❶ 物权法案例
摘 要:动产抵押权的登记公示制度破坏了公示方法选择之统一性原则,导致登记公示的动产抵押权与占有公示的动产所有权之间的矛盾,并最终将因登记而获得对抗力的抵押权人与因信赖占有而受公信力保护的第三人推向了利益尖锐对抗的两极。现有的立法与学说在平衡与协调两极利益上均无功而返,唯有将动产抵押物限制在一定范围的“准不动产”上,并在该领域也采行物权的登记公示制度,才是从根源上解决问题的最具合理性的方案。
关键词:动产抵押;物权公示;抵押权的追及效力;交易安全
在抵押期间内,抵押人将抵押物转让给第三人,将导致法律关系上的何等变化;在抵押权人、抵押人与受让人间又发生何等法律效力;特别是受让人善意受让抵押物时,法律优先保护善意受让人还是权利在先的抵押权人?围绕着这些问题,我国《担保法》第49条以及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条作出了相应的规定;民法学者们也进行了卓有成效的理论研究并提出了形形色色的制度设计方案。但立法者和绝大部分学者显然忽略了动产抵押与不动产抵押之区别对于研究抵押物转让问题的意义:在不动产领域,法律奉行物权变动(公示)的强制登记原则,抵押权和其他不动产物权一样,其设定必须体现在登记机关的登记簿上,受让人在受让抵押物时有义务查询登记簿,发现设定在先的抵押权易如反掌,故在法律上不可能出现善意的(不知不动产上既存之抵押权)不动产抵押物受让人,法律可通过径直赋予追及力的方式保护抵押权人;但在动产领域,并不实行物权变动的强制登记原则,受让人完全可以信赖抵押人对抵押物的直接占有,有可能不知道事实上也无任何途径知道在先抵押权的存在,从而极容易出现抵押权人与抵押物的善意受让人之间的利益冲突。研究并设计平衡此等利益冲突的法律机制显得特别重要,因此,我们将视野集中于动产抵押物的转让;考虑到买卖关系为标的物转让之常态,并为节省篇幅,本文所谓的动产抵押物转让,是以买卖为中心展开的。
一、两极对立:抵押权人与善意受让人的利益冲突
根据体系强制理论,逻辑前提的设定常常制约逻辑选择的可能范围[1]。为了使逻辑选择的范围精致适当,必须准确地设定逻辑前提。很显然,动产抵押物转让问题之所以备受关注,之所以饶有兴味,就是因为它可能引发抵押权人和善意受让人之间的矛盾与对抗;而平息纷争、实现分配正义历来是法律所肩负的神圣使命,任何具体的法律制度设计,越是接近完成法律的使命,就越是具有科学性与生命力。有鉴于此,本文将动产抵押权人和抵押物的善意受让人之间的、不可两立的利益冲突作为预置的逻辑前提,一切的研讨、评价与结论都紧随该逻辑前提而展开。那么,是什么原因造就了动产抵押权人与抵押物受让人之间的两极对立;在什么样的情况下因两极对立而产生的“你死我活”的搏杀场面又最为“惨烈”呢?
(一)动产抵押登记对抗力与占有抵押物之公信力不能两立
在动产物权变动领域,权利冲突最经典的体现是因无权处分导致的真正权利人①与善意第三人之间的对立。真正权利人的法定权利值得保护,善意第三人的交易预期也值得保护,前者代表着静的财产秩序,后者攸关动的交易安全,在“由静到动”的民商法发展潮流面前,近现代民商法更为偏爱善意第三人而创设了善意取得制度。客观而言,在动产抵押关系中,抵押人擅自处分抵押物,与私卖他人之物的行为尚不可同日而语,因为抵押人拥有对抵押物的所有权,而所有权的核心权能为处分权,故抵押人对己物之处分难谓无权处分。虽然——如同后文所介绍的那样——也有立法和学说主张限制抵押人的处分权,但也仍然不能否认限制处分权人之处分与全然无处分权者之处分存在着较大的差别。尤其重要的是,在传统民法善意取得得以发生的情形,动产为无权处分人所占有,第三人基于公信力充分相信无权处分人为法律上的权利拥有者,而真正权利人的权利却欠缺任何公示手段,牺牲没有公示的权利以保全对错误公示的信赖,在逻辑与情理上均顺畅自然;而在动产抵押,抵押物的受让人固然可以充分信赖抵押人的占有,但抵押权人却可能具备登记这一法定的公示方法。于是,冲突发生在法定公示的权利与信赖保护之间,这毫无疑问是更为剧烈的冲突;在如此剧烈的冲突面前,不假思索地舍弃抵押权人而迁就抵押物的善意受让人显然缺乏足够的合理性。演绎“通过法定方法公示于外的权利”与“信赖法定公示方法”之间“大比拼”的“始作俑者”乃近现代担保立法对物权公示方法选择之统一性原则的背叛。本来,公示物权的方法应当具有统一性,同一类型的财产权利应当采用同样的公示方法,为了践行公示方法的统一性原则,大陆法系民法一般以登记公示不动产物权,而以占有公示动产物权。然而在动产抵押步入法律殿堂以来,这种物权公示的二元格局不得不被打破:因为设定动产抵押时并不需要移转标的物之占有,于是,动产抵押权事实上不可能通过动产物权的近似于“天然”的公示方法——占有来公示;为了实现物权公示的社会理想,法律不得不另辟他径,以登记来表征动产抵押权的设立与存续。问题的关键在于,抵押物的受让人既然可以信赖占有抵押物的抵押人权利的完整性,本就不必理会除此之外的登记公示的权利;与此相对应,抵押权既然通过法定方式公示于外,本就应推定公示之后无善意第三人。如果承认此时登记的(公示)对抗力,就必然否定占有的(公示)公信力;相反,如果承认占有的(公示)公信力,又必然否定登记的(公示)对抗力。
需要说明的是,现行动产抵押立法构造虽然孕育了抵押权与抵押物受让人发生冲突的巨大可能,但这种冲突未必无处不在无时不有。如果并未办理抵押登记,则欠缺公示的抵押权当然让位于受让人的所有权,即便受让人明知抵押权存在的事实②;在办理了抵押登记的情况下,如果受让人明知或应当知道抵押权存在的事实,即受让人陷入恶意,则其利益保护当然要劣后于抵押权人。受让人知悉抵押权的途径,既包括抵押权人和抵押人的主动告知,也包括主动在登记机关偶然查知。与善意取得中对第三人善意的举证一样,抵押物受让人无须举证证明自身善意,而应由抵押权人负担受让人恶意的举证责任。
(二)动产抵押权人与善意受让人利益冲突的核心:由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险
如前所述,在现行动产抵押立法构造下,抵押权登记对抗力和占有抵押物的公信力存在着深刻而持久的矛盾,该矛盾所外化出的利益状态如何,是值得很好研究的问题。与动产善意取得的情形不同,在抵押人擅自转让抵押物时,没有抵押权人和受让人竞相争夺以获取抵押物所有权的可能。因为,作为一种价值权,抵押权人仅关心抵押物的交换价值,而对抵押物的实物形态和所有权归属并无多大的热情,只要其债权能够通过债务人清偿或抵押人承担(物上担保之外的)责任的方式而满足,就全然没有从受让人处追夺抵押物的必要,唯有债权人的债权不能通过其他途径从债务人或抵押人处满足时,抵押权人才可能要求以受让人取得的抵押物折价、拍卖或变卖并从其价款实现自身债权,异言之,抵押权人充其量为受让人的所有权蒙上负担;从受让人的角度而言,即使其钟情于抵押物的实物形态和法律上的所有权,既然不存在在此点上与其竞争的抵押权人,受让人完全可以蒙受抵押权负担,纵然抵押权人主张抵押物的交换价值,受让人也完全可以通过行使涤除权或代替债务人清偿等方式从而成就抵押权人,之后再要求抵押人向自己负担相应的责任。如此看来,债权人若能从债务人(特别是抵押人处)通过行使抵押权以外的方式实现债权,或者受让人行使涤除权、代债务人为清偿后能易如反掌地从抵押人处获得补偿,则抵押权人和受让人围绕着抵押物转让的冲突并不存在。导致冲突实在化的利益根源在于,无论是抵押权人或者善意受让人难以或者根本不能从抵押人处获得充分的补偿,即抵押人因无资力而陷入清偿不能。需要强调的是,此处所谓的“清偿不能”并不仅指抵押权所担保的主债权履行期届满时抵押人为不能,而且在抵押权人和受让人冲突的处理时抵押人也没有清偿能力——这就意味着抵押人已经将转让抵押物所得的价款挥霍一空而没有留待清偿债权。综上所述,抵押权人和受让人冲突实质是,由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险。
二、山重水复:现有立法与学说均无功而返
面对着抵押权人与抵押物受让人的两极对立,需要相应的制度设计以尽可能地调和这种矛盾、平衡双方利益,而不应简单地肯定其中一种利益而否认或忽视另一种利益。应当说,优先保护抵押权人或受让人都有理论基础和社会支撑;并且,无明显的论据证明其中一个价值取向重要于另一个。让人倍感遗憾的是,与此相关的现有立法与学说,并没有很好地把握住这一点,甚至呈现出对抵押权人和受让人间两极对立认识错位之缺陷。以下,特就这些立法与学说所设计的制度方案的内容与缺陷,一一作评。
(一)受让人的代价清偿
《法国民法典》、《日本民法典》均规定了不动产抵押中受让人的代价清偿,普遍的看法是,在动产抵押也完全可以类推适用。据此,抵押物的受让人可以代替债务人向抵押权人清偿被担保的主债务,以通过消灭抵押权的方式确保自己对受让物的完整所有权。客观而言,通过代价清偿消灭抵押权的方式以确保受让人对抵押物的所有权不受追夺,不失为一个好思路,但其缺陷也至为明显:在受让人已经向抵押人支付抵押物的价款后,再使其向抵押权人清偿主债务人的债务,无疑是让受让人以支付双倍价款(即购买抵押物的价款和债务人的债务金额)的条件保住了其对受让物的完整所有权。两次支付对受让人来说几乎是没有任何保护——因为抵押权人和受让人冲突的实质是由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险,受让人的两次支付就意味着由其承担了向抵押人追偿不能的风险。如此制度设计实际上认可了抵押权的追及效力,将法律的天平完全倾向了抵押权人一边,不可取。
(二)抵押权涤除制度
《法国民法典》、《日本民法典》都有关于抵押权涤除制度的规定,抵押物受让人可以向抵押权人支付一定金额的涤除金而消灭抵押权。○3其实,受让人行使涤除权也意味着要支付两次——购买抵押物的价款和涤除金,这也变相承认了抵押权的追及效力,如同代价清偿一样,实际优先保护了抵押权人。
(三)登记对抗主义
抵押权人和受让人冲突的根源是动产抵押公示制度不足[2]。王泽鉴先生认为,“克服不占有标的物的动产抵押权之公示欠缺,不外乎五种方式:意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、意思——登记对抗主义、书面——登记对抗主义”[3]。其中书面——登记对抗主义不仅受到众多学者的支持,还为台湾地区《动产担保交易法》和我国《担保法》所采纳。笔者认为,意思——登记对抗主义与书面——登记对抗主义在物权公示方面没有区别,因此将其统称为“登记对抗主义”。登记对抗主义赋予当事人充分的自主选择权:抵押权人为了加强自己的抵押权的对世性,可以向登记机关申请抵押权登记,登记后的抵押权可以对抗后生的一切物权;若抵押权人不想暴露自己的财产或对抵押人有足够信任,也可以不办理抵押登记,此种抵押权并不能排斥后生的受让人的所有权。在很多学者看来,登记对抗主义既能较为充分地保护抵押权人,也能保护善意受让人和维护交易安全:受让人可以查询登记机关的登记薄从而知悉标的物上是否负有抵押权,从而避免自身利益受到损失[4]。
从表面上看,在登记对抗主义里,抵押权人和抵押物受让人在利益受法律保护上的确“各有千秋”,似乎是协调二者冲突的最佳选择,实则不然。因其承认了受让人不知悉的已登记抵押权的对抗力而随机地认可了抵押权的追及效力,而对善意受让人却无任何保障可言:受让人既然信赖了抵押人对抵押物的占有,在占有具有公信力的情况下其对抵押物取得的所有权就不应受到任何影响,即使是面对已登记的抵押权。也就是说,正是赋予动产抵押登记以对抗力,才造就了其与动产占有公信力之间无穷无尽的矛盾并导致抵押权人与受让人之间无休无止的冲突。登记对抗主义仅仅是阐明矛盾的发生原因而已,而并非化解矛盾的有效药方。如果一定要认为登记对抗主义化解了矛盾,也只能说其在根本上忽略了矛盾的另外一方。
无独有偶,即便彻底否定动产占有的公信力,登记对抗主义仍是不可行的!因为其登记纯属自愿,这样就会出现有些动产抵押权已经在登记机关的登记薄上体现而有些动产抵押权却没有在登记机关的登记薄上体现的情况。至于哪些已经在登记机关的登记薄上体现哪些没有全凭当事人意思自治,不具有可控制性。可见,登记对抗主义的制度设计忽视了在抵押权登记完全自愿的情况下哪些抵押权已经进行了登记是买受人不可能知道的事实,在没有可预期的情况下,他要想知道就必须在每一次交易前都到登记机关的登记薄上去查询,如此显然是不可能的。
(四)烙印、贴标签
我国台湾《动产担保交易法》意识到让受让人查询登记机关的登记薄影响交易便捷,于是在第16条又作出补充规定,“登记机关应于登记标的物之显著部分烙印或贴标签以资区别”。这样一来,受让人从外观上就能直接知悉标的物是否负有抵押权,减轻了查询之苦。此烙印或标签大致起到了德国物权法上的异议登记作用,否定了公示的权利正确性推定效力,受让人看到烙印或标签后就有义务到登记机关的登记薄上查询从而准确了解转让物权属的真实状况,从而避免和抵押权人的正面冲突。
通过上述明了的方式使得标的物的受让人有义务查询登记从而从源头上避免受让人和抵押权人的冲突,这不啻为解决问题的最好思路,但也存在不少问题:烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹,这有可能在物理上破坏标的物价值,部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失;标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西,虽对标的物本身价值影响不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被恶意的抵押人撕去,从而使其提示效果荡然无存。
(五)否认抵押权的追及效力
动产抵押权的追及效力的最大的不合理在于,其与物权公示公信原则、交易安全理念背道而驰:由于抵押并不转移抵押物的占有,抵押物仍由抵押人占有,而占有又是动产物权的公示方法,所以受让人自然可以信赖抵押人直接占有抵押物的事实而与之交易;但抵押权的追及效力却使得取得抵押物所有权的受让人遭受抵押权追及效力的危险,使其取得的抵押物所有权并不完整。异言之,抵押权的追及效力使受让人对物权公示的信赖不能受到法律的保护,这无疑是对动产物权公示公信原则的颠覆!何况,受让人取得抵押物后,会随时将抵押物转让给他人以实现抵押物价值最大化,而且第二受让人会为同样的目的继续转让,若实行物上追及,势必影响多方交易,从而整个社会的交易的稳定性将丧失殆尽[5]。
经由以上分析,我们会发现抵押权的追及效力在动产领域的确不该存在,但简单否认动产抵押权的追及效力并非解决冲突、平衡利益的良策,因其彻底地保护了受让人却牺牲了抵押权,并与担保制度本身的宗旨格格不入,抵押权也必将因此而形同虚设。为了弥补这一重大缺陷,又有学者建议限制抵押人对抵押物的处分权。
(六)限制抵押人对抵押物的处分权
客观地说,抵押人随意转让抵押物,可能增加抵押权人追及抵押物的难度,从而加大抵押权人行使权利的风险;同时,为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响,尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力,有必要限制抵押人转让抵押物。再者,抵押人随意转让抵押物,抵押物的受让人不能以其所有权对抗抵押权人行使权利,抵押物的受让人也有遭遇不必要损失的巨大危险,可能危害交易的安全和秩序,为保护善意受让人之利益,也有必要以特定的方式限制抵押物的转让[6]。
具体而言,这种观点要求抵押人转让抵押物时通知抵押权人并告知受让人该物上已经设定抵押权的情况,并且转让应保持合理的价格,否则转让无效。我国最高人民法院《关于贯彻执<民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条和《担保法》第49条都采纳了该观点。如此想法的理想主义成分实在太重:因为法律虽然限制抵押人的处分权,但抵押人完全可以无视这些限制为处分行为,如果将抵押人的处分认定为无效,虽然能通过否定抵押物法律关系变动的方式以保全抵押权人,但抵押物的受让人俨然面临一场灾难——非但不能够获得其所期待的抵押物的完整所有权,甚至连要求抵押人承担其他赔偿责任也回受到转让合同无效的消极影响。因此,这种观点和立法遭到了我国民法学界近乎围剿般的批评。
(七)扩大抵押权物上代位性的适用范围
传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失,但《日本民法典》却扩大了其适用范围,承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。○4通过物上代位使抵押权人的利益不致受损,同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权,对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任又能保障他以抵押物进入交易,就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向[7]。从这个角度来看,扩大抵押权物上代位物的范围未尝不是个不错的方案。此思路又可以设计出两种制度:A抵押物转让时,抵押权人将该代位物固定,如将相应的货币提存或存入专门的帐户[8],或提前清偿主债务或等待所担保的主债权届期未获清偿后再对此代位物行使抵押权。B抵押权存续期间,抵押物可以任意转让,即使抵押权人对抵押物转让的事实和受让人对转让物负有抵押权的事实并不知情,当抵押权具备其实现条件时,抵押权人直接对此代位物行使抵押权,从而受让人的所有权因抵押权的消灭而不再有任何瑕疵。
姑且不论抵押物转让所得价款从性质上来说能否归入抵押物的物上代位物中,货币的特殊性质使得此代位物无法与抵押人所有的一般金钱区别开来。特别是,在抵押物转让所得价款与抵押人所有的一般金钱混同后被抵押人挥霍时,扩大代位物的范围而放弃抵押权的追及效力固然是保护了受让人,但抵押权人却陷入无物可支配的境地,其债权实现的前途黯然不堪。
即使不考虑此理论在价值保护上厚抵押物的受让人而薄抵押权人的事实,基于此理论而设计的两种制度也达不到预期的目的。制度A要将转让抵押物所得价款特定下来的前提是转让时抵押权人知悉转让抵押物的事实,而现实的情况是,大量受让人对抵押权并不知情,因此制度A只是空中楼阁;○5制度B要想达到预期目的必须是抵押权实现时该代位物仍然存在,而如同前述,若混帐的抵押人已经将此笔款项挥霍一空,则抵押权人物上代位又及于何处?
(八)先代位后追及的重叠并存
此理论认为,抵押权实现时,抵押权人必须先向抵押人就抵押物出卖之价金为物上代位,如果的确不能实行或仍不能使债权得到充分清偿,抵押权人才可以根据抵押权的追及效力对善意受让人的抵押物行使抵押权[9]。
此理论综合了抵押不动产转让中抵押权的追及效力和制度设计(七),实为一崭新的制度设计。遗憾的是,由于没有重视理论的前提,此制度设计继承了其所借鉴的两者的缺陷:抵押人挥霍了转让抵押物所得价款,抵押权无代位物可支配,抵押权人利益没有得到保护;抵押权行使物上追及效力对善意受让人来说又是毁灭性打击。这样的缺陷使得此创新的理论毫无价值。
三、柳暗花明:一个全新的理论进路
行文至此,我们似乎陷入了一个死胡同,似乎任何方案都没法解决抵押人转让抵押物给抵押权人和善意受让人造成的利益冲突。而事实也的确如此:动产抵押权只能通过登记来公示,而动产本身的性质决定了动产领域的物权变动不可能实行全部的强制登记。动产抵押权登记公示的对抗力与其他动产物权特别是所有权的占有公信力水火难容,这就是现代民法将抵押扩展至动产领域后所导致的难以根治的“顽症”!在此“顽症”面前,甚至有学者心灰意懒,建议取消动产抵押制度[10]。○6我们认为,之所以现有立法与学说无功而返,全因为其对“顽症”仅采行“调整式疗法”。倘若直面病因,釜底抽薪,我们就会拂去“山重水复疑无路”的苦恼,而生“柳暗花明又一村”的感觉。既然抵押权人和受让人的冲突是因为动产物权公示方法的不统一,而动产抵押权又不可能以占有来公示,我们能不能转换一下思考问题的角度,让动产抵押物上的其他物权特别是所有权也以登记为公示方法,通过实现抵押物上所有权与抵押权公示的统一从而从源头上消灭二者之间的冲突呢?
(一)存在即合理:动产抵押不可废
传统民法所调整的农业社会的财产主要集中于不动产,动产的价值相对较小,以价值较大的不动产设定抵押、获取贷款比较合适;但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊,重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业的资产的主体,如果不用这些财产进行融资,实属可惜!
农业社会动产上的担保是质押,且标的物主要集中在金银珠宝首饰字画上,移转这些动产的占有对担保人的生产经营影响不大;但在现代社会,生产设备和交通工具已经代替金银珠宝首饰字画,成为高价值动产的主流,再将其移转占有,不仅妨碍担保人的正常生产经营,与获得贷款从事更大营业的宗旨相违背,而且还会增加质押权人保管这些动产的费用。
由此可见,传统民法上的不动产抵押、动产质押是适用农业社会的,已经不能满足现代经济生活对担保的需求,动产抵押遂应运而出。尽管动产抵押的出现突破了传统民法的概念,并造成了一定理论上的混乱和法律规定上的迷茫,但法律面对的是社会实践,既然社会实践需要动产抵押,在法律上就不能“视而不见”,不予规定。
(二)釜底抽薪:动产抵押物上物权的登记公示主义
诚如本文反复强调的那样,动产抵押权人和抵押物受让人的利益冲突,集中反映出抵押权登记对抗力和抵押人占有公信力之间的矛盾,而该矛盾又渊源于对物权公示方式选择之统一性原则的破坏。因此,欲从根本上解决问题,必须统一动产上抵押权和其他物权的公示方法。鉴于抵押权之设定无须移转动产之占有,故其只能通过登记来公示,其公示方法不能被统一为占有。而既然动产抵押权的公示方法不能统一为占有,显然只剩下另外一条路,即将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时,为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力,应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性,推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义。如此一来,动产抵押和不动产抵押一样,抵押权和抵押物上的其他物权都统一地通过登记来表达,在抵押人处分抵押物时,受让人应当而且可以查询抵押物登记簿,应当而且可以透彻地了解抵押物上的权属情况从而放心交易,抵押权人、抵押物受让人甚至包括抵押人的利益和谐共振,抵押权人和受让人之间的冲突根本不会发生。
(三)一劳永逸:限制动产抵押物的范围
为了从源头上排除动产抵押权人和抵押物受让人的冲突,只能对动产抵押物上的物权实行登记公示主义并在物权变动中实行强制登记主义。但在动产领域推行登记公示,是违背动产的自然属性和社会经济生活实践的。毕竟,动产的价值在总体上不如不动产巨大,动产物权变动的数量和频率又远在不动产之上,如果所有动产都以登记为物权公示方法,不仅既无必要也无可能,而且将严重阻滞动产交易的进行,牺牲社会经济的效率,并最终使动产与不动产的差别不复存在,财产法秩序也将因此而遭受颠覆性的破坏。因此,本文建议:限制动产抵押物的范围,将动产上物权登记公示的不良后果降低到最低限度,一方面,自动产抵押诞生以来的千古“顽症”烟消云散;另一方面,民法上动产和不动产两相区分的财产法秩序也能基本维持。
从实践的角度来看,人们用以设定抵押的动产本就有限。价值量甚小的动产根本不值一提,学者们常举的以四五元一把的高级铅笔刀设定抵押的例子徒有理论意义,实际上任何一个理性的人都不会在一把四五元的高级铅笔刀上设定抵押,也不会接受以此等铅笔刀设定的抵押。至于价值量较大的金银珠宝首饰字画,人们又往往将其作为质押的客体,以其设抵的情形甚为罕见。从比较法的角度来看,日本规定可以设定动产抵押的动产范围为机动车、飞机、船舶、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、脱谷机、孵卵机、扬水机、稻米脱壳机、牛马等农业动产和建筑机械;我国台湾为机器、设备、工具、原料、半制品、车辆农林鱼牧产品、牲畜、总吨位未满20吨的动力船舶或未满50吨的非动力船舶;而在我国台湾的实践中,动产抵押物主要集中在大型机器设备方面[11]。上述动产的大部分都可称为“准不动产”,笔者认为,我国《担保法》允许抵押的动产,也应当限定在“准不动产”的范围之内,以便于在这些“准不动产”上采行登记公示的方法和物权变动的强制登记主义。事实上,我国现行《海商法》、《民用航空法》已经规定了对船舶、飞机等“准不动产”实行登记对抗主义,也为日后普遍推行“准不动产”的登记公示原则和物权变动的强制登记主义作好了一定程度的现实铺垫。
❷ 物权、债权 中的“绝对权”“相对权”是啥子意思啊
通俗直白来讲，绝对权就是说这个权利就是你的并且是你专属的，除了你之外的专任何人都无权干涉，比属如你们家的房子是你所有的，那么任何人都无权过来干涉。相对权就是说针对特定的人来讲的，而针对其他人则无效。举个例子，甲借你钱，那你和甲之间的债权就是相对权，因为这个权利只在你俩之间有效，对别人来说无效。
❸ “物”为何物：物权客体的界定
捐献的血液、胎盘、提取的精子、移植的肾脏、义肢、尸体、“百年老汤”、股票、楼花……，能不能一概以“物”论之？这促使我们用法眼透视—— 常鹏翱（法学博士、中国社会科学院法学研究所助理研究员，以下简称常）：物权，望文生义，就是人对物的特定权利。物是物权的客体，物之不存，权将焉附？故而要想认知物权，就必须先看清“物”为何物。 李富成（法学博士、中国人民大学法学博士后研究人员，以下简称李）：我们每个人都深深地嵌在这个世界之中，但是，“物”为何物的追问，天然地包含了弘扬人的主体性的价值命题，而不是一个简单的事实判断问题。我考虑，这个命题的展开应当依照三个递进的逻辑层次，即人与物的界分，客观物与法律物的界分，法律物与民法物的界分。 常：没错，“物”里藏着大乾坤。我们可以在法理上展开这三个层次。首先是人、物的界分。在当代“法律人”看来，这种界分似乎天经地义，普洛泰戈拉关于“人是万物的尺度”命题的正当性也似乎毋庸置疑。历史却并非如此。在现代民法的老祖宗古罗马法的视野里，人、动物和自然界在宇宙中平等共居，人对自然和万物君临一切的主体态度尚未建立起来，人和物之间的区分并不明晰，比如，在生理形体上属于人的奴隶，在罗马的万民法中不过是与土地、衣服、金钱地位相同的有体物。这种状况一直到１５、１６世纪才有了改观，法律把自然人和其他物明确予以划分，规定只有自然人才具有法律上的人格。至此，民法中的人与物才有了井水不犯河水的疆界。后世民法基本上沿袭了这种人与物的二元划分。 常：是的。为了维护人至高无上的主体地位，首先要划清物与人的界线，将法律上的“物”限定为人之外的物质，人体不能成为物权的客体。但是，实际生活的需要和科学技术的进步不断挑战着人体与物之间的界分。首当其冲的，就是人体向物的转化，即在不损害人体正常形态和功能完整性的前提下，脱离人体的器官和组织不再承载主体价值，在法律性质上就转化为物，比如被剪落的毛发、捐献的血液、摘取的器官等。前段时间闹的沸沸扬扬的医院卖胎盘的现象就与此有关。胎盘在母体内构成人体的一部分，其自然脱离母体后就转化为物，所有人是产妇，除非她有明确的意思表示，包括医院在内的任何人都不得任意处分，否则就是侵害所有权。 李：由人体转化的物比较特殊，其毕竟曾经负载过人的主体价值，与一般的物不同，法律应另眼相看，否则就会引发诸如器官买卖、血液黑市、胎盘宴等有悖公序良俗的行为。而且，并非所有脱离人体的器官或者组织均立即转化为物，还要看原主的意志。如果原主还有使该器官或者组织将来再进入原主身体的目的，那么它们就仍然是身体的一部分。德国联邦法院的一则判例就说明了这一点：一位男子将自己的精子提取出来，冷冻在某医院中，以供自己将来生殖的需要。但后来医院不慎遗失该精子，双方为之发生诉讼，法院认定医院侵害了该男子的身体权。 常：这种见解有道理。另外，还有物向人体转化的情形：第一，当脱离人体的器官或者组织被植入他人身体后，就构成新主身体的有机组成部分，也就不再是物，原主不能再对其主张所有权。第二，原本在性质上属于物的东西（如连接关节的医用钢材、心脏起搏器等）进入身体，成为身体机能正常运行的必要组织时，就属于人体而不再是物了。 常：以上是人与物的界分。不过，并非万物均能入得法眼，要成为法律世界的物，必须符合一定标准，这就涉及到客观物与法律物的界分，这里的法律包括了公法与私法、国内法与国际法。不过，很难确立一个普适的法律物的标准，规范目的不同的法律所确认的物可能并不相同。即使勉强抽取出一个法律物的公因式，它与客观物的区别可能已经很微薄，徒劳无益。 李：你说的不无道理。客观物要想成为法律物，首先必须具备可控制性。可控制性因为主体的控制能力的差别而不同，如宇航员能踏上月球，而普通人只能“举杯望明月”。其次，物还应能满足主体的需要。因主体需求的层次不同，客观物进入法律的渠道、领域、深度也不同，比如土地在国际法上属于国家领土，在民法上则是土地登记簿中记载的特定地块。 常：这也表明，法律物与民法物有区别，因为民法物具备有体性与特定性，在可控性方面也有其特殊性。首先，有体性的标准要求物必须是客观存在的、具有一定形体或者占据一定空间的实体。据此，物权客体应当是有体物，它的物理形态可以是固态、液态或者气态等。没有物理实体的无体物，如商誉、信用、商业秘密、思想等，就不是物权的客体。值得一提的是，有些商家宣称的“百年老汤”虽然具有有体物的基础，但其中更多的表明了一种较高的商誉，它能不能单纯地归属于物的范畴，还需要认真考虑。这个标准让我们知道，物权与财产权不是一回事，后者的范围更宽泛，它既可以是存在于有体物之上的物权，还可以是依附于无体物的债权、知识产权等其他财产权。不过，法律有特别规定的情况下，无体物可以作为物权的客体。我国担保法第七十五条就规定了权利质权，票据、债券、股票等权利能够负载质权。 李：而特定性要求物独立存在并能与其他物相区别。沧海之一粟不具有特定性，其上无从成立物权。特定性标准也使物权与债权相区分，物作为债权标的可以是非特定的，在特定化并交付之前，债权人对其不享有物权。此外，可控制性表现为人们为了通常的社会生活需求所进行的控制。随着科技进步，人类征服和改造自然的能力愈来愈强，电力、天然气、光波、磁波等没有特定形体但能为人力控制的物也成为了物权的客体。再比如，随着人工影响天气技术的发展与普遍运用，人类对能够形成降水的云层的控制力越来越强，从而有必要合理分配其中的利益，就可能使其进入物权法的调整范围。 常：这些界定标准是很有意义的，能帮助我们改变许多习见的错误观念。比如，与房产商签订了预售房销售合同，很多人认为此时购买者就是房屋所有权人。其实，其所购买的不过是“楼花”，只是一种预期的利益，并非现实而特定的存在，之上不能负担物权，买受人也就不能成为“房屋所有权人”。
❹ 物权法的特点是什么
正面的观点：
物权法，具有鲜明的中国特色，充分展示了中国政府和中国人民继续推进民主法治建设的决心和信心。作为调整平等主体之间的财产归属和利用关系的法律规范，物权法在总结中国民事立法和司法活动长期积累的经验的基础之上，结合中国社会的实际情况，设计出一整套体系完备的物权法律规则，在立法的公正性、科学性和可操作性等各个方面，达到了相当完善和成熟的程度。我国物权法有以下四个特点：
一是立法指导思想明确。物权法在坚持中国宪法规定的社会主义基本经济制度的前提之下，对进入民事活动领域的各种财产实行平等保护，符合中国社会主义市场经济的基本规律。市场经济是一种竞争经济，市场主体相互之间的地位平等以及财产平等，是保证商品交换得以正常进行的基本条件。“商品是天生的平等派”(马克思语)。物权法规定的有关所有权及其他物权的确认和保护规则，原则上均同等适用于各种民事主体所拥有的一切合法财产，这有利于市场经济秩序的建立，有利于鼓励外商投资和推动我国经济体制改革的继续深化。
二是规定的利益平衡得当。法律是利益冲突的平衡器。在利益多元化的当今中国，协调和平衡各种不同财产利益之间的冲突，是建立和谐社会的基本保证。物权法明确界定了国家所有权、集体所有权和私人所有权的界限，明确规定了各种所有权和他物权的客体、内容、权利取得方式和行使方法，在强调对国家财产的法律保护的同时，就农民的集体土地以及私人合法取得的其他不动产和动产，设置了一系列完整、具体的法律救济制度，在国家利益、集体利益和私人利益之间，恰当地确定了相互冲突的平衡点，既可防止国有资产被非法损害和侵吞，又可防止政府滥用公权力侵害集体和私人的合法利益。与此同时，物权法具体、详尽地规定了财产共有、不动产相邻关系以及业主的建筑物区分所有权的法律准则，为预防和妥善解决家庭财产纠纷、邻里纠纷、住宅小区业主与物业管理公司之间以及业主之间的纠纷，提供了切实的法律依据。
三是立法针对性强。物权法就当前中国老百姓最为关心的问题做出了明确规定，其有关农民集体土地承包权的保护，政府征地拆迁的法律限制及补偿和安置措施，住宅小区车位、车库和共用设施的权利归属以及住宅建设用地使用权期限的自动延长等规定，在充分保护社会整体利益的条件下，对农民和城市居民的正当利益提供了最大化的法律保障，极大地增强了个人合法财产的安全感，有利于遏制权力腐败和改善政府形象，有利于社会和谐。
四是制度设计科学合理。物权法采用了逻辑严密的“总—分”结构形式，在其总则部分，详细规定了立法指导思想、物权法定原则、物权的公示与公信原则以及不动产登记制度和物权救济方法等一般规则；在其分则部分，就财产所有权、用益物权和担保物权以及占有制度设计了全面的、操作性很强的具体规则，并力求各种规则的相互协调，为司法机关正确处理各种财产纷争提供了充足的裁判依据。
学术探讨的观点：
中国物权法是具有中国特色的社会主义市场经济的物权法。
一、公私兼涉的物权法
1、在我国物权法立法当中，物权的主体到底是什么？
根据我国物权法，主体被定义为“国家、集体、私人和其他权利人”，抛开了“自然人”“法人”的称呼，国家机关、事业单位乃至国有企业，从私法角度说，到底是公法人还是私法人？充分体现了公观念与私观念的冲突与妥协。
2、中国物权法的客体定义亦有问题。
这主要表现在对于“动产”与“不动产”的概念上。公物和私物是什么关系？我国并没有加以区分，这与我们社会主义的国家性质是分不开的。
中国物权法在制定过程中的双重结构问题，物权法的目的是要完成对中国社会财富的分配，而这些问题需要政治解决，不是立法就能解决的。
二、城乡二元的物权法
不动产的核心在于土地问题。
从实践角度来说，中国城市化和房地产的发展很迅猛，但是农村土地却无法进入市场，这是与城市土地不一样的地方。农村土地的不能流转带来了很多问题，全国人民都知道发生在北京通县宋庄画家村的案例，实在令人纠结、无奈！
三、为什么中国物权法能把公和私跟城乡二元放在一起？
因为中国的财产概念具有太大弹性，含义太多。我国用‘财产’的概念，把公私都给容纳了。
这样物权法，全世界也只有中国才有！所以中国物权法是具有中国特色的社会主义市场经济的物权法。
❺ 这是大学选修课《物权法》中的问题，有人懂怎么回答吗😊
一，银行与甲的抵押权不成立。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以房屋为标的设定抵押权必须要办理抵押登记，未办理的，抵押权不成立。
二、乙可以取得房屋所有权。该房没有设定抵押，且已办理过户登记，经过依法登记，买卖关系合法。
三、我国《物权法》采取了形式主义与意思主义并存的二元物权变动模式。
❻ 为什么说《物权法》是私法之母法
一、物权法的私法性质：物权法作用的有限性
物权法旨在建构对物和其他有限资源的法律规范秩序，其所要处理的基本问题有四：何种之物（或财产）得为私有；如何创设物权；所有人对于其物得为如何的使用、收益和处分；所有权被侵害时的救济方法。[1]
物权法是整个财产法乃至民法的基础。只有明确物的归属，才有物的有效利用和流转。在物权法不健全的情形下，市场经济法律体系就是不健全的。不仅如此，物权法也被认为是经济体制改革重要组成部分。因为改革是一个放权于民、还权于民的过程，其中重要的是确认和保护对物或财富的拥有权利；改革还是一个使整个社会资源按照市场化运作的过程，也就是整个社会资源物权化过程（当然，用于公共目的的物除外），而这也需要物权法。因此，物权法被寄于厚望。人们寄希望于物权法构筑清晰的产权制度，因而成为整个市场经济法律体系的基础。但是，作者认为，物权法对传统公有制财产产权明晰的作用是有限的。这主要是因为物权法属于私法范畴，物权法只确认和保护私权利，是一套私权利（物权）取得、行使、保护的规范。
这是因为物权法属于民法典的组成部分，而民法典是只规范私权利的法典。“权利要求一个权利主体”[2]。而民法上的主体根源于自然人，后来扩展至拟制人格——法人；而民法的权利无非是法律保护的这些主体的意志能力，离开了具有意志能力的主体，那么权利就毫无意义了。这意味着，物权均暗含一个前提：所有的物权均有一个明确的主体，所谓的权利确认和保护无非是这些明确的私人主体的意志能力的确认和保护。离开主体纯粹抽象的权利规范没有任何意义。比如，所有权具有占有、使用、收益和处分四种权能，但这一定义对于全民所有权毫无意义。因为，这里没有具有意志能力的主体。因此，尽管我国《民法通则》也有与其他国家大致相同的所有权定义，但对于主体缺失的所有权这一抽象的所有权定义毫无用处。
物权是特定主体与客体物之间支配关系，由此赋予该主体对客体物排他的支配权利。没有明确的实实在在的主体存在，就没有物权或者在现实中不具有操作性。物权主体通常是以个人或自然人为模型的，故物权法上的所有权即指个人所有权。至于国家、法人或其他团体对特定范围客体物的排他支配权，准用于个人所有权规则。这种准用使法人所有权受到物权法同等的保护，其权利行使结果与个人所有权具有同样的结果。也就是法人可以转让物之所有权、设定负担等，其效果等同于个人所有权。但是，这种所有权的行使则不是物权法所能调整和规范的，而是公司法、其他组织法（在国家所有权情形下，涉及宪法或行政法）。这是因为当主体演变为一种组织时，其意志形成的特殊性就改变了这种所有权行使规范。这种准用表明，物权法承认法人所有权也是私所有权。因为，这些主体可以自主处分其物，从而实现物权的流转。
上述结论意味着，物权法在调整传统公有制体制下形成的财产归属关系方面所起的作用不大，或者说，公有制下的两种所有权形式只是一种制度化财产归属概念，它无法直接纳入物权法加以规范[3]。因为物权法上的物权，仅指特定主体对特定客体物的排他支配权，缺失物权法所要求的主体要件，在物权法中没有什么意义；即使将之纳入物权法调整，也起不到任何作用。改革开放根本上是一个财产制度的变革，在这方面除了确认和保护人们通过劳动、投资、交易等合法途径取得的财产所有权外，更重要的是明晰产权，也就是集体所有和全民所有资产有实实在在的权利主体，以行使这些财产所有权，建立主体与客体之间的排他支配关系（即物权）。作者将这一过程称为公有制财产的物权化过程。在我国，除部分经营性动产（包括国有和集体所有的财产）外，公有制财产的物权化并不等于私有化，而是通过使用权、经营权落实到具体的个人并建立类似于财产所有权的约束机制实现的。例如，土地使用权的创设即是国有土地物权化的方式。
但是，这一任务不是靠物权法所能够完成的。物权法只调整主体明晰之后，可称之为物权的权利，而对成为物权的过程、方式等无法涉足。物权法只是对一个已形成的有明确主体的财产权利加以调整，但它不决定如何形成这样的财产权利。它只是保护和规范已经存在的财产权利，但却不能决定如何形成这样的财产权利。因此，传统公有制下财产物权化与其说是一个法律问题，还不如说是一个政治问题。当然，这并不是说，公有制财产物权化过程可以脱离物权法，恰恰相反，物权化过程是一个物权制度的创制的过程，只是这一创制过程法学家的意志须体现政治意志，法学家必须设计出在既定政治理念和政治制度下运行的物权制度。这是物权制度设计的政治性的体现。
物权法的私法性质、物权的私权性质决定了我们必须正视我国物权立法所面临的问题。其他大陆法国家的物权法只是以规范个人所有权为基础的物权的取得和行使规范，而我国的实际情况则是，个人所有权在某些领域还是禁区，特别是在物权法规定的核心领域——不动产领域，个人不能拥有土地所有权，使我国不能直接运用其他国家所有权制度解决我国不动产流转问题。同时，我们也不可能直接用其他国家以个人所有权为基础的物权制度解决全民所有权和集体所有权如何纳入物权法规范问题。所有这些决定了我国物权立法的特殊性，决定了我国物权立法的困难。
二、物权立法现代趋势对物权私法性质的影响
有人可能对作者上述观点提出批评，认为这纯粹是从西方国家私有制为基础物权立法得出的基本结论，而且还可能认为，20世纪之后出现了物权立法的社会化趋势，出现了公法化现象，因而，我国更有理由直接将国家所有权或全民所有权、集体所有权纳入到物权法调整中。关于20世纪物权立法从个人本位到社会本位的转变，作者在《物权法原论》（上卷）作了详细的论述，在此絮不赘述。这里作者只想概括指出以下几点。首先，20世纪出现的所有权社会功能或社会义务理论并没有根本动摇个人所有权，而只是否定个人所有权的绝对性，通过限制权利滥用或强加社会义务方式，确保在与社会利益不相冲突的情况下，行使个人所有权，实现个人利益。其次，所有权社会义务的实现途径是多种多样的，例如征收财产税和所得税、国民经济的宏观调节、对所有权进行限制、允许和鼓励各种非个人所有权形式以直接实现社会利益。因此，社会本位思想是贯穿于整个法律领域的思想，它不是也不可能仅仅通过物权法加以实现，更多地是通过公法实现的。最后，私法公法化并没有改变私法的基本内容和原则。作者曾将所有权立法的社会化趋势概括为五个方面，即：（1）所有权限制增加；（2）所有权分类规范；（3）国家所有、集体所有、合作社所有等非个人所有权得到许多国家确认或扩张；（4）所有权绝对性减弱，多重所有得到承认；（5）公法规范成为主导规范。这里需要着重说明的是，这里的公法成为主导规范，并不是说公法取代私法，或者物权法已经成为公法，而是说在所有权社会化立法趋势中，公法表现出激进和活跃的一面，而私法具有滞后性，致使现代物权法律体系演变为以宪法为基础的以民法典为依托的外加其他类型法律法规的规范体系。也正是因为如此，作者赞同这样的看法，即在20世纪之后出现了的私法公法化，公法私法化现象。前者表现为传统民法中私权绝对、意思自治受到限制，社会义务愈来愈得到强调；后者表现为传统规范公权力的宪法也渗入关系财产所有权的规范，并出现了许多规范特殊类型财产所有权法律（如农地法）。其结果是：在现代社会，私法规范仍然还是以维护属于个人的财产和权能为直接目的，但逐渐减少其自治性。
物权立法的社会化、公法化是否已经改变了物权的私权性质，是否使物权演变为公法呢？显然没有，也不可能有这些演变。就所有权限制而言，20世纪后出现对个人所有权的限制更多的是通过公法实现的，是由单行法或特殊法完成的，而不是规定于民法之中的[4]。在当代大陆法乃至英美法国家，物权法仍然是以个人所有权为基础的规范模式，在社会本位立法体系下仍然没有改变；而且大陆法国家也没有脱离民法典创制出一套规范私权利的物权法体系。至于宪法直接规范所有权类型、强加所有权人以社会义务，因这些原则必须落实到具体的物权规范，而这些具体的物权规范仍然得遵循民法关于物权性质分类、物权性质和内容等的规定。至于依据客体物性质而产生的分类规范，比如农地所有权、水资源所有权、矿产资源所有权等，因其客体物本身的生产性或用途的特殊性，其本身规范已经或多或少地脱离物权法的规范，其公法色彩较为浓厚，但它并不是传统民法典的主流物权制度。因此，即使农地、资源性土地规范方面具有强烈的公法色彩，也不能因此认为，物权法的基础和性质已经改变。因此，正如王泽鉴在论述物权法的性质时指出的，物权法“亦有甚多公法的规定”，但大体上而言，仍然为私法。[5]
因此，在物权立法社会化和公法化背景下，中国的物权法仍然应当是以私权性的物权为基础的。
三、物权的私权性传统的形成及其私物权的定义
民法调整私权性质的物权，是由罗马法所开创的。这是因为罗马法最早建立了首先将物区分为公有物和私有物，而将公有物排斥在民法调整之外的作法。公有物即是不为任何个人所有、而为某个社会共同体的全体成员所共有的物。私有物即归社会共同体的成员个人所有的物，这种物完全置于个人意志支配之下，服务于个人利益，因此属私有，其上的权利亦称为私权利。由于每个人利用公有物的权利不具有排他性，因此，公有物就存在一个管理、维护利用秩序的问题。这一职责自然落到了公共管理机关身上。在古罗马和现代社会，这种公共管理机关即为国家。但严格地说，国家是公有物的管理者而不是所有者。因为即使这样说，国家拥有所有权，因其客体不能处分，因而其所有权不具有任何法律上的意义。
在罗马法，物的分类中还有一个基本分类，即交易物与非交易物。交易物(res in commercio)就是能流通或流转、能为私人（个人）自由占有、获得的物；非交易物(res extra commercium)即是那些被排斥在民事流转秩序以外的、不能为私人（个人）获得的物。这两种物的分类也分别被称为财产物（res in pastrimonio）和非财产物（ res extra patrimonium）[6]。这也就是说，只有交易物才可被称为是民法上的财产，而非交易物则不是财产。从此奠定了民法将能否自由交易作为财产的根本特征和标准的基础[7]。罗马法所讲的不可交易物除了神法物，在现代社会找不出对应的分类外，其余三类仍然可以包容在公共物或公共财产范畴中。这些物是：a)共用物（拉res comunes），即不为任何人占有或所有的物，任何人都可以利用共用物，如流水，海洋等；b)公共物（拉res pubica或pulicae），它指出于公共福利目的为所有公民普遍使用的物，如街道，公共道路，公共河流等；c)团体物（拉universitatis，又译公法人物），同公共物一样为某一共同体的居民使用，如剧场，竞枝场，公共建筑等。这些不可交易的物具有共同的特征，即保障一个社会共同体共同生活所必需的，或者说是服务于公共目的、履行一种公共功能，因此它不属于任何个人。这样，尽管两种分类的角度不同，但在事实上形成了某种程度的竞合或交叉：交易物主要为私人所有（公共权力机关也可以拥有交易物）；非交易物主要是公有物。
上述分类意味着物可以分为两类：一类是民法上的财产，一类非为民法上的财产。民法上的财产具有两个根本特征：一是可为个人所有，成立归个人意志支配的个人所有权。二是可以自由交易，也就是说可以让与他人[8]；而这种让与本身，就意味着所有权具有让与性。而民法只调整具备这两个特征的物及其之上成立财产权，而将不具备这两个特征的公有物排除在财产、私法之外。而大陆法系国家的大多数民法典也秉乘罗马法的传统，在物权编中界定公有物和私有物，并将公有物排斥在民法规范之外。因此，王泽鉴先生在论述物权法要解决的问题时，将“何种之物（或财产）得为私有”列为首要问题。这一首要问题奠定了整个民法关于私有财产或私有物规范的基础。
民法之所以不调整公有物，是因为公有物是归特定范围的社会共同体享有，只需要建立了社会成员如何共同利用或共同分享其利益的秩序，而不需要建立排他的所有权，它不可交易，也不需要交易，因此只需要一个建立静态的利用秩序和管理维护秩序。有时，公有物上权属状态也被称为公共所有权，但这种所有权在民法上没有任何意义。即使国家享有这种所有权，本质上也只是管理权，国家不能将之出卖于个人或擅自改变其用途。只有公共目的实现或经过法定程序认为可以转让给个人时（也就是脱离其公共目的时），公有物上才可以成立民法上所有权。
但是，国家所有的财产并非都是公有物或非交易物。因为国家也是特殊的民事主体，亦需参与民商事活动，因此，他必须拥有可以自主处分的物，并对之拥有完全的所有权或民法上所有权。
从作者掌握资料看，在古罗马已确立了公共财产与公共团体的“自有财产”相分离的制度，且表现在国家和市两个层次上。在国家层次上，国库是国家的私产，并被赋予许多特权，其中便是经常地代表国家参与民事关系。而在市，也存在市府的财产为私有财产事实。罗马社会之所以在人类历史上较早地确立公共机关这种公、私分立的财产体制。
罗马法中“公有物”和社会自治体自有财产（如国库财产）相分离的作法在许多大陆法国家得到继承和发展。许多国家民法典明确地将全民财产（西文bienes nacional）划分为两部分，一部分为公共或全民使用的财产，另一部分国家私有财产或国库财产。这些国家有西班牙、意大利、墨西哥、阿根廷、委内瑞拉、智利、危地马拉、多米尼加等绝大多数拉美国家。这些国家的民法典都有一章（或节）称为“按照物与主体关系或物之归属对物进行分类”，尽管他们的分类不尽一样，但基本上都可区分出公共所有和国家私有。
这样，自然界存在的物首先区分出不可交易的公有物和可交易的私有物。私有物可以为所有民事主体所有，享有民法上的所有权，可以为国家所有。物权的公私与享有主体的性质没有直接的关系，只要其客体具有可交易性，不管其主体如何，其上存在的所有权均具有相同的性质，都属于民法上的私所有权或私物权。这样，所有具有私权性质的所有权均可以纳入民法调整。但是，几乎所有的民法典并不规范国家所有权，也不以主体划分的所有权，比如法人所有权。民法物权基本上是以个人所有权为模式，而国家所有权及其他所有权采特别法规范并准用民法物权规则。
四、公共财产或国有财产的物权规范模式：国外的基本作法
在广义上，一国范围的物可分为两大类：民法上的物，即那些可以为人类利用的有价值的物；非民法上的物，即不可为人类利用的物，如青藏高原上的冻土、沙漠等。民法上的物有些因其用于公共目的或服务于公共利益，因而成为不可交易的公有物，成立公共所有权；而其他财产均属于民法财产意义上的物，成立私所有权。在当今社会，那些不可以成为民法上的物，也归国家（state）或全民（nation）所有。因此，国家实际上拥有三类物，一是公有物、二是私有物，三是非民法意义上的物。为了简便起见，我们暂且将非民法意义上的物并入公有物，讨论国家所有的财产的物权规范问题。
尽管国家对可交易物可以享有私所有权，但是，物权法一般不涉及国家所有权（不管是公共所有权，还是国家私所有权）。在当今世界各国民法典中，鲜有民法典对国家所有权或公共所有权作出规定。各国民法典物权编无一不是关于私物权的规范或者是以个人所有权为基础建立其物权规范体系的。但物权法对整个社会的物权还是具有基础作用。这种作用主要表现在两个方面：一是区分出物和物权的类型，以建立不同类型的物或物权权利和流转规范；二是建立以个人所有权或私物权为基础的物权法规则，使国家私所有权可以准用于这些规则。
就分类规范而言，大致有三种作法，一种是法国民法典模式。1804年《法国民法典》在 “财产与其占有人的关系”一节中，基本上区分出属于私人的财产和公共所有的财产。但法国民法典没有明确公共所有的财产是否可以转让交易，而只是规定：“不属于私人所有的财产，依关于该项财产的特别规定与方式处分并管理之”（第537条第2款）。这意味着公共财产被纳入到与民法典（私法）规范不同的法律规范中。这便是行政法或公法规范。也许，公共权力机关可通过一定程序“处分”公共财产，使其加入到自由流转的行列。但这也就意味着公共财产失去公有的性质，成为可私有的财产。
第二种是上述所引的西班牙、意大利等国家民法典，不仅区分出公有物与私有物，而且进一步区分出国家享有的公共所有权（针对公有或公共财产）和国家私所有权（针对私有物）。这样的区分，旨在使国家私所有权适用民法，而将国家公共所有权排除在民法规范之外。但是这种适用也只是某些物权的基本原则及其转让和保护规范，而这种所有权的行使因其主体的特殊性，必须呈现出与私人所有权不同的特征。
第三种是德国、日本及英美法系国家，这些国家并没有区分出公有物和非公有物，因而公法人、各级行政区划和国家对其所拥有的物均享有民法上的所有权。但是，这并不是说，所有财产均可以自由处分和流转。例如在德国，联邦、州、县及乡镇等各级政府均有独立的财产，并享有民法上的所有权，其享有的方式和得到法律保护的方式也没有根本区别；唯有公共所有权的取得方式较为独特：政府可以用征税和征收的方式取得所有权。这些公法法人享有的物权，在法理上属于这些公法法人的私有权利[9]。但这并不等于公共机构可自由处分所有物。德国人通过物的流通能力来解决这一问题。认为，为公共目的的物，其流通受公法限制；它可以成为所有权客体，但转让却被禁止[10]。这样，德国采取的肯定公法法人所有的财产与私人所有的财产均处于同一性质（私有财产权利），处理两种身份的人财产的相互流通问题；同时通过物的流通能力来限定公共所有权下的财产随意处分。这种作法，同时也为英美等国家采用。《俄罗斯民法典》可以说也是采取德国模式。该法典将所有权分为公民所有权和法人所有权、国家所有权和自治地方所有权。“一切财产所有人的权利均受到同等保护”，至于国家所有和自治地方所有财产的流通问题，由法典第129条“民事权利客体的可流通性”来解决。
不管采取上述哪种模式，所有的民法典均是以个人所有权为基础设计它的物权体系、建立物权规范的，它不涉及国家所有权；如果涉及国家所有权等非个人所有权也只确认它的性质和客体范围，而对这种所有权本身不作任何规定。国家所有权等非个人所有权，如果针对可交易物的话，那么它完全是民法上的所有权，可以适用民法物权规则，尤其在涉及流转、保护等方面。但是，由于其主体的特殊性，其财产的具体范围、财产所有权主体、财产所有权行使以及如何适用民法物权规则，需要特别法加以规范。
因此，尽管德国法律认为各级政府所有权也是民法上的所有权，但其民法典却根本找不到国家所有权规范字眼。实际上，公共所有权、国家所有权等构成了特殊种类的所有权，而民法典中物权编只能规范以个人所有权为基础的一般物权，民法典对所有权的定义仅仅是对个人所有权抽象，而其余关于物权法的规范，则是以这种抽象的所有权为基础的。至于其他类型的物权则可以在适用一般物权规则基础上制定特殊的规范，达到规范的目的。因此，广义上，物权法可以是包揽各种物权规范的体系，但狭义上的物权法仅指规范个人所有权为基础私有物权体系。正如王泽鉴先生论述到：“在理论上或有认为可以制定一部法典，规定一切物权关系，然因牵涉甚广，技术上诚有困难，举世各国尚无其例。”[11]于是他提出了形式意义上的物权法和实质意义上的物权法的称谓。形式意义上的物权法即是民法物权编，而实质意义上的物权法，除民法物权编外，尚包括其他关于物权关系为规范对象的法律。因此，在存在民法典的国家，仍然需要制定专门的法律规范国有资产或公共财产。例如，日本制定了《国有资产法》专门对国有财产的取得、维护、保存以及管理和处置作了特别规范；同时与国有财产有关的事项按《民法》、《商法》等私法的规定进行管理[12]。其他国家也存在同样的情形。就是英美法国家，也制定有类似的法律法规。例如在美国，尽管没有统一联邦财产法，但是联邦法典第43卷（title）专门规范公共土地，共有40章，其规定之详细，堪称世界之最。
❼ 股权二元结构 是什么意思
流通性是金融工具的基本特性之一，理论和实证都表明，证券的流动性对投资者而言具有重要的价值。中国股市特殊的二元股权结构，造成了中国股票市场上流通股与非流通股内在价值的根本性差异，表现为流通股比非流通股多出一项流通权价值，这使得流通权价值在中国证券市场分析和股票定价中有着不可忽视的作用。流通权价值有助于解释IPO的高折价、二级市场的高股价和高市盈率以及上市公司的融资偏好，还可以用于股票全流通的分析和新股发行定价。简单地说就是流通与非流通的二元结构。
❽ 物权、债权中的“绝对权”“相对权”是什么意思
绝对权与相对权是一项具有理论积淀的学理概念，也是一项具有制度价值的法命题。随着社会的变迁，民法理念的转变，民事权利的不可侵性已宛然成为时代的主题。但是，绝对权与相对权的趋同被过度夸大，两者之间的“中间现象”只是一种例外形态下的制度补充。在社会转型和权利迸发的时代，绝对权与相对权的常规形态，应当从“物债二元定势”转向“多元权利体系”，从“菜刀式”的定性判断转向“阶梯式”的定量分析。我国未来的民法典应当以“尊重+诚信”作为基本行为导向。
概念表述层面的形式分析：“划分线索”的把握（一）绝对权与相对权的划分界说 ：
第一，客体标准/支配模式：通过“权利客体”的利益实现机制
回顾传统民法财产权理论的发展脉络，绝对权与相对权的划分首先表现在“物权”与“债权”的二元分立上。基于此，人们对于绝对权与相对权的理解起初具有鲜明的“物债思维定势”。债权物权区分说的发展可分为四个阶段。第一个阶段是萌芽阶段，指的是从罗马法至中世纪日尔曼法为止的阶段；第二个阶段是对人权与对物权的阶段，指自罗马法复兴至自然法学为止的阶段；第三个阶段是债权物权区分说的建立阶段，指自萨维尼至《德国民法典》颁布为止；第四个阶段是债权物权区分说在20世纪的批判与发展阶段。具体体现为：
（1）客体上：物权的客体是物， 而债权的客体则是他人的行为。
（2）效力上：物权具有对抗一切人的普遍效力， 而债权则只具有针对特定人的效力。这实际上就是我们所说的绝对权与相对权的区别， 是根据两种权利的法律效力所进行的区分， 是一种抽象认识的结果。
第二，主体标准/对抗模式：界定“义务范围”的效力辐射边界
（1）一项权利可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利便是绝对权。在另一方面，一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力，这种权利便是相对权。
（2）绝对权原则上相对于所有的其他人而存在。绝对权创造一种法律上“可以（如何）”和“应当（如何）”的潜在状况，这种状况一开始并不形成特定的法律关系。相对权存在于特定的人与人的相互关系之中，并且把它们联系在一起构成法律关系。
（3）绝对权赋予权利人可以对抗所有他人的一定法益，从而每一个他人就此负有义务。要允许权利人享有这种法益，还要不侵犯这种法益。相对权，是指只针对某个特定的人的权利，这个特定的人负有义务或受到某种特定的约束。〔5〕
第三，双重标准/对抗+行为模式：借助“效力范围+权利内容”的双重界定
（1）绝对权指对于一般人请求不作为的权利，有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为。
（2）所谓绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为，即可以实现，并能对抗不特定人的权利。因为绝对权的权利人对抗的是除他以外的任何人，所以又称为对世权。所谓相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人。相对权的权利人对抗的是具体、确定的义务人，因此，又称对人权。
（3）绝对权是指义务人为不确定的一般人的权利，权利人可以向一切人主张权利，因而又称对世权。绝对权的权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现其权利。相对权是指义务人为特定人的权利，权利人只能请求特定人为一定行为，因而又称为对人权。相对人的权利只有通过义务人实施一定行为才能实现其权利。
（二）绝对权与相对权的划分评析
第一，关于绝对权与相对权的“划分标准”分析绝对权与相对权的划分正式摆脱“物债思维定势”的影响是伴随着西方社会在19世纪末20世纪初的“权利爆炸”而逐渐实现的。层出不穷的新型民事权利使得绝对权的范围呈扩张之势，由此，绝对权与相对权便顺势演化成为了物权与债权的上位概念。
其一，学理标准上的历史传承： 绝对权与相对权的划分通常集中表现在物权和债权的界分上。物权债权相互区分的确立，从纵向的维度来看，大致是沿着早期主要依客体区分，过渡到主要依效力区分，到近期出现了主要依内容而区分；而从横向的维度而言，既存在依客体、效力和内容之间的交集来确定区分，也存在着主要依效力或内容而判定的立法实然，在学说上也多有歧见，这都为之后对物权债权区分理论的质疑埋下了伏笔。
其二，立法标准上的淡化处理：虽然理论层面亦有争议，但绝对权与相对权的划分早已成为大陆法系民事权利体系构建的基石。值得注意的是，这种立法实用主义倾向更多追求的是具体权利的设计，而不再过于关注上位概念间的界定，甚至将其完全隐含在法律条文背后。回顾上述划分标准的转变，我们可以看到：绝对权与相对权逐渐从物权和债权中“分离”并演变成一组重要的民事权利群。
❾ 物权法中关于担保物权公示的法律效果的内容是什么
我国担保物权的变动模式。我国物权法在担保物权公示的法律效果问题上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路，只是前者为主，后者为附。
其一，就抵押权而言，依据《物权法》第187至189条之规定，不动产与动产抵押区别对待：对于建设用地使用权、已建或在建的建筑物等不动产抵押，基本采登记生效主义，不办理抵押登记，抵押权不生效。对于生产设备、原材料，产品、半成品、交通工具、正在建造的船舶、航空器等动产抵押，采登记对抗主义，抵押合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。在此，有两点恐生疑问，需加探讨。其一，我国物权法将“第三人”限制为“善意第三人”，善意系指不应知道且实际不知道在抵押物上设定抵押权的第三人，当无异议。问题是，第三人的范围如何确定，是否包括抵押权人以外所有对同一标的物享有债权或物权之人?依笔者愚见，所谓第三人应特指对同一标的物享有物权之人，而不包括一般债权人。一些学者担忧，动产抵押未登记公示，如承认其优先效力，则债务人之一般债权人，必遭不测之损害。王泽鉴先生针对该观点指出，“一般债权人借与金钱，系信赖债务人之清偿能力，故应承担其不获清偿之风险。其既与动产抵押之标的物无法律上之直接关系，实不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免遭受不测之损害，应设定相保物权”。笔者甚以为然。其二，车辆、航空器等部分特殊动产在一定机构设有登记簿，登记取代了交付或占有成为物权的表征方式。大部分动产，以占有或交付为其所有权取得的表征方式，而一般动产抵押权产生对抗效力则以登记为表征方式，这样形成在同一物上的物权表征方式的二元结构，是否会因此产生无法解决的权利冲突?比如，甲公司从乙公司购买的机器设备，该机器设备在出卖时系甲公司占有，从占用这一所有权的表征方式看，应系甲公司所有。但从中无法判断是否存有抵押权负担，因为抵押权系另一公示方式。当乙公司仅从占用判断甲公司具有处分权而买受该机器设备，而该机器设备在此之前已抵押给其他人并办理抵押登记时，权利冲突不可避免。为此，有学者认为这一权利冲突是物权表征方式的二元化的必然结果，一旦冲突发生便不可化解。笔者不以为然。动产抵押区别于质押的一个重要特征是不转移占用，在不能以交付作为公示方式的情况下，除非因噎废食不承认一般动产的抵押，总要有一种公示方式，由抵押不占有抵押物的特征，无论选择何种公示方式，均不可能与一般动产所有权的表征方式相同。何况，动产抵押登记，乃最经济且为承认动产抵押国家普遍采用的公示方式。事实上，同一动产上不同物权的表征方式的二元化，只有在物权法对动产抵押登记机关没有明确规定或不统一的情况下，才会使动产交易中的不测损害难以避免。在我国物权法明确规定动产所有权与抵押权不同的公示方式，且明确规定登记机关的情况下，权利冲突是可以避免的。即使没有避免，亦是可以依据一定规则解决的、当然，交易中查阅登记资料，会增加交易成本，影响交易的便捷，这是物尽其用所必须付出的代价。
❿ 如何理解《物权法》第199条
【创新点:《物权法》关于抵押权的设立采取了二元化的立法模式。在登记生效主义立法模式下,只有“须经登记”的抵押权;在登记对抗主义立法模式下,则有“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权。如何确立“须经登记”的抵押权、“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权之间的优先受偿顺位规则,《物权法》第199条在修正和继承其前身中非但没有趋于精致,而且失之错误。因此，本文作者认为对其不足,应在说理的基础上适时予以修正。】【关键词】抵押权;登记立法主义;优先受偿顺位 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第199条对同一财产上两个以上抵押权的优先受偿顺序作了规定:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。显然,《物权法》的该条规定源于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第54条。[1]相对于《担保法》第54条关于抵押权优先受偿次序的规定,作为后发者的《物权法》显然有进步:如《物权法》将《担保法》第54条中的“担保合同以登记生效的”这一未经“区分”的说法予以彻底纠正;将《担保法》54条中的“抵押物登记”纠正为“抵押权登记”等。但除此之外,不无遗憾的是,对于《担保法》54条中的精华,《物权法》在“去”与“取”中迷失了根基———“去”多了并“取”少了,这主要表现在:一是《物权法》第199条没有延续《担保法》第54条的立法基础———区分抵押权设立的登记生效主义与登记对抗主义;[2]二是《物权法》对登记对抗主义立法体例下未经登记抵押权的物权属性缺乏清醒的认知,这导致了本条的严重错误。对此,本文试着在说理的基础上提出立法修改建议。一、抵押权的设立与登记立法主义作为定限物权的抵押权,其设立或后尘于所有权或同步于所有权。抵押权的设立之所以不能先期于所有权,除了其本身“栖息”于其它物权如所有权或用益物权的特性外,还有更为深层次的原因即物权之存在须以“特定物”的存在为先决客观条件。以此为基础,关于抵押权的设立,尽管我国《物权法》确立了不同的登记立法主义即登记生效主义和登记对抗主义,但抵押权的设立所需要的客观条件即须有“特定物”之要求,并没有也不可能有因登记立法主义的不同而相悬异。①暂且不论设立抵押权的主观意思究为债权意思还是物权意思,但就抵押权设立的客观条件即“特定物”的存在而言,抵押权设立的登记生效主义和登记对抗主义所采取的立法技术方案则大异其趣:抵押权设立的登记生效主义坚决地贯彻了物权变动的区分原则并在时间上和空间上予以客观化标志———抵押合同自合同成立时生效,抵押权自登记时设立;而抵押权设立的登记对抗主义则没有在时间上(尽管可以或者不排除在理念上秉持物权变动的区分原则)将物权变动的远因行为即债权合同与近因行为即物权合同分离,而是做了一体化的处理。同为抵押权的设立,为何不同的登记立法主义就登记的法律意义采取了不同的法律效果呢?依法律行为物权变动的客观条件,就是客观世界中需有一个先期存在的物权,而先期物权的存在,又需要有特定化了的“物”的客观存在为其前提。所以,一般说来,关于依法律行为物权变动的客观条件,就因此转化成了特定化了的“物”的客观存在。①在民事立法中,以什么样的立法技术反映物权客体的特定化要求,各国民法典的立法技术颇有不同,主要有以下两种方式:一是以“特定物”为交易前提的立法技术,此即以《法国民法典》为代表的立法技术。从《法国民法典》的有关规定可以看出,标的物所有权的变动,仅仅依赖于当事人的债权意思(如合意、债的效果、当事人同意等)即可实现。①难道真的仅仅依据当事人之间的债权意思就足以引起物权的变动吗?从法典的文义来分析,答案似乎是这样的。但一个常识性的问题不能被忽略:如果没有先期的物权亦即没有客观化了的“特定物”的存在,仅依凭当事人之间的债权意思,还能引起物权的变动吗?答案就是不能了———这是一个常常被研究者抛在脑后的常识性的答案。但如果以“特定物”的既存为交易前提,相对于交易的结果即物权变动而言,则依当事人之间的债权意思即可实现物权的变动。二是以“折射”方式表现客体“特定化”的立法技术,此即以《德国民法典》为代表的立法技术。《德国民法典》关于物权变动立法主义采取的是公示生效主义,其公示形式即“登记”或“交付”所要折射的不是别的,正是以此“光源”之所在———物权的客体已经特定化了。如果没有特定化的物权客体,哪里能够办理“登记”手续以及何以能够被“交付”?也就是说,不动产之“登记”或者动产之“交付”这些物权变动形式,其“折射”出的正是物权的客体即“物”已经被特定化了。①《物权法》第十六章关于抵押权的设立,采取了二元主义的登记立法主义:在不动产上设立的抵押权采登记生效主义,在动产上设立的抵押权采登记对抗主义。[3]这样以来,就有“须经登记”的不动产抵押权和“经登记或未经登记”的动产抵押权。因此,对于设立于不动产或者动产上的抵押权而言,就对应了如下的结论:凡不动产抵押权,必是已经办理完毕登记手续的抵押权;签订不动产抵押合同后,未办理登记手续者,则只能产生抵押合同之债权,绝无不动产抵押权可言。动产之上设立的抵押权则可以分为“经登记”的动产抵押权和“未经登记”的动产抵押权,尽管理论上并且实践中也存在因特定物的缺失而设立的动产抵押合同之债权。进而言之,登记在抵押权的设立中所产生的法律效果是不一样的:在登记生效主义者,登记具有抵押权生成的效力,不登记无以产生抵押权;在登记对抗主义者,不经登记并不影响抵押权的产生,登记仅产生对抗效力。总之,依据《物权法》所确立的抵押权设立登记立法主义,现实生活中的抵押权就有了如下三类:“须经登记”的不动产抵押权、“经登记”的动产抵押权和“未经登记”的动产抵押权。对于同一财产上可能产生的数个抵押权,如何确立其优先受偿顺位,确实需要费一番脑筋。现在看来,《物权法》第199条确立的抵押权优先受偿顺位规则,确有不当。暂且先不用展开来讨论,仅就其中的第三项之“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”来说,就与《物权法》第188条和189条确立的“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定相冲突。[4]《担保法》第54条的立法思路确有其科学性,该条区分了不动产抵押权设立的登记生效主义和动产抵押权设立的登记对抗主义,并在此基础上分别处理不动产之上设立的抵押权间的优先受偿顺序和动产之上设立的抵押权之间的优先受偿顺序。《物权法》第199条为何没有在《担保法》第54条的基础上对抵押权优先受偿顺序给出科学的规则?现在看来,问题的根源在于学界以及立法者没有抖搂清楚“未经登记”抵押权的物权法律属性。[5] 二、登记对抗主义立法体例下未经登记抵押权的物权属性[6] 依据上文,本标题所提出的问题本不应是一个问题了。因为我们已经确立了如下结论:在动产抵押权设立的情形,依据《物权法》确立的动产抵押权之登记对抗主义原则,非经登记的动产抵押权,也是抵押权。既为抵押权,其当有物权的一般属性。在此前提下再讨论未经登记抵押权的什么属性,似乎就显得多余了!但是,我们在《物权法》颁布之前甚而在其后时常听到一些学者的如下声音:“物权是绝对权,具有对抗第三人的效力,未经登记的抵押权不能对抗第三人,其还算是物权吗?”言下之意,非经登记的抵押权因缺乏对抗第三人的效力,所以其不是物权。从逻辑上分析推演,所言似乎极是,因为这里推理的形式逻辑似乎没有漏洞,但这一说法的欺骗性也就在这里。在登记对抗主义立法体例下,存在有“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权,一如上文所述。既然有未经登记的抵押权,则从逻辑上看,未经登记的抵押权是物权之一种类型即抵押权,当属无疑。在经登记和未经登记之间,抵押权本身发生了什么样的变化呢?这就是《物权法》在其有关条款中坦言的“(抵押权)未经登记,不得对抗善意第三人。”[7]将《物权法》的这一规定与“未经登记的抵押权不能对抗第三人,其还算是物权吗?”的断言比较,我们发现,两者之间的差异仅在于后者缺少了前者的“善意”二字。何谓“善意第三人”?这一抽象的字眼须被放置于生动活泼的物权法律关系实景中,才可以被具体化以及才得以被明晰。例如,某甲享有对某一动产之上的抵押权,某丙因其过失行为侵犯了该动产或使其价值减损,某甲是否可以其对该动产之上所享有的抵押权对某丙请求停止侵害或者损害赔偿?在回答这一问题之前,我们先要回答某丙算不算是第三人?其中的一种情形是,若以抵押权人某甲为第一人,抵押人某乙为第二人,则某丙就可以算是第三人;另一种情形是,若以某甲为抵押权(物权)人,则除其之外的其他所有人包括抵押人某乙在内等,则都是第三人。因为抵押权是一种物权,抵押权人不仅可以直接支配物并得以排除他人的干涉。与此同时,包括抵押人在内的其他人则负有不得侵害抵押权的义务。对于抵押权人以外的其他人而言,其可以不知悉抵押物为何人所有,但其定然知悉抵押物不为自己所有。既然不为自己所有,则不得侵犯之。就是说,在侵害抵押权的情形,一般无有侵权人因善意而免责的问题。所以,在上述两种情形下,某甲作为抵押权人当然享有对抗“第三人”权利,且不论该第三人是否有其主观上的善意、恶意。[8]所以,严格说来,前述“善意第三人”,当不包括在上述两种情形中。[9]那么,“善意第三人”是指哪一种情形呢?在回答这一问题之前,我们有必要对物权法律关系进行学理上的分类:物权法律关系可以被分为静态物权法律关系和动态物权法律关系。②前述两种情形,以笔者的见解,当属静态的物权法律关系。在静态的物权法律关系下,物权(抵押权)人可以对任何侵害其物权之圆满状态者,主张权利;并且,在静态物权法律关系下,对于侵权者而言,其责任构成或者以恶意为归责要件者,或者不以恶意为归责要件,但不论哪种情形之下,其中绝无可以言其“善意而又侵权者”。所以,“善意第三人”在静态物权法律关系的社会实景中,一般无有存在空间。接下来看在动态的物权法律关系中的“善意第三人”。依据当事人之间的协议,并且在“特定物”这一物权变动之客观条件具备的情形下,依据抵押权设立的登记生效主义,如果登记没有出现错误的话,抵押权之登记名义人亦为事实上的抵押权人。在同一财产上后设立抵押权的人不能以自己不知有先期抵押权的存在而主张主观之善意,因为法律制度对此情景下的第三人的知情采取的是推定的方式:登记的抵押权被推定为人人皆知。所以,在登记生效主义立法体例下,如果没有出现登记错误,就没有所谓的善意第三人的存在空间。这样一来,在动态物权法律关系下,就只剩下抵押权登记对抗主义立法模式下的情形了。如在“特定物”之物权变动客观条件具备的情况下,当事人之间协议的成立就是抵押权的设立。若此情形下的抵押权未经登记,其是否可以对抗后续设立的另一抵押权?对此一问题,《物权法》的用语是“未经登记,不得对抗善意第三人。”此所谓“善意第三人”,当是指如下情形:如甲在某一财产上设立抵押权,该抵押权未经登记,其后在同一财产上,丙又设立另一抵押权,若实行抵押权,甲与丙的抵押权谁者优先受偿?笔者给出的答案如下:如丙不知甲在该同一财产上先期设有抵押权且丙未办理抵押权登记手续,则甲与丙按照其债权比例受偿;如果丙不知甲在该同一财产上先期设有抵押权且丙已经办理抵押权登记手续,则丙优先于甲受偿。此番情形之下,丙皆为《物权法》所指称的“善意第三人”;但如果丙知悉甲在该同一财产上有抵押权,则不论其是否办理完毕登记手续,都将因其主观上知悉甲之先期抵押权的存在而不能优先于甲受偿。至此,我们能够抖搂清楚的是,所谓“未经登记,不能对抗善意第三人”中的第三人,只有“善意的交易第三人”。《物权法》没有在“善意”之后并“第三人”之前加入“交易”二字,导致对这一问题不能抖搂清楚的人士众多。上述逻辑推理的隐蔽性就在这里。对此,应以回到元点的态度和方法,理出个新头绪、整出个新结论、提出个新方案。[10] 三、二元登记立法主义下的抵押权优先受偿次序规则 《物权法》关于抵押权的设立分不动产与动产之别而采取了不同的登记立法主义,已如上述。对不动产抵押权,因物权立法采取了登记生效主义立法体例,所以现实法律社会生活中就不会存在未经登记的不动产抵押权。如此一来,在同一不动产上设立的数个抵押权之间的优先受偿顺序,其规则就是这样的:按照登记的先后顺序确立抵押权的优先受偿顺位———登记在先者优先于登记在后者。除此之外,既无有抵押权的存在,也就无所谓抵押权的优先受偿顺序问题。在这一判断之下,《物权法》第199条第一项的规定可以适用于不动产抵押权。该项规定与《担保法》第54条第一项规定无异。这样一来,从应然的角度讲,《物权法》第199条第二、三项的规定应对的就不再是不动产抵押权。关于这一点,从该条之第二、三项渊源于《担保法》第54条第二项,可以得到佐证。对动产抵押权,因我国《物权法》采取了登记对抗主义的立法体例,所以,就有了经登记的动产抵押权和未经登记的动产抵押权之别。未经登记的抵押权也是抵押权,抵押权的登记与否,仅有对抗力之有无的区别。在这种情况下,抵押权优先受偿顺位规则应当这样确立:皆已经登记的动产抵押权,按照登记的先后顺序确定受偿的顺位———登记在先者优先于登记在后者;顺序相同的,按照债权数额比例受偿。既如此,《物权法》第199条第一项的规定亦可适用于经登记的动产抵押权之间的优先受偿顺位。《担保法》第54条中的“抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿”的规定,即是此理之所在。对于动产抵押权未经登记的,如果后抵押权人在设立抵押权时知悉前动产抵押权的存在,则不论后抵押权是否经登记,前后抵押权按照设立的先后时间顺序确立优先受偿顺位———先设立的动产抵押权优先于后设立的动产抵押权受偿。对此情形,《物权法》第199条未能筛理清楚并给出相应的规定。如果后抵押权人不知悉前抵押权的存在,且后抵押权人亦没有办理抵押权登记手续者,前后抵押权按照债权数额比例受偿———前后两抵押权都不失其身为抵押权的物权属性,但对于不知情的善意后抵押权人需要给与平等保护。对此,《物权法》第199条第三项的规定,可予适用。如果后抵押权人不知悉前抵押权的存在,且已经办理了抵押权登记手续,则后抵押权人善意取得抵押权———后抵押权人优先于前抵押权人优先受偿。[11]对此,《物权法》第199条第二项可准予适用,但需要附加“善意”条件。这样做是为了维护登记制度的正常运行。综上,我们关于抵押权的优先受偿顺位规则简述如下:1.不动产之上的数个抵押权以及动产之上数个经登记的抵押权之间,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权数额比例清偿;2.动产之上的抵押权未经登记的,不能对抗设立在后的善意交易第三人:(1)后抵押权人知悉前抵押权存在的情形,先设立抵押权优先于后设立抵押权受偿;(2)后抵押权人不知悉前抵押权存在且已经办理完毕登记手续者,后抵押权人善意取得抵押权,优先于前抵押权受偿;(3)后抵押权人不知悉前抵押权存在的情形,抵押权按照债权比例受偿。[12]四、结束语《物权法》是在一片争论声中通过的。《物权法》立法过程中产生众多争论的一个很重要的原因,笔者认为是包括立法者在内的广大人民群众对物权法的基本概念、基本原理和基本技术,缺乏应有的共通知识。在这样的法制背景之下,《物权法》有关条文中存在这样或那样的不足甚至错误之处,实属在所难免。[13]今天,面对已经颁布的《物权法》,我们的态度不应是喋喋责备。立法的目的是为了司法。因此,如何在司法实践中对《物权法》中的明显不足或者错误予以纠偏、改正,倒是需要我们静下心来巧斟细酌的事情。因为,为了维护《物权法》的面子而不予正面应对,终究不是办法,司法实践方面尤有迫切的要求。面对《物权法》第199条尤其是其第三项暴露出的学理错误以及由此造成的司法实践难题,笔者所要采取的就是在学理上力求给予说清楚,在司法实践上努力给出具体操作的技术方案。当然,是否就已经做到了上述两点,请大家批评。 --------------------------------------------------------------------------------参考文献: ①董学立.论物权变动中的主客观条件[J].法学论坛,2008,(3):102. ②董学立.物权法研究———以静态和动态的视角[M].北京:中国人民大学出版社,2007:1.注释： [1] 《中华人民共和国担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”[2]尽管《担保法》第54条没有区分抵押合同之债权和抵押权,但该条立足于抵押权的登记生效主义和登记对抗主义区分之上,在设计同一财产上两个以上抵押权的受偿顺位时,以区别对待。《物权法》第189条的规定恰恰就忽视了这一点。[3]尽管《物权法》没有明言,但依据《物权法》第187条、第188条以及第189条的规定,可以确认《物权法》关于抵押权的设立采取了不动产抵押权设立的登记生效主义和动产抵押权设立的登记对抗主义。但《物权法》第187条和188条关于“未来物”上抵押权的设立,违背了抵押权设立的客观要件即“特定物”要求。对此,请参见拙文《如何理解第187条、188条》,载《政法论丛》2009年第1期。 [4]依反对解释,未经登记,其可以对抗恶意第三人。如果未经登记的抵押权第三人知悉,则可以对抗之,此时,后抵押权人则应后续于先抵押权人受偿。[5]这并不是说《担保法》抖搂清楚了“未经登记抵押权的物权法律属性”,《担保法》只是在没有区分债权行为和物权行为的更加低级错误的基础上,划拉出了一个正确的抵押权间的优先受偿规则而已,这有点像是“歪打正着”。与此相对照,《物权法》却在区分原则的基础上搞混了登记对抗主义法制下非经登记抵押权的物权法律属性,这有点像是“丢了西瓜”。[6]以语义进行分析,“未经登记的抵押权”只是抵押权未经登记而已,其本身是抵押权并不因未经登记而被否定。所以,“未经登记抵押权的属性”应当还是抵押权即物权。但因其未经登记不能对抗第三人的原因,一些人士就否认了其物权属性。[7]如《物权法》第188条、第189条,等。[8]作为物权请求权之一的停止侵害、排除妨碍和妨害预防等,不以侵权人的过错为要件;对于侵权的损害赔偿而言,一般以过错为要件。[9]因为抵押权人享有物上代位权,所以,其完全可以直接行使侵权损害赔偿请求权;在抵押人怠于行使排除妨害和妨害预防请求权时,抵押权人也可以行使直接行使上述物权请求权,以保护其未来抵押权的实现。[10]所谓“回到元点的态度和方法”,即笔者在学术研究中秉持的搞清楚基本概念、基本原理和基本技术。就本文研究的问题而言,物权设立的“特定物”条件、物权与公示的关系等,就是分析《物权法》199条的的基本元点。[11] 《物权法》相关条文中有关“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定,实质上就是物权善意取得制度在抵押权变动中的应用。[12]这里省略了善意取得的第三个条件即支付了合理对价。