
可有两个答案，凡能说明理由支持其答案的，均可得4分。