德国版权法第三部分第15条

⑴ 什么是德国基本权的第三人效力问题

一、第三人效力是德国问题吗？

基本权是否（Ob）对私法产生效力，如果回答是肯定的，那么如何(Wie)产生效力并且产生哪些（Welche）效力1， 即是本文所追踪的目标-- 基本权第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）问题。在德国，这个问题也常常在"基本权与私法"标题下讨论2; 也有人称其为水平效力（Horizontalwirkung）3问题，水平意指私主体间的平等关系，相对应的是国家和公民之间的垂直的上下位关系（vertitale Unterordnung），而这种上下位关系与德国基本法人民主权理念严重冲突，所以"水平效力"一语不应使用4。

第三人效力问题在深受德国法影响的日5、韩、台6照搬照抄应该不算奇怪，可美国7、南非8宪法学界也争论这个问题，可见它不仅仅是大陆法或成文法的问题；第三人效力被奥地利9、瑞士10、荷兰11、比利时、葡萄牙12、意大利13、爱尔兰和西班牙14等欧盟国家所接受不算意外，但是欧洲人权法院15和欧盟法院16也接受这一范畴，可见它不仅仅是内国法问题; 西方学者对这个问题吵了五十年仍乐此不疲，现在中国宪法学界也要拿此开题，可见它不仅仅是基督教文化问题。它是每一个宪政国家都要面对的问题，宪法的效力与界限的问题，宪法诉讼的基础问题。

第三人效力问题的原产地在德国，准确地说是基本法生效后的德国。依照传统的公法与私法的区格，基本权问题产生在公民与国家之间，其功能在于保护个人的自由领域不受公权力侵犯。私法制度处理公民与公民之间的法律关系，充分地体现了对个人自由的尊重，所以长时间以来，基本权和私法关系并没有任何瓜葛。尽管通信自由是否拘束私法主体在1919年生效的德意志帝国宪法时代即被讨论过17，由于那时基本权还没有拘束力，所以讨论没有实际意义。到了纳粹时代，践踏公民基本权的现象成为社会常态。1945年二战结束，道德反省与法制重建压力下，恢复发展基本权理论成为法律理论与实务界首要任务。由于托管因素的存在，直至1949年10月联邦共和国这一新的国体（国家组织法的研究对象）才出现，也正是这一时间差造成了50年代的基本权理论大讨论与大繁荣18。第三人效力之争便是这理论大潮中的第一浪。

二、第三人效力之争

这一场讨论并非开端于自由基本权问题，而是源自一个平等权问题。1949年刚刚被选出的第一届联邦议会（Bundestag）在将宪法所确认的重要内容进一步以法律的形式明确化的任务上表现懈怠19。1950年 H.C. Nipperdey在其名篇"妇女的同工同酬（问题）"20中第一次提出：基本权应该具有直接第三人效力（unmittelbare Drittwirkung），以司法保护解决立法不足。由于这一观点是Nipperdey针对当时具体问题的权益之计，该观点论证先天不足。不久，Nipperdey和他联邦劳动法院的同事们（Nipperdey是联邦劳动法院首任院长兼第一庭庭长）等来了一个合适的案子：一个希望接受培训成为护士的女孩在与她所工作的一家私立医院签订了劳务与培训合同，合同中有一条：一旦女孩结婚，院方可以辞退她。后来她结婚了，医院依合同辞退了她。她以解雇行为侵犯了她婚姻家庭自由（基本法第6条第1款）、人性尊严（基本法第1条第1款）和人格自由发展权（基本法第2条第1款）为由提起诉讼。 联邦劳动法院于1957年5月5日，认定该合同因侵犯原告上述基本权无效。随后，陆续确认了观念自由（Meinungsfreiheit）,平等权（Gleichheitssatz）对私法关系的直接拘束力21。

有趣的是，联邦宪法法院的法官们却在第一时间对与Nipperdey针锋相对的Guenter Duerig的"间接第三人效力说（mittelbare Drittwirkung）22"作出了积极反应23。1950年，汉堡媒体俱乐部主席Erich Lueth向影片发行与制作商发出呼吁，联合抵制纳粹时期一著名反犹导演的新作。该导演依据德国民法典第826条以Lueth违反善良风俗造成其损失为由起诉，在民事法院环节Lueth 被认定侵权。联邦宪法法院在Lueth 提起宪法诉讼后，推翻了民事法院的判决，认为该判决侵犯了Lueth的言论自由权（基本法第5条第1款）。"基本法不是价值中立的秩序（wertneutrale Ordnung）…在其基本权部分一个客观的价值秩序（objektive Wertordnung）被设定…这一价值体系必须作为宪法基本决定对所有法领域有效；立法、行政和司法要从中获得指示（Richtlinien）与动力（Impulse）。它当然也影响民法，任何民事法规不得与它相冲突…"

从Nipperdey与Duerig五十年前的第一次交锋到现在，基本权对私法产生影响已是共识24， 关于"如何产生和产生哪些影响"的争论却从未停止过25，德国学界为这个问题前所未有地投入了巨大的精力与热情26。相对而言，司法界表现得比较理性，1984年起联邦劳动法院不再承认直接第三人效力27; 至2002年2月为止28，在联邦宪法法院的100多卷本的裁判中，涉及第三人的有220个29，直接提到Drittwirkung（第三人效力）的只有两次30。那么为什么宪法法院没有再提这一概念呢? 难道Schwabe说对了，第三人效力从来就是一个伪命题？我认为可能出于两点原因：一个是司法实务希望摆正与基本权Dogmatik的关系，另一个是第三人效力问题消融在基本权Dogmatik论战之中，它变成了每一种基本权理论都必须要处理的，同时也不再独立的一个问题。

Dogmatik 是一个中文中无法翻译的概念，无论是"释义学"、"教义学"、"学理"还是"教条"都不能准确反映其德文愿意。Cremer 在"自由基本权"一书中写到，"Dogmatik是法学家从司法裁判中提炼出来的，通过一致的结构与概念将规范分类化和典型化，为司法实务工作者在规范应用过程中提供标准程序和标准观点，可以减轻论证负担的一套理论"31。从中我们可以看出，Dogmatik是从实践中来到实践中去的一套标准化流程。任何一个法学家在提出自己的Dogmatik 、"学说（Lehre）"和 "理论（Theorie）"的时候，都应是建立在司法实务的基础上的，即使所持观点是批评性的。如果该理论偏离实务观点太远，即不是或不再是Dogmatik, 而是法学家自己的法律解释（Auslegung）。个人以为，在第三人效力问题上，联邦宪法法院在表明观点后，慎用Dogmatik名称是在有意与理论争执保持距离，维护自身的中立性与客观性。

⑵ 德国著作权一元论概念

德国著作权一元论，指在著作权立法上，主张著作权的一元性或单一性的理论。其版内涵和外权延是，该理论认为著作权既非纯粹的人身权，亦非纯粹的财产权，而是一种特殊的有机复合体，无法以分割，著作人身权和著作财产权共同构成著作权。著作权就是著作人身权和著作财产权的复合体，对其中任何一种权利的保护，都必然的涉及到另一种权利的保护，进而反对与著作人身权有密切联系而不可分割的著作财产权的转让。

⑶ 对物权法第9条和第15条怎么理解

应当有具体的情况介绍,这不是理论探讨.
你倒是问了一个非常专业的，基础理论性问题。这是中国民法引进德国民法典有关物权合同和物权变动的概念。第九条的意思指物权登记后才成立，才有对世效力，权利人才能行使该权利。而第十五条讲为了设立物权，双方可以签订一个合同，合同签订后生效，不以登记为生效的条件；不代表物权已经成立。
比如我为某人贷款提供抵押，和银行签一个抵押担保合同。这时，适用第15条，签订后合同生效，如果我反悔，不办手续，我要承担赔偿责任的。但是这时抵押权没有成立，银行凭抵押合同拍卖我的房子不可以。我也可以和很多银行签抵押合同，但是他们都没有拿到优先权。
如果我到交易中心办登记后，银行就拿到他项权，适用第九条，这时如果判决我要承担担保责任的话，银行可以申请拍卖房子，享有优先权，其他和我签了抵押合同的银行，因为没有登记，所以不能行使优先受偿的权利。
两者关系讲，第十五条讲物权变动的基础，第九条讲物权变动本身。

⑷ 世界上最早的版权法《安娜法》是___颁布的.(3分) A, B, C, D, A,德国 B,法国 C,英国 D,美国

C,英国

安娜法令是1709年英国议会通过的世界上第一部版权法。其名称是后人为简便而冠之以当时—在位的英国女王安娜之名，非该法的原名。

该法规定，当时已经出版的图书，自法律公布之日起，其作者拥有为期21年的重印独占权，当时尚未出版的作品，版权保护期为14年，如果14年期满后作者尚未去世，可以顺延14年。

《安娜法令》废除了皇家颁发许可证制度，承认作者是版权保护的主体，对作者实行有限制的保护，这在版权史上是一次飞跃，是版权概念近代化的一个突出标志，对世界各国后来的版权立法产生了重大影响。

(4)德国版权法第三部分第15条扩展阅读

1710 年 4 月 14 日，英国通过了世界上第一部版权法《安娜法令》。

《安娜法令》原名《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》。由于该法在议会通过后，由安娜女王批准实施，故称《安娜法令》。

颁布于 1709 年、并于 1710 年生效的《安娜法令》，是世界上第一部保护著作权的法律。该法首次承认作者是著作权保护的主体，确立了近代意义的著作权思想，对世界各国后来的著作权立法和著作权法律保护产生了重大影响。

由于《安娜法令》颁布时，作品的表现形式仅限于印刷和手写方式，因此该法所保护的作品仅限文字作品及以书面形式出现的美术、音乐作品。

《安娜法令》规定，作品自首次出版之日起，其作者享有 14 年的版权保护期，期满作者尚未去世，可以顺延 14 年。

当十九世纪末大清王朝还援用《大清律例》来压制出版事业之时，世界上第一部保护版权的法律《安娜法令》却早于十八世纪初就在英国议会获得通过。法律作为上层建筑反映了一个国家经济社会发展的水平。

⑸ 专利法第15条

中华人民共和国专利法
第十五条 专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。
除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。
【释义】本条是关于行使共有的专利申请权、专利权的规定。
专利申请权的共有，是指两个以上的单位或者个人共同拥有专利申请权；专利权的共有，是指两个以上的单位或者个人对授予专利权的发明创造具有所有权。这次修改前的专利法未对共有的专利申请权、专利权的行使作出规定。考虑到与物权法上关于共有权行使的规定相比，这两种共有权的行使有其特点，这次修改专利法时增加了本条内容。本条对共有专利申请权、专利权行使的规定是：
1．共有人对权利的行使有约定的，从其约定。即专利申请权、专利权的共有人有权对共有权的行使进行协商，作出约定。比如，共有人之间约定，行使共有的专利申请权、专利权必须经全体共有人同意。
2．共有人对权利的行使未作约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可的方式许可他人实施该专利，即本条在规定共有人之间对权利行使的约定优先的前提下，对共有人未作约定的专利权的实施问题作了规定：一是共有人可以单独实施该专利；二是共有人可以普通许可方式许可他人实施该专利，即许可他人实施该专利时，只能采取普通许可的方式，不能采取排他许可、独占许可等方式，因为这些许可方式会损害其他共有人的利益。比如排他许可，是指专利权人许可某人实施其专利后，就不能再许可另外的人实施其专利。如果一个共有人以排他许可方式许可他人实施共有专利，就剥夺了其他共有人许可他人实施共有专利的权利，这对其他共有人不公平。所以，本条对许可他人实施专利的方式作了限制。同时，本条对许可他人实施专利的使用费问题作了规定：使用费在共有人之间分配。
3．除上述规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权，应当取得全体共有人的同意。即在共有人对行使共有的专利申请权或者专利权未作约定的情形下，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施其专利。除此之外，对其他权利的行使应当取得全体共有人的同意。

⑹ 德国关于冲突法的规定！

（二）德国冲突法的变化
在德国，人权问题影响冲突法是通过违宪审查机制来实现的。在人权保护方面，为吸取第二次世界大战的教训，联邦德国宪法第1章就规定了基本人权问题：“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任，去尊敬与保护之”。“德国人民承认，不可侵犯与不可剥夺之人权，既是每个社团、也是世界和平与正义之基石。”两德统一以后，原西德宪法适用于德国东部地区，但做了一些修改，增加了关于男女平等方面的规定。在宪法第3条第2款“男女享有同等的权利”之后，加上了“国家促进真正落实男女平等，并致力于消除现存的一些不平等”的规定；在其第3款“任何人不应因其性别、家世、种族、语言、籍贯、出身、信仰、宗教见解和政治见解而受到歧视或享受特权”之后，补充规定“任何人不应因其残疾而遭歧视”。由此，德国宪法对基本人权的重视和保护可见一斑。
德国宪法法院作为德国宪法的解释者，长期以来为国家权力机关的制衡和保护基本人权不遗余力地发挥着政治和法律的双重作用。在欧共体建立以后，由于最初的三个共同体条约没有明确保护基本人权的条款，德国宪法法院保留了对涉及基本人权问题的司法管辖权。在1974年的Salancel案中，法院认为，如果欧共体缺少一种保护由宪法赋予德国人的基本权利的组织机构与程序，法院就必须保证欧共体法与德国宪法性要求相一致，因为宪法中的权利是不可剥夺的。德国宪法法院认为欧共体缺乏对基本权利保护，特别是缺少一个具有充分立法权的、能对欧洲人民负责的民主选举的议会。只要统一化进程中缺少与宪法要求相一致的基本权利，宪法法院就保留审查欧共体法与德国宪法是否一致的司法权。这种情况直到欧洲法院开始关注人权保护以后才有所改变。
早在1971年，德国宪法法院就曾指出，在冲突法中应该考虑基本权利问题。德国还专门修改了其冲突法（意大利也是一样），删除了在家庭事务中适用对丈夫有利的法律规定，因为这一规定违反了宪法关于夫妻双方平等的原则。1986年《联邦德国国际私法》第6条将德国宪法法院的观点明确地形成法律：“如果适用某一外国法律……与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。”它是德国宪法对冲突法进行限制的最直接的法律依据。在著名的“西班牙人案”中，一位西班牙人准备娶一位德国妇女为妻，该妇女已与本国前夫有效地离婚。根据当时的《德国民法施行法》第13条，男女结婚能力适用各自本国法，而根据当时的西班牙法律，西班牙人不能与离婚的人结婚，德国受理法院最初以此为由驳回他们的结婚请求，后来他们在德国宪法法院提起宪法诉讼。宪法法院作出了相反的判决，认为：宪法第6条保护家庭的规定意味着人们有权缔结婚姻，无论对于本国人还是外国人；同时，德国已加入的《欧洲人权公约》第16条第1款规定，人人有权缔结婚姻，不受种族、宗教和国籍的限制。如果冲突规则的适用结果违反了宪法性的规定，理应放弃冲突规则，而直接适用宪法的相关规定。在随后的许多案例中，德国宪法法院以违反宪法为由，废除了一系列婚姻家庭法方面的冲突规则，这些冲突规则大多以丈夫一方的国籍为连结点来指引法律适用。例如，德国最高法院在1983年废除了《德国民法施行法》第15条，该条文规定：“夫妇财产制，在结婚时夫为德国人，则依德国法。”理由是它们违反了基本法第3条法律面前人人平等和男女平等的规定。该法第17条“离婚依起诉时夫之本国法”也以同样的理由被废除。
总的说来，在欧洲，虽然没有产生具有重大影响力的法律适用理论，但欧洲各国显然接受了美国国际私法各流派对实质公正的价值追求，并将这种价值追求转化为改变或制定与个人权利关联的冲突规则。在这种转化过程中，欧洲各国与美国不同，他们没有含蓄或隐晦地使用“公正”标准，而是直接以人权观念为价值目标，以宪法保障的基本人权为衡量标准，去检验和改变冲突法领域中的具体制度和规则。从制度角度来看，主要涉及国籍和外国人的民事法律地位、公共政策、法律规避与直接适用的法等。
1．在国籍与外国人的民事法律地位方面，一个重要的变化就是欧洲各国普遍淡化了国籍作为连结点在冲突规则中的作用，赋予外国人与本国人同等的法律地位和法律保护。一方面，淡化国籍因素是为了适应欧洲共同体建立以后，各国人民相互流动频繁的客观需要；另一方面，给予外国人（特别是共同体内部各国人民）与本国人完全平等的法律地位、对外国人实行彻底的平等保护，体现了欧洲各国在人权保护方面强调人权普遍性的思想。
2．在公共政策方面，是否违反本国关于基本人权保护的政策成为公共政策保护的一项基本内容（如前文中提及的法国和德国的情况）。从男女平等原则，到诉讼权利救济（欧洲宪政思想中的正当程序保护），都围绕人权问题展开。在人权保护以外的公权方面，则很少引用此制度。
3．在直接适用的法方面，欧洲各国不论是单独还是通过欧共体（现欧盟）制定了大量关于人权保护的实体私法，并且赋予这些法律以强制的直接效力。这表现为两个方面：一是当外国法或共同体法与本国有关人权保护的国内法冲突时，不再按照法律选择的一般规则去适用外国法（或共同体法）；二是当国内法与《欧洲人权公约》或有关人权保护方面的共同体法不一致时，适用人权保护水平更高的法，将国际条约或共同体立法中的内容解释为符合本国宪法保护的人权要求。同时，对于规避人权保护方面法律（包括规避外国有关人权保护方面的法律）的行为，不赋予法律效力。
人权保护对于冲突规则变化的影响最为明显，主要涉及3个方面：
1．出现了结果定向的双边规则。从实质正义的角度出发，在双边选择规则中，法院有权选择有利于某种结果出现的法律。这种规则主要适用于以下3种情况：（1）有利于婚姻、遗嘱和合同成立效力的法律；（2）有利于某种身份关系成立的法律，如非婚生子女的准正，离婚的有效解除等；（3）有利于特定方当事人的法律，如侵权行为的受害者、被扶养人等。
2．在冲突规则中体现对弱者权益的特别保护。如在跨国劳动雇佣争议、跨国消费者权益保护争议以及跨国产品质量侵权争议等方面，除了制定有结果定向的双边规则外，要优先选择对弱者有利的法律。
3．人权保护在冲突法的国际立法方面也起着直接的推动作用。受人权保护思想的影响，许多国家的冲突法立法都进行了修改。这就为相关领域的国际立法提供了可能。在人权保护水平大体一致的西欧国家，自19世纪50年代以后，相继缔结了一些与保护妇女、儿童权益有关的冲突法条约，如1958年《海牙扶养儿童义务判决的承认与执行公约》、1970年《海牙承认离婚和分居公约》等。

⑺ 中德两国在著作权保护上适用的相关法律问题，请懂行的解答

楼主你好!

中国 德国均是《伯尼尔公约》成员国，根据该条约规定，保护的期限为作者专有生之年及其属死后五十年内。因此中国出版社可以不经许可出版他的作品。

不能出口到德国，这会侵犯德国本土的著作权法，国内法优于国际法。

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⑻ 公司法解释（三）第15条

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

(2010年12月6日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，根据2014年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》修正)

第十五条 出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

⑼ 物权法第15条中的法律另有规定或合同另有约定的除外是指什么情形

法律规定的情形例来如：
《物权自法》第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力

合同另有约定的：比如该合同附生效条件或期限的，合同成立时并未生效。

除此之外，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效。

⑽ 谁来讲一下版权法的问题

摘 要:认定版权侵权行为的极大困难是如何确定作品的原创性。通过版权法与专利法、商标法立法目的及相关制度设计的对比,可以明确原创性的内涵;在实务操作中通过对比进行比较更易于把握作品的原创性。对于版权侵权行为,侵权人应当承担的罪过形式,适用我国民法关于过错责任的规定有两大弊端,适用无过错责任原则已成为无法避免的国际趋势。我国版权转让无须登记是著作法上一个不足,提出了要求版权转让登记的合理价值。

关键词:版权;侵权行为;相关问题

中图分类号:D923.41 文献标识码:A 文章编号:1000 5919(2000)02 0141 06收稿日期:1999 09 21

作者简介:李进一(1964—),男,四川省渠县人,暨南大学MBA教育中心副教授。

在知识产权领域,对侵权行为的认定在版权法中最为复杂。其原因在于:作品原创性(独创性)认定的困难、作品版权的取得不依赖于任何审批手续、举证不易等几个方面。下面笔者就版权行为中的有关问题进行探讨,以求教于同仁。

1 早在1992年,美国法院和中国法院便分别在阿尔泰案和李淑贤与王庆祥就《末代皇帝的后半生》一书诉贾英华案中开创了对涉嫌版权侵权行为的“三段论侵权认定法”。[1](P482)“三段论”法,就其本质来说是对作品思想表达的原创性的注解和诠释。其第一步为抽象法,指将作品的“思想”(idea)排除在版权法的保护范围之外。这是版权法原理的基本要求。尽管各国版权法对作品的创作高度要求不一,但没有哪一个国家会把思想纳入版权法的保护领域。《伯尔尼公约》第9条第2款和《WTO版权条约》第2条明确规定:“版权保护延及表达,而不延及思想、过程、操作方法或数字概念本身。”我国版权局于1998年1月8日提交的著作权法修正草案(下称草案)第5条也增设了版权法保护表达,不保护思想、概念、发现、原理、方法、体现和过程的条款。这种立法体制为司法机构在具体的实务操作中提供了一条版权法保护什么、不保护什么的标准,从宏观的角度给版权法实务指明了方向。应当说,从理论讲作品的思想和表达的界限是明确的。然而,近年来随着版权法将计算机软件纳入保护范围以后,作品的思想和表达的界限在实务中出现了越来越模糊的趋势。1986年,美国的威兰诉杰斯罗一案便将版权法的保护范围指向了思想。[2](P53)不过尽管存在着实务中这样的困难,“三段论”的第一步抽象法的运作还是有效的,它试图在思想和思想的表达之间划一条线,以将作品的思想抽象掉,避免了版权法保护范围的混淆。“三段论”的第二步是过滤法,指将虽属思想的表达但又属于公有领域的东西过滤在版权法的保护范围之外。公有领域的东西包括只有惟一的一种表达的作品,超过版权保护期的作品等。如果一种作品,只有一种惟一的表达形式,则版权法不予保护,因为这与版权法促进一国文化繁荣的目的相悖。在1990年,美国第五巡回上诉法院便终审判决了一起版权纠纷,判决中认定一幅加利福尼亚居民区的天然气地下管道图不受版权保护。判决的主要理由是:该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实情况。任何人在任何情况下独立地绘制该区管道图(如果不出差错的话),也只能与这幅已有的图一模一样。[3](P28)可见,虽属作品的表达,但属惟一的一种表达,其他任何人若要说明相关问题而只能采用该惟一的表达时,则该作品被视为处于公有领域,不受版权法保护。超过保护期的作品被视为处于公有领域,表明国家把繁荣本国文化与对著作权的权利的尊重看得同等重要,表明了著作权人与社会需求者之间的讨价还价,而保护期的长短无非说明了谁在这场交易中处于优势谁处于劣势而已。对著作权人而言,他想把作品的保护期规定得足够长以期得到更大的利益,而社会需求者则希望把这种保护期规定得足够短以期能无偿地利用作品。而作品的保护期届满便是社会需求者无偿使用作品的开始,也是作品进入公有领域不再受到版权法保护的开始。也就是说从这一天起,著作权人的作品不再私有了。“三段论”的过滤法这一过程表明,版权法把版权看作一种私权,版权法上保护私有领域的东西,而不将公有领域的东西纳入其中。对于计算机软件来说,许多程序涉及的“内部功能”和“外部事实”多属于公有领域,这一部分是不受版权法保护的。纵观“三段论侵权认定法”的第一步和第二步,笔者认为这两个过程实际上是一个过程,思想也罢,外部事实也罢,都是属于公有领域的东西,这两个步骤的工作其实都是把属于版权法规定的公有领域的东西划在版权保护的界限之外。“三段论”的第三步是“对比法”,指经过“抽象”与“过滤”之后,对比原告作品与被告作品中是否存在着实质相同的部分,这涉及到对作品表达原创性的认定。

2 作品原创性的英文涵义为originality,而非novelty或uniqueness。应当注意的是,原创性仅适用于对作者权的保护,而不适用于邻接权。例如播放是对已有作品的重复,版权法尽管对其保护,但更多的是从技术的角度来考虑的。英国律师PeterGrover认为要求原创性便破坏了播放组织权的整个基础。Novelty译为新颖性,是专利法的要求。亦即,一项发明若要取得专利权,享受专利法的保护,新颖性是其必要条件。原创性要求作品是由作者独立创作的,不是抄袭的,而新颖性要求一项发明与现有技术相比是新颖的,可见新颖性比原创性的要求为高。原创性与新颖性不同的原因在于版权法与专利法立法目的及制度设计的不同。版权法的立法目的在于推动文学艺术的发展,它要求受保护的作品与已有的作品在表达上是不同的,只要二者存在着差异性即可,而不去判定哪一个更先进、更优秀。版权法关心的是某一思想是如何表达的。而专利法的立法目的是为了推动技术的发展,它要求某一项发明必须在原有技术上更进一步,对处于原有技术水平的发明不授予专利权。同时,专利法为了节约技术开发成本,以利于把有限的精力用于更新技术的开发,它赋予专利法以垄断权,即使是同样先进的独立开发的两个发明也只授予一个专利权①。既然专利权是一种垄断权,专利法便开创了一套与此相适应的审查和登记公告制度,规定一项发明者获此权利,必须履行相应的程序。这种制度为专利法要求的技术新颖性打开了方便之门,如何认定新颖性,其参考系便是专利公报上登记的“已有技术”,这个“已有技术”是确定的。而版权法采用自动保护制度,作品一经创作完成,便受版权法保护,如果要求作品的原创性包含有新颖性的内容,那么作为参考系的已有作品则浩如烟海,这在实务上是行不通的。同样商标法要求的识别性(Remarkab1e)也不同于作品的原创性,其理由与版权法和专利法的区别相似。然而,这并不说明二者之间没有交叉与重叠,《草案》第11条暗设了这种交叉地带的存在。Uniqueness可译为惟一性,或独一无二,这离作品的原创性就更远了,因为作品的创造绝大多数都是在公有领域材料的基础上吸收他人优秀成果的前提下完成。如果要求作品具有惟一性才受到版权法之保护,这样反而会阻碍文学艺术的发展和交流。惟一性不仅不是版权法对作品的要求,相反,如果作品只有惟一一种表达反而被视为处于公有领域不受版权法保护。这种作品在美国多半列为与“艺术作品”相对的“事实作品”,在德国多被列为与“社会科学”相对的“自然科学”作品。

英、美、法、德、日、意等国都在相应的版权法中规定了对作品原创性的要求,但都没有解释何为原创性。英国的Denning认为,“原创性”一词容易理解,它指作品是由作者独立(indepen dently)完成的,在创作过程中,它包含有作者一定程度的创作技巧、知识、创造性劳动和判断。作品权是一个人劳动、技巧、投资的产品,这些不能为他人盗用。作品的原创性并非指其构成元素、原生材料及事实。作品的构成元素、事实等属于公有领域的东西,任何人都可以利用他们进行创作。然而,区别一个作品与另一个作品的差异在于基于这些原始材料之上的组合,在这种组合中体现了作者的技巧、知识、投资和判断。但是笔者认为,单纯地依靠作者的知识、技巧、投资、判断来认定作品的原创性,实际操作意义不大。而且现实生活中的作品繁多,为认定而认定作品的原创性所花费的成本是巨大的。由于版权法推行的是自动取得保护原则,实行不审查主义,在诉讼过程中通过比较来认定或许更有价值。只要原告的作品不处于公有领域就推定其有原创性,然后通过对比,看被告的作品是否与原告的作品相同,以确定被诉作品是否有原创性。不过需要说明的是,如果原稿的作品尽管不处于公有领域,但系抄袭别人的作品,被告的举证并不能减轻自己的责任,只能发生诉讼法上的主体变更,而被告的实体责任并不能免除,当然其前提是真正的权利人参加诉讼。

在侵权诉讼中,确认被诉作品是否侵害了原告作品的版权,直接证据较难获得,一般采用间接方法即“实质部分”(SubstantialPart)加“接触”的方法,日本有的学者认为,“创作性”可以解释为“不是模仿的结果”。模仿是否真的有其行为,只有行为人本人知道,权利人若要证明侵害者的模仿行为,除了行为人本人坦白之外,事实上是困难的。所以通常不去证明模仿行为本身,而是以对他人作品的接触加以结果的类似性来证明。如果权利人与被告的作品相同或类似,但是被告方提供了其创作过程,成功地证明了未进行模仿而是独立创作的,侵权也不成立。不过,这里的举证责任发生了倒置,即由被诉作品的作者证明自己没有接触过原告作品,否则就可以推定存在着接触。[4](P144)然而“实质性部分(SubstantialPart)”又是一个较难把握的问题。有人认为,就作品而言,其质量而非数量是关键性的。如果一首诗中的几个关键措词被运用,即使这首诗有一百个音节,也构成了实质部分。如果你因为一个关键的音节的质量而使用它,法院也可以解释这属于实质性部分。也有人认为,值得抄袭的才是值得保护的,并把那种试图解释实质性部分内涵的作法视为一种通过概念解释把事实问题转化为法律问题的误导。[2](P54)所谓值得抄袭的才是值得保护的观点,提高了版权法对作品创作性要求的高度,因为在现实生活中,被抄袭的多为创作水平较高的作品,这与德国版权法上的要求有些相似。然而,大多数国家的版权法并没有对作品作这一要求。日本学者中山信弘指出,由于作品是人的个性表露,其价值不存在绝对标准。设定价值标准,等于划分人格优劣,是不能容忍的。[5](P30)特别是在社会科学领域,人们讨论的是价值,而用来证明或批评价值的根据仍然是价值,于是评价作品的高低便带来了技术性的困难。假如把某种价值看作是超载了其他价值之上的标准,那么这种思想在学术上是不公正的;假如坚持学术的公正,使任何一种价值都可以其他价值来批判,则不存在任何标准,这应构成了一个悖论。可见,划分作品的创作高度在理论上是不科学的。笔者感到,通过比较,进行区别,或许对实质性的认识更为清晰。例如:两首主旋律不同的音乐作品,其主旋律部分便构成了实质性部分。

3 作为一种民事的侵权行为,侵犯版权行为要求侵权者主观上具备什么样的心理状态,我国版权法的规定与有关的国际公约及多数外国版权法的要求不同。在英、美版权法上存在着直接侵权与间接侵权的划分。英国1988年版权法第6条至22条所列举的行为皆属直接侵权行为,而第22条至26条所列举的行为是间接侵权行为。之所以作为这样的区分,是因为对侵权人的主观状态要求不一,对他们规定了不同的责任原则。对于直接侵权行为,英国版权法暗含了应承担无过错责任,侵权者的犯意不是认定侵权性质的实质条件,尽管无辜可能会减少赔偿,英国1988年版权法第97条1款的内容便规定了犯意并不影响侵权行为的认定问题。而对于间接侵权行为,法律要求侵权者主观上有过错。亦即在英国版权法上,把侵害版权法的行为分成了直接侵权行为和间接侵权行为,对直接侵权行为适用无过错责任,对间接侵权行为适用过错责任。德国版权法第97条规定:“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为,现在就采用下达禁令的救济:如果侵权系由于故意或过失,则还同时诉请获得损害赔偿。”日本1989年版权法第117条1款规定了直接侵权侵权人承担无过错责任,而第2款规定了间接侵权应承担过错责任,Trips第45条1款规定:“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。”第2款规定:“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付开支,其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知,或无充分理由应知自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”Trips第45条对侵权人主观上的状态作了区分,并规定了有过错的侵权人应给予受害人以赔偿费的范围,对于无过错的侵权方在适当的场合也应返还所得利润或支付法定赔偿额,或二者并处。这就是说过错,也构成了侵权,只是一般不支付赔偿费。可见,在国际上,至少是对直接侵权行为让侵权者承担无过错责任是通例。在我国版权法上,没有区别直接侵权行为与间接侵权行为,而且也没有明确侵害版权行为的责任原则。由于版权是一种民事权利,按我国民法通则第106条之规定,侵害版权的行为属于过错责任。这样的规定存在的弊端在于:其一,证明侵权者主观上有无过错,权利人力不从心,因为侵权人主观上有无过错,一般只有侵权人自己知悉,这对于打击日益猖獗的盗版行为极为不利。其二,对于侵权行为不作划分,一律规定适用过错责任,未免武断,因为间接侵权行为的危害和直接侵权相比毕竟要小。我国最近的版权法修改草案注意到了这个问题,在第51条作了这样的规定,即侵权复制品的制作者、发行者、出租者应承担推定过错责任,并在第50条2款增设了法定赔偿金的规定,法定赔偿金适用考虑到了侵权人的主观过错程度。尽管版权法的修改草案向国际规则迈进了一步,然而该方案并非尽善尽美,并且网络环境下的版权侵权问题也越来越复杂。基于此,有人提出对于一般情况下的直接侵权人承担无过错责任,对于网络上的个别特殊情况让侵权人承担推定过错责任的折衷方案。[6]

事实上,目前无论在理论上还是实务上再坚持过错责任原则或推定过错责任原则(实际上也是一种过错责任原则),都无多大实际意义。因为,版权法及国际版权公约发展的趋势是对著作权人权利的尊重,是对著作权人利益保护的加强①,我国著作权法的修改也表明了这一点。而对侵权人适用无过错责任,不适用过错责任,正是这种趋势的表现。另一方面,特别是1999年以来,我国加快了恢复WTO成员国的步伐,如果我们国内的版权法达不到Trips的要求,这将会阻碍我国WTO成员国地位的恢复。从文化的角度看,世界上存在着法律多元的现象,然而在知识产权领域各国的统一化进程却在加快,其原因在于世界贸易大国把知识产权与经济贸易进行了勾连,而世界上经济一体化的趋势已在所难免。这便造成了知识权法虽属一国法律体系的重要组成部分,却走着与其他法相反的道路。从这个意义上看,包括我国在内的大多数发展中国家把有关知识产权的规定向国际规则迈进是出于无可奈何的考虑。

4 前已叙及,在版权法上采用自动取得原则,作品一经创作完成,便享受版权法之保护。然而,版权被视为一种绝对权,其义务人是不特定的大多数,对社会影响较大,而且版权法又没有商标法和专利法上的那种公示制度,这就增大了版权侵权的系数。特别是对于后继作品,作品的转让在我国并不需要履行任何手续,这就有可能使原权利人受利益之驱动再许可第三人使用作品,以侵犯后继版权人的权利。因此,我们认为,对版权的发生与变动应借用物权变动上的公示制度,然而,版权不同于动产,因为它的无形,所以它的占有或交付在现实生活中起不到公示作用。所以应借鉴不动产登记制,对版权的取得采用选择登记制,对版权的转让采用登记制。版权的取得是作者的一种权利,在他的作品创作完成以后,如果他怠于保护自己的权利,而不到登记机关登记,在发生诉讼时,他的举证就要比已经进行了登记困难得多。然而,多数国家没有规定必须到登记机关登记,体现了对权利人权利的尊重,因为权利人可以放弃其权利。我国自1995初年开始,对软件之外的其他作品采用了选择登记制。而对于版权转让,我国著作权法没有规定必须到登记机关登记,我们认为这正是我国著作权法上的一个不足。其理由在于:第一,加拿大、美国、日本等都有版权转让进行登记的要求。这些国家的经验告诉我们,版权登记尽管会给当事人带来一定的麻烦,但能在以后的诉讼中节约相当大的诉讼成本,而且也便于国家对合同的控制。第二,版权转让登记有三大功能:其一是公示功能,使用人要使用有关作品,可以到有关登记管理机关去查询,以便寻找真正的权利人。其二是对抗功能,也就是说著作权转让登记以后有对抗第三人的功能。如果权利人先把其版权转让给甲,但没有进行登记,后又转让给乙,并且双方到登记机关履行了登记手续,尽管甲受让在先,该版权仍转属于乙。其三是证明功能,在发生纠纷时,转让登记可以证明谁是真正的权利人。第三,我国1995年《担保法》第79条明确规定:以依法可以转让的著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。并且,我国已于1996年9月23日通过了《著作权质押合同登记办法》。著作权的质押并不涉及权利的转移,法律都明确要求登记,而版权的转让又有什么理由不进行登记呢?

[参 考 文 献]

[1] 郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,1997.
[2] PeterGrover.CopyrightandDesignsLaw.London:GrahamandTrotman.1991.5
[3] 郑成思.版权公约、版权保护与版权贸易[M].北京:中国人民大学出版社,1992.
[4] 董炳和.新闻侵权与赔偿[M].青岛:青岛海洋大学出版社,1998.
[5] 〔日〕中山信弘.多媒体与著作权[M].张玉瑞译,北京:专利文献出版,1997.
[6] 李军.计算机时代的相应版权制度探究[J].现代法学,1999(1).