德国物权行为理论

① 物权行为的理论产生资料

物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因（经由交付而使硬币所有权发生移转的意图）与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。
1840年，萨维尼出版了当时被称颂为“巨著”的《当代罗马法体系》一书，在书中，他进一步对物权契约理论进行了更为系统的阐述：
“私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示……，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约……。可是，在所有的事例中，该行为的契约本质大抵被人们遗忘，而未予注意，原因在于那些行为里伴随着债权契约，无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到的是它是债的买卖，这完全正确；可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约，而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同，又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合致，然而在这里却不存在任何债权。 1、物权变动意思的独立：物权行为与原因行为的“区分原则”，亦即物权行为的“独立性”。
在动产交易中，动产的交付经常是买受人交易目的实现的标志。依照法国民法，标的物所有权从买卖契约成立时发生转移，交付不过是债务履行的一种方式，是债权关系所发生的结果，交付行为包含于债权关系之中，交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思，已被债权关系所记载和包容。
2、物权变动不受其原因行为效力的制约：物权行为之“抽象原则”亦即物权行为的“无因性”。
交付是一个真正的契约，一个完整的法律行为，作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为（债权行为）的关系如何？依照萨维尼的理论，物权行为与债权行为并非毫无关系，后者为前者的原因。
3、物权变动的意思必须依能够客观认定的方式加以确认：物权变动的形式主义原则。
物权行为理论的阐释者指出，“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示，根据物权具有公示性的特点，那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。

② 我国物权法为何不承认物权行为理论

物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一，其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草，我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈，明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。
一、物权行为理论概述
所谓物权行为就是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为[1].
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同的制度和形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的，以移转所有权为目的之物权契约。[2]”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。
萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点：
1、区分原则，实际上就是所谓物权行为独立原则，指在物权变动的法律行为中，作为债权法上的原因行为（如买卖合同）和作为物权法上的履行行为（如合同标的物的交付），是两种不同的行为，物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中，除表达买卖合意的债权合同之外，还需要一个以交付为形式的物权合同，才能移转所有权。
2、抽象原则，实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。实际上，物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述，而另一个是从效果方面论述。
3、形式主义原则，指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意”[3].
综上所述，概括起来说，物权行为理论实际上包括三点：第一，物权行为是法律行为；第二，物权行为独立于作为其原因行为的债权行为；第三，物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。
二、我国现行法律对待物权行为理论的态度
在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法，一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为”[4]其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为 “我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。 [5]”
笔者认为，我国现行法律并不承认物权行为理论，因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为，那么这个国家的法律至少要做到以下几点：
1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上，第一必须强调形式，第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此，可以得出结论，我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力，在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。
2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为，确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》 73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，我国法律似乎给出了物权行为发生的时间，从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在[6]”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间，但是“它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式[7]”。依反对物权行为理论学者的观点，物权移转的时间无论是什么时候，物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了，而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为，就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时，物权变动的时间，而并非是物权行为发生的时间。
根据《担保法》第四十一条，抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑，可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间，而是简单将两者混为一谈，因此，这个角度而言，我国立法也没有承认物权行为理论。
3、在立法，司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象，如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的，登记过户是合同的履行行为，以合同履行为合同的生效要件，实际上是把这些合同作为一个实践合同处理，而对比其他合同，把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决，把房地产买卖合同分为两个法律行为，没有登记，物权行为无效，债权行为仍然有效，这样既保证了房地产管理秩序，又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是，我国的司法实践却没有这样做。
综上所述，从总体上看，我国目前的立法体系是不承认物权行为的。

③ 哪位大侠能说说德国、法国、俄罗斯等国对于物权共有权处分方面的法律规定吗

什么是无权处分行为

--------------------------------------------------------------------------------

作者：广州市黄埔区人民法院·蒋华胜

一、处分和处分行为的内涵处分作为民法上的基本概念，其包括事实上的处分和法律上的处分，事实上的处分指权利人对物或权利加以变更或消灭，使其形态加以改变，如把木材加工成桌椅；法律上的处分是指通过法律行为，改变所有物的法律状态，如租借，转让，设定他物权。1要使物或权利发生处分上的效力，不仅要在双方当事人之间为债权行为（如买卖合同），而且还要使物权在双方当事人之间发生变动，（如动产之交付或不动产之登记），使其价值得以实现，实现交易目的。诚如梁慧星先生所言，法律行为可分为负担行为与处分行为，前者是发生债权债务之行为，故又称为债权行为，如租赁、保证；后者是指使特定权利直接发生得丧变更之行为，如抵押权的设定行为，商标权的转让行为。动产或不动产的买卖虽然属于债权行为，但是债权的行使或债务的履行结果将导致物权的移转、变更，因此既包含负担行为，也包含处分行为2，这是我国大陆学界目前的主要观点。

我国台湾学者对处分行为涵义的研究可谓精细深入，就法律意义而言，他们认为，法律上的处分包括负担行为和处分行为，相当于我国大陆学者的通常观点，但是，狭义上的理解，处分行为不包括负担行为，因为处分行为有自己的特质，它能使物权直接发生变动3.就上文的论述而言，处分行为的涵义的确有进一步作精细研究的必要，在不同的场合，其有不同的内涵，故吾人应审慎探讨，以克济事。无权处分行为是大陆法系民法上的特定概念，但大陆法系各国的法制背景不同，人们对之理解也不同，概言之，对于无权处分行为的理解和物权变动模式有极大的关系，通过对大陆法系主要国家的物权变动模式进行考察，可以对无权处分行为的内涵有一个清晰的理解。

二、非物权行为立法模式下无权处分行为制度的历史考察

（一）法国模式：以法国为代表的大陆法系国家，并未采纳物权行为理论，把债权行为作为物权变动的原因，认为物权变动是债权行为的当然结果，一个法律行为应该有债权发生和物权变动的双重效果，故只要合同双方当事人订立的合同生效，则标的物的所有权理所当然移转，力求对债权行为和物权变动作一体化把握，而没有作严格的区分。法国民法典第711条规定：财产所有权，因继承、生前赠子、遗赠以及债的效果而取得或移转；该法典第1583条作了进一步规定，当事人双方就标的物及其价金，相互同意时，既使标的物尚未交付时，价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物所有权即由出卖人移转于买受人。由上规定可以看出，仅依当事人之间的合意，物权就自然而然地发生变动。这一立法的原因是法国民法中并无债权行为和物权行为的严格区分，因此在法国民法中，并没有形式主义的物权立法，把物权变动作为债权行为的内容，学者把以法国为代表的物权变动模式，称为法国模式。4在法国的物权变动模式下，对债权行为和物权变动作统一的把握，只要债权行为有效，物权变动自然发生，债权行为内包括物权变动即处分行为。因此法国民法上的处分行为的内涵是作广义的理解的，在这种物权变动模式下，当事人有充分的意思自治，并且对自己的言行负责，债权行为本身就是处分行为，根据法国民法典第1599条规定，出卖他人之物的，无效，从而将作为无权处分行为之典型形态的出卖他人之物的合同规定为无效。无权处分他人之物的合同无效，是法国在其物权变动模式下的必然的选择，根据其法律的规定，买卖合同生效，标的物的所有权自然移转，物权变动是债权行为的当然结果，物权变动本身没有自己的构成要件，所以让无权处分人买卖他人之物的合同生效，则权利人的物权丧失，买受人完整地取得了真实权利人的标的物所有权，对无权处分行为来说，这样严重违背民法的公正理念，损害真实权利人的利益，只能从反面对其进行限制，对买卖合同的效力进行彻底的否定来保护真实权利人的利益，所以出卖他人之物的合同无效。法国的物权变动模式有其突出的缺点，物权自意思表示一致时发生移转，由于这一移转没有公示，缺乏公信力，第三人很难辩认物权变动的外部表征，这对交易安全非常不利。同时，物权自合同当事人意思表示一致时移转，由于没有公示方法，容易导致物权重复现象，违背物权的一物一权主义原则，为无权处分行为的实行打开了方便之门。法国法将债权法上的规定和物权法上的规定混在一起，此种方法妨碍了法律的适用，也不符合社会发展的需要。社会经济发展的结果是鼓励交易，提高社会经济发展的质量和效率，优化资源的配置。在法国的物权变动模式下，无权处分行为作无效的理解，有检讨的必要。法国民法典对出卖他人之物的合同的效力的否定有其深刻的社会背景；当时，法国资产阶级革命取得了胜利，崇尚自由的资产阶级本着对人的充分尊重，坚持契约自由，重视对所有权的保障，充分相信自己的自由意志和创造能力。5在这样的政治环境下，法国民法典就把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观念或趋向法的方面反映出来，各国都依赖法学家在法律上反映新的哲学和政治思想与制定法的新门类。6法国民法典就无权处分行为而言，是对罗马法的反动，罗马法是承认出卖他人之物的合同的效力的，乌尔比安在《论萨宾》上说：毫无疑问的是，可以出卖他人之物的，事实上，这是个买卖契约，只不过物可以从买受人手里被追夺。法国法将出卖他人之物的合同规定为无效，这和罗马法根本不同。罗马法通过使买卖合同有效，但是物权并不移转来保护真实权利人的利益，而法国通过对买卖合同效力的否定来保护真实权利人的利益，虽然两者的目的相同，但是路径不同。法国法的规定，并非是立法上的唯一选择，法国的选择原因是，当时的社会弥漫着个人主义、自由主义，认为人的价值超乎一切万物，个人之意思应受到绝对尊重，因而个人之意思所致，万物应该因应而变化。7鉴于法国民法典第1599条的局限性，法国的法学家对其提出了批评，认为不加选择的把出卖他人之物的买卖合同宣布无效，不符合社会经济和当事人意思自治的要求，主张该条的适用范围应受到限制8.近年来，法国学者针对1599条的不足采取实际行动，力图将其解释为相对无效，而非绝对无效，表明了就买卖他人之物而订立的合同，并非一概无效9，法官在具体适用法律时，往往改变了民法典的规定。

（二）日本模式：尽管日本民法典的物权变动模式，继受了法国模式，主张买卖合同成立，标的物的所有权移转，但在出卖他人之物的买卖合同效力问题上，并未追随法国，日本民法典第560规定，以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转了买受人的义务，其第561规定，于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并不移转于买受人，买受人可以解除契约。可见，在日本民法上，出卖他人之物的买卖合同是生效合同，日本民法典在物权变动模式上，虽然采取了与法国一致的立场，但在出卖他人之物合同的效力问题上，并未采法国法的立场，说明了买卖合同生效只能说明标的物的所有权移转的可能性，根据日本民法典第177条规定，不动产物权的取得、丧失和变更，非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人，其第178条规定，动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人，可见根据日本民法典的规定，虽然物权发生变动，买受人取得物权，但其不能在交付或登记前对抗第三人，这与法理相矛盾，既然买受人自买卖合同成立之日起，就已经取得标的物的所有权，但其所取得的所有权未经登记或交付，却不能对抗第三人，这与所有权的性质不符。10所以出卖他人之物，买受人取得的只是虚拟的物权，并不具有物权的性质，从而也雄辩地说明了，仅有债权行为，并不当然有真正意义上物权变动的发生，债权行为并不能包括狭义的处分行为的内容，作为无权处分行为之典型形态的出卖他人之物而订立的合同，仅指债权合同，原则上应为有效。

三、承认物权行为立法模式下的无权处分行为制度的历史考察

（一）德国模式：作为物权形式主义的代表，德国民法坚持债权与物权的严格区分，认为在物权变动过程中，存在性质不同的两个法律行为-债权行为和物权行为，债权行为是负担行为，它使当事人享有债权和承担债务，即债上请求权。物权行为是处分行为，它是直接发生物权变动的行为，坚持物权行为的独立性。正如谢在全先生言：物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外，就是物权行为的独立性。11基于这种严格区分的物权变动模式下，一个物权变动过程被分成两个不同的行为，即负担行为和处分行为，负担行为是债权行为，当事人之间的意思合致即可成立，在当事人之间产生效力；处分行为直接发生物权变动，使物权发生移转。有负担行为不一定能发生物权变动，仅有负担行为，对物权不进行动产交付或不动产物权之登记，物权没有发生变动。即使动产已交付或不动产已登记，如果没有法律上的原因，还是不能发生物权变动。物权变动后之权利归属能否得到法律确认的原因，就是无权处分行为的效力问题。

德国民法典将无权处分行为的效力认定为效力待定，指的是处分行为的效力待定，债权行为是有效的，根据德国民法典第185条规定：（1）经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效；（2）处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。就允许而言，第185条第1款只是明确规定，经事先允许的，非权利人可以为有效的处分，亦即处分授权。第185第第2款第一句第一种情形是：非权利人所为的处分并非自始无效，而是效力未定，其效力是可以补正的，处分人取得标的物亦即非权利人自己变成权利人时处分有效，他在接受自己的处分的约束。12德国民法承认物权行为理论，坚持物权行为的独立性与无因性，认为物权变动的构成要件由物权契约加上公示行为（动产之交付与不动产之登记）构成13，物权变动的效果并不是债权行为的当然结果，而是坚持物权与债权相分离的原则，德国民法典的这种体系，有其突出的优点。

首先，德国民法典的体系为世界上大多数传统大陆法系国家所继受，说明了德国民法体系的科学性。德国民法坚持物权与债权的严格分离，明确区分两种法律行为的不同性质，有利于民法概念的精确把握和民法的体系化建设，对提高人们的法学水平有重要作用。

其次，有利于维护合同秩序的稳定，坚持物权行为与债权行为相分离，物权行为不受债权行为的影响，有利于维护合同秩序；如果以物权变动是债权行为之当然结果14，则不符合生活实际，因为除了占有改定等特殊情况外，只有债权行为，不一定能发生物权变动，否则合同责任就没有意义，而且也不会有违约责任的产生。同时，把物权变动效果作为债权行为的内容，也使合同的约束力视同儿戏，作为合同主要条款的物权变动，如果没有发生当事人所追求的结果，就宣布合同无效，很难维持合同效力的稳定。尤其在无权处分行为的场合，债权行为效力不受物权行为的影响，如果没有发生物权变动的结果，债务人就要承担违约责任，可以有效地使债权人得到法律的救济。

（二）我国台湾地区：我国台湾地区民法典，对德国民法中有关无权处分行为的效力问题进行了全面的继受15，其第118条规定：无权利人就权利标的物所为之处分，经权利人之承认始生效力，台湾地区的学者通说认为，此处的处分系指处分行为，不包括负担行为（债权行为）在内，例如甲擅将乙寄存的某画作为已有出售与丙，并依让与合意交付之，该出卖他人之物的买卖契约有效，物权行为系无权处分，效力未定16.概言之，在上述两种物权变动模式下，对处分行为内涵的理解大相径庭，如前所述，债权行为和物权行为是一个过程中的两个不同阶段，债权行为是负担行为，它在当事人之间产生的是债上请求权，它不能直接导致物权变动。

法国民法简化人与物之间的关系，但其意思主义的立法模式是以牺牲分离主义立法的合理性为代价的，把对交易便简的要求推向极端，但是它无法解决与传统物权理论的冲突。就无权处分而言，法国民法典第1599条规定，就他人之物所成立的买卖无效，这显然混淆了买卖合同和物权变动的性质，把出卖人有处分权作为债权合同的特别生效要件，这种立法的结果就是把无权处分行为规定无效。日本民法改变了对无权处分行为无效的不足，认定无权处分行为是有效的，区分了债权合同和物权变动，认识到债权合同和物权变动不具有必然的同一性。德国民法就无权处分行为而言，仅指处分行为不包括负担行为，在效力认定问题上，债权行为有效，处分行为效力未定。

我国民法理论上不承认物权行为理论，认为物权行为是人工的雕琢，它实际上不过对单一的法律行为有两个相异的观察方式而已。今以捏造两种互为独立之契约，这完全是拟制的，不仅会混乱现实的法律过程，实施法亦会因极端之形式思考而受妨害。17我国的物权变动不同于法国和日本，而是采取了债权行为+公示行为（交付或登记）的债权形式主义，仅有意思表示尚不足以发生物权变动，还需要履行特定的形式，由于债权行为同时也是物权变动的主要生效要件，所以债权行为无效时，物权变动不发生，债权行为有效时物权变动不当然发生。我们对无权处分行为的效力的认定，也应以此为基础，无权处分行为不指物权行为或狭义的处分行为，而是指无权利人以自己的名义和相对人订立的无权处分的合同，在我国目前的物权变动模式下，只能作此理解，所以本文论述的无权处分行为的效力，就是指无权利人以自己的名义与相对人订立的债权合同的效力。

比较法研究是民法上的基本方法，这种吸收和借鉴的过程实际上就是比较与取合过程；不同的物权变动立法模式下，对无权处分行为都有自己的处理方式，并且都对无权处分行为的效力作了自己的价值判断，我们在进行立法研究时，应进行合理的选择，使其与我国现行的法学理论和法律体系相协调，做到民法的逻辑化和体系化，法是秩序和正义的综合体18，这正是我们进行法律理论研究时的行为准则。我国合同法上的无权处分行为仅指债权合同，这是研究我国合同性无权处分行为的效力的前提和逻辑起点。

无权处分行为在我国指的是无处分权的人以自己的名义与相对人订立的债权合同，有合同法上的依据。第一，从体系安排上说，德国和我国之台湾地区将无权处分行为制度规定在民法总则上，起着统率作用，处分仅指直接使物权发生变动的行为。我国有关无权处分行为制度不是规定在民法总则，而是规定在合同法总则里，就很难作德国、我国台湾地区的理解而只能作合同法里的制度。第二，我国合同法把无权处分行为的制度规定在合同法的第三章合同的效力里，由于我国传统理论不承认物权行为的存在，这样我国的合同法里的无权处分行为指的就是无权处分合同。在合同的效力的统辖下，我国合同法上的无权处分行为制度当然仅指无权处分合同。第三，我国民法上对无权处分行为制度的设计之初，有给予了他制度上的定位。1995年1月《统一合同法建议草案稿》（第一稿）第46条规定，以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于定约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权的，权利人又不追认的，无效，但其无效不能对抗善意第三人；1996年5月—6月的修改，考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分共有财产的行为与其类似，并照顾到无权处分行为与善意取得制度的关系，遂于第44条（第三稿）规定，无权处权的人处分他人财产而订立的合同，未经权利人追认或行为人于合同成立后未取得处分权的，该合同无效，共有人未经其他共有人同意处分共有财产而订立合同的，该合同无效，无处分权分人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或登记取得该财产的，受法律保护，1997年5月14日征求意见稿（第4稿）对第三稿的规定作了文字上的修改和简化，将两款合为一款，即其第31条无处分权的人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。1998年9月4日公布的《合同法草案》则再度将共有人未经其他共有人同意处分共有财产并入一般的无权处分，其第51条规定：无处分权的人处分他人财产，让权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效19。从合同法起草人对该制度的设计宗旨来看，债权合同本身就是处分行为，应无疑义，也是我国学界的主要观点。

通过上文的历史考察可以看出，在不同的立法体例下，人们对无权处分行为的理解不同，但这并不妨碍在实际生活中具体应用，只要我们设计好了精细的法律制度，它一定能为我们的生活服务。

注释：

1 李双元：《比较民法》，武汉：武汉大学出版社1998年版，第301页。

2 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社1996年版，第199页3 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），北京：中国政法大学出版社1998年版，第137页4 孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，《法学研究》1999年第5期，第31页。

5 曾世雄：《民法总则之现状与未来》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第163页。

6 勒内。达维达：《当代主要法律体系》，上海：上海译文出版社1986年版，第80页。

7 曾世雄：《民法总则之现状与未来》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第164页。

8 转引自刘家安：“论出卖他人之物合同的效力”，《民商法学纵论-江平教授七十华祝贺文集》， 北京：法律出版社2000年版。

9 我妻荣：《物权法》，岩波书店1983年版，第75页。

10 李永军：“我国民法上真的不存在物权行为吗”，《法律科学》1998年第4期，第57页。

11 谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社1998年版 ，第67页。

12 [德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，北京：法律出版社2000年版，第771—772页。

13 王泽鉴：《民法物权 通则。所有权》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第79 页。

14 梁慧星：“我国民法是否承认物权行为”，《法学研究》1989年第6期，第59页。

15 史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第605页。

16 王泽鉴：《民法物权 通则。所有权》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第83页。

17 刘德宽：《民法诸问题与新展望》，北京：中国政法大学出版社2001年，第222页。

18 [美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，北京：华夏出版社1987年版，第302页。

19 孙鹏：《合同法热点问题研究》，北京：群众出版社2001年版，第189页。

④ 什么是"物权行为"

⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一?物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6。同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二?物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始”之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三?不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系――债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四?总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。
参考资料：http://www.fawang.net/dbbs/index.asp

⑤ 什么是物权行为它的定义是什么

⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一?物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6。同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二?物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始”之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三?不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系――债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四?总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。
参考资料：http://www.fawang.net/dbbs/index.asp

⑥ 物权行为的中国不采用

中国物权法不应采用物权行为理论：
第一：物权行为理论是德国普通法时期的学说发展，与18、19世纪德国民法立法史的结合，是1783年《普鲁士一般抵押令》、1791年《普鲁士普通邦法》、1872年《普鲁士所有权取得法》的沿革，表现了德国物权立法史的继起性、连续性及不可分割性。它只属于19世纪的德国。当时德国试图建立物权行为理论，摆脱罗马法和普通法的所有权“回复主义”及“无论任何人不得将大于自己的权利让于他人”古老原则对资本主义市场经济和土地金融及对物权交易安全的严重束缚。而中国并不存在这一历史包袱。
第二：随着现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度，物权行为无因性的可适用范围已几乎丧失，在“应于民法中建立善意取得制度和公示公信原则”已在中国法学界形成普遍共识的前提下，已无采用物权行为理论以保护交易安全的必要。在善意取得制度与物权行为理论的利益较量中，物权行为理论无疑处于绝对的劣势。
第三：从比较法上看，中国物权立法也无采用物权行为理论的必要，自德国民法确立无因性以来，百余年来真正在民法典中采纳该理论的只有德国。
第四：法律的通俗化、本土化、明了化是我们应追求的目标，物权行为理论作为一个逻辑严密、高度抽象的法律制度不适合中国现阶段普法的需要。 物权行为理论主要包括三个原则：一是分离原则。德国法将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为。二是无因原则。无因原则是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。因为物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果。三是物权
变动的形式主义原则。因为物的合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以，必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。德国民法典为贯彻这一原则，为动产选择了交付这一公示方式，为不动产选择了登记这一方式。
萨维尼将物权合意与当事人在买卖契约中所达成的其他合意区分开来，从而在基于买卖契约而发生的物权变动中，将债权行为与物权行为区别开来，即物权行为具有独立性无因性，其效力不受债权行为影响，所以即使买卖合同从自始或嗣后不成立、被解除或因其他原因失效，只要买受人与出卖人达成“物权契约”的协议并获得出卖物的交付，他也能获得该物的所有权。物权行为的无因性说明了物权行为与债权行为在法律效力上的相互独立，物权行为理论也即物权行为独立性（无因性）理论。 物权行为的无因性理论的评价。首先，是德国民法创立物权行为概念，肯定物权行为独立性后的必然逻辑结论，它使“基于错误的交付也是有效的”。物权行为无因性旨在使取得人可以不必对其前手们之间的原因行为进行考察，从而维护法律交往的方便性和安全性。其次，如果原因行为有瑕疵，无因性原则意味着取得人虽无有效的原因行为也能保留其所取得权利，让与人可通过不当得利之诉，要求取得人返还。因此，德国普通法学认为，无因性理论与不当得利请求权理论有相当的整合性。最后，无因性原则有损于出卖人利益，因为如果一个买受人根据无效合同获得了交付给他的出卖物的所有权后沦为破产，出卖人不能将该物作为其所有物，从买受人破产财产中予以别除，而只有债法上的返还请求权。
物权行为无因性是交付即有物权变动效果，为了限制这种绝对性，发展了“物权行为无因性的相对化”学说，主要表现在：第一，瑕疵的同一性。是指债权行为与物权行为具有共同的瑕疵，同时无效或被撤销。如当事人无行为能力，有欺诈、胁迫、错误情节等，可导致物权行为无效。第二，处分行为附有条件。是指当事人可以约定将债权行为的有效性作为物权行为生效的条件，债权行为有效存在，物权行为始能生效。第三，行为的一体性。是指物权行为与债权行为合为一个不可分割的整体法律行为，债权行为无效，物权行为也无效。这三种做法都旨在限制无因性的效力。

⑦ 对物权行为理论的看法.

⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一?物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6。同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二?物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始”之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三?不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系――债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四?总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。

⑧ 我国的物权法有没有承认物权行为理论

这两个条纹无法证实中国的理论和实践中已经承认或者变相承认物权行为的无因回性与独立性，物权行为的无因答性并不是物权行为确实没有原因，而是原因行为（一般是债权行为）的效力不影响物权行为的效力，这个按照本意准确的说应该是说物权行为效力的独立性，不应该说是无因性，但是这个德国学者创造的概念，被中国人翻译出来成为这样，现在也只能这样了。
中国的合同法和物权法都规定，债权行为的效力影响物权行为的效力，比如著名的合同法51、52、58条。但是物权法第15条强调：物权行为的效力不影响债权行为的效力，这与债权行为的效力影响物权行为的效力是完全两个概念，债权行为作为原因行为影响物权行为的效力，恰恰是物权行为没有无因性和独立性的证明。但是反过来，债权行为作为原因行为，不受物权行为效力的影响，正如买卖合同已经生效，但是标的物不存在了，这时候应该使用的是违约责任，而不是物权保护请求权。
楼上混淆了两个行为互相影响的关系。