1. 物权法第28条的理解与适用
《物权法》第二十八条理解和适用如下:
非依法律行为进行的物权变动,一般有如下几种:
第一,因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而发生的物权变动;
第二,因继承或者受遗赠而取得物权;
第三,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权。
而《物权法》第二十八条主要规定的是第一种情形,即基于公权力的行使而使物权发生变动的情形:
1、因国家司法裁判权的行使、仲裁裁决而导致物权的设立、变更、转让或者消灭。基于国家司法裁判权的行使、仲裁裁决而产生的生效法律文书,即人民法院的判决书、调解书以及仲裁委员会的裁决书、调解书等法律文书的生效时间,就是当事人的物权设立、变动的时间。
这里需要说明两点:
第一,导致物权变动的人民法院判决或者仲裁委员会的裁决等法律文书,指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书等。例如离婚诉讼中确定当事人一方享有某项不动产的判决、分割不动产的判决、使原所有人回复所有权的判决即属于本条所规定的设权、确权判决等。
此类设权或者确权判决、裁决书、调解书本身,具有与登记、交付(移转占有)等公示方法相同的形成力。因而依据此类判决、裁决书、调解书而进行的物权变动,无需再进行一般的物权公示而直接发生效力。
例如甲乙二人向法院诉请离婚,家中电脑经判决为乙所有,那么自法院判决生效时起,电脑的所有权归乙,尽管此时电脑仍处于甲的占有使用之中,未有交付(现实占有的转移)并不影响所有权的移转。
第二,由于法院的判决书或者仲裁委员会的裁决等,所针对的只是具体当事人而非一般人,对当事人以外的第三人来说公示力和公信力较弱,因此根据本法第31条的规定,对于依照法院判决或者仲裁裁定而享有的物权,在处分时,如果法律规定需要办理登记的,不经登记,不发生物权效力。
2、因国家行政管理权的行使而导致物权的设立、变更、转让或者消灭。因国家行政管理权的行使而导致物权变动的情况,主要指因人民政府的征收决定等而产生的物权变动。
国家征收,是国家取得财产的特殊方式,按照土地管理法的规定,国家征收土地,县级以上人民政府要进行公告,这已起到了公示作用,而且集体所有土地被征收,即成为国家所有的自然资源,按照《物权法》第9条第2款的规定,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记,因此人民政府的征收决定生效之时即生物权变动的效力。
《物权法》第二十八条
因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
以下为《物权法》第二十八条条文主旨:
本条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定。
2. 什么叫公权力和私权利
公权力与私权利是相对应的。
所谓公权力,是指以维护公益为目的的国家公权力机关及其责任人在职务上的权利。它是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量,其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。
所谓私权利,意指个人权利,其与“公权力”相对应,具有“私人”(个人)性质,故常被称为“私权”或“私权利”,它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。私权利,主要来自于个人(即行使者)的生命权、自由权和财产权,并由此自然延伸,这些权利也是人类得以生存和发展的必要条件。人类社会是由无数个个体组成的共同体。
(2)基于公权力的物权取得扩展阅读:
权力有三大特性:
1、权力的唯一性
一个组织内,权力只有一个,这个权力是不喜欢被分割的。所以,历朝历代的的政治发展,就是一个权力逐步集中的过程,到了清朝的军机处,就完成了,集权的最高峰,所有人都是权力的奴才。都是临时性的授权,只有参与不能决策。一个组织内,除了一把手,其余的都是权力的服务员。
2、权力的畅通性
权力是不喜欢有任何的阻碍的,必须有极强的畅通性。就是他必须是不能收到任何阻力的。为了保持权力的畅通性,就要采用,诸如奖励,惩罚,资源掌控,信息垄断等手段,所以,这就是说,为什么权力命令后,不管你是不是能够完成任务,态度上不能讨价还价。必须先行接受,保证畅通。
3、权力的扩张性
权力拥有扩张的特性,这就是权力的触角会越来越大。如果权力不扩张,就会形成一潭死水,所以,这个扩张是依靠信任和心腹来扩张的,不信任的人,你无法给他倾斜资源,如果把资源给你不信任的人,这不是扩张,这是自取灭亡,如果谁都不信任,那么自己的资源就无法最大化。
所以,权利的三大特性,唯一性,畅通性,扩张性,就能够推理出所有的权力理论,所有的权谋理论其实都是通过这样的基本原则给推理出来的。
参考资料:网络-公权力
3. 请问一个关于物权法与银行 的文章
物权法,特别是一部严谨完备的物权法,一直以来都是中国民商法学者关注的焦点和追求的目标,这不仅是对我国立法水平成熟与否的一个检验,而且物权法典的出台,将对社会生活产生重大和深远的影响。物权法的宗旨在于划定国家公权力和公民私人财产权利的边界,达成定纷止争的和谐秩序和实现物尽其用的经济效率。基于此,目前物权法草案中的价值取向和制度设计乃至每一条细节规定都将对我们明天的经济生活产生巨大影响。
物权法草案第三稿刚刚讨论完毕,由于就其中一些条款争议较大而再一次向全社会公布征询意见,本文将就其中关于金融债权的有关规定进行分析,管窥其中的要义并探求如何积极应对的措施。
完善动产担保制度,拓展企业融资方式
中国人民银行副行长吴晓灵日前表示,人民银行正在积极参与物权法的修订,拟增加动产抵押质押的内容,为企业融资创造更多便利条件。现行的担保法规定,质押人所有的机器、交通运输工具和其他财产等动产可以作为抵押物,但是对于“其他财产”没有作明确的解释。在实践中,有些动产和权益是有价值能带来未来收益的,比如存货、应收账款、收费权、尚未收获的农作物等,但根据现行的法律,这些动产都没有明确规定可作为抵押物和质押物,这就影响了企业的融资能力,人民银行正大力推进将这些动产纳入抵押质押的范围。草案第二百四十四条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
(一)汇票、支票、本票;
(二)债券、存款单;
(三)仓单、提单;
(四)可以转让的股权;
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产;
(六)公路、电网等收费权;
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
所谓动产,包括(车辆、船舶、飞机等)运输工具、机器设备、应收账款、存货、票据(支票、汇票、本票)、股权、债券、存款单、知识产权等,在国外都可以纳入担保的范围,作为抵押或质押从银行获得贷款。目前我国企业动产价值约为20万亿元,大约是不动产价值的两倍,而且随着经济的发展,动产的价值还将不断增加。此前,虽然国内已有商业银行试行动产贷款,但却并不能真正解决企业的融资问题。动产担保制度的缺失使得银行和企业的行为都缺乏相应的法律依据,担保法中关于动产担保的规定也就得不到有效的贯彻实施。在上述的动产当中,船舶、飞机、债券、存款单通常并不为大多数急需资金的企业所拥有;车辆、机器设备、知识产权、普通公司的股权又通常会因难以转让变现而担保价值不高,且这些动产都对企业的正常经营、运转至关重要,因此借款人需要在质押的同时占有使用。如果价值和担保价值不能同时实现,这种动产质押贷款也就显得意义不大。因此,物权法中有关动产担保的内容,着重放在了应收账款和存货的抵押担保上。
从国内和国际银行业实践看,应收账款和存货是多数企业都拥有的资产,通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。
企业将应收账款抵押给银行后一般不通知相关的客户。当客户偿还应收账款后,偿还额自动冲减企业向银行的贷款。在正常条件下,中小企业应收账款的增加和其销售的增加有着密切的关系。
可以预见,应收账款和存货抵押担保将成为我国中小企业和进出口贸易型企业日后的主要融资渠道,尽管这种方式并未直接写入物权法草案中,但这次对担保方式的讨论本身对最终的法律确认无疑是有帮助的。
对于银行而言,应收账款和存货担保一方面扩大了业务范围,增加了合作领域,在一定程度上降低贷款因过多依赖不动产抵押方式而形成的金融风险,降低不良率,提高与外资银行竞争能力,另一方面也提高了监管的难度。要实现这两种担保方式的真正作用,必须控制企业经营的资金流转,对销售账户进行专项管理,将上下游经济对象纳入到贷后管理的统一范畴中来。否则,这种新兴的担保方式又将流于形式。同时,相应的保障措施也必须到位,例如对仓储机构的约束以及建立完整的动产登记制度等。物权的基本特性之一即为一物一权,如果没有对物的外在物理形态和内在权利归属的统一管理,物权,特别是他物权的实现也就成为一句空话。
提出担保物权与优先权的竞合,完善社会信用体系
在讨论意见中,来自金融界的声音明确提出物权法应规范担保物权与债务优先权的关系。无论这一观点是否能够在正式出台的物权法中得以体现,这种认识的本身就代表了一种良好的倾向性,为建立和谐的社会信用体系提供了可贵的价值判断取向。
一般情况下物权应优先于债权,但是合同法第二百八十六条规定,建筑公司的债权优先于有担保的银行债权。可见在特殊情况下有担保的债权不见得就优于债权。把这种社会价值功能附加于法律价值功能之上,并定位为优先权,是值得商榷的。这部分的法律关系应纳入到加工承揽合同留置权中予以规范,确认留置权行使的范畴和期限,是解决物权与优先权之间矛盾的可选之路。
2004年,世界银行通过对全球145个国家的调查得出两个重要结论,一是更好的担保法律等于更多的银行信贷;二是好的担保法律能够减少违约,降低利差。比较大陆法系和英美法系,普通法国家得分较高,主要原因在于英美国家担保法律体系相应比较完善,注重保护债权人的权利。在我国,相当多的司法审判中,为了保护所谓弱者的权益,银行权益被忽视甚至漠视。这种重保护眼前利益,轻长远利益的做法实际上是违背市场经济规律的。保护债权人的权利,就是保护信用机制,保护市场机制。市场参与主体对违约行为有一个确定的预期,违约风险才可以最小化。《物权法》是我国《民法典》出台前的一项重大立法活动,草案中有关担保物权的内容,对于下一步保护银行债权人权利非常重要。如果为了保护弱者的利益而将债权与物权原本的顺序倒置,是对法治原则和市场经济游戏规则的破坏,这不仅会损害银行的利益,更重要的是影响了公众对信用机制理解的倒向,从而引发社会信用体系的紊乱,这种代价是无法用眼前利益的大小衡量的。
改变担保实现顺序,取消保证人的先履行抗辩权
我国现行担保法规定,物的担保优于人的担保,两种担保同时存在的,债权人在未执行完毕物的担保,不可要求保证人承担担保责任。草案第一百九十八条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人未履行债务的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。这一规定为债权人创造了要求代偿的选择权,为银行保全资产工作提供了更大的空间。
规定预设抵押权
草案第二百零四条规定,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行债务时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。这是对原担保法律中抵押物必须是现实存在的规定的重大突破,虽然在实践中如何具体操作还有待探讨,但这种制度安排显然较原有法律更注重保护债权人的利益,扩大了一旦债权不能清偿而进行追索的财产范围,无疑是立法的一大进步。
(责任编辑:振天)
来源:中国城乡金融报
4. 执行中拍卖被继承人遗产偿债,继承共有人优先购买权吗
该房屋不属于婚姻期间取得的遗产。《继承法》第二条规定:“继承从被继承人死亡时开始。”依此规定,继承人取得继承权,确定继承人的范围和遗产的内容,以及遗嘱生效等,都必须以继承开始的时间为准。在实际生活中,继承开始的时间与遗产分割的时间往往不同,继承开始的时间,是被继承人死亡的时间,是一种法律事实,不能人为地变动。遗产分割的时间,是继承人实际取得遗产的时间,可以根据实际情况或由继承人协商确定。因此,不能把遗产分割的时间当作继承开始的时间,在任何请况下都要把被继承人死亡的时间作为继承开始的时间。就本案来说,双方当事人争执的房产显然不是双方在婚姻关系存续期间所得的共同财产。因为男方父亲死亡时,双方尚未结婚,此时男方已经取得了对父亲遗产的继承权,只不过尚未过户登记,但并不影响其所有权归属。《物权法》第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。●条文主旨本条是关于因继承或者受遗赠等而取得物权的规定。●立法背景除去因国家公权力的行使而导致的物权变动,可以不依一般的公示原则直接发生效力外,还有一类情形也导致物权的变动直接发生效力,即因继承或者受遗赠而取得物权的情形。继承是导致物权变动的一个重要方式,本条对继承导致物权变动的效力作了规定。●条文解读根据我国继承法的规定,继承从被继承人死亡时开始。因此.本条所指的“继承开始”就是“被继承人死亡”之时。而此所谓“死亡”既包括事实死亡,如老死、病死、意外事故致死等,也包括宣告死亡。在宣告死亡的情形,自判决所确定的死亡之时继承开始。本条所指的继承又可分为法定继承和遗嘱继承两人类:1.因法定继承而取得物权。本法第27条所规定的物权由于国家公权力的介人而产生变动,不难被理解,但为何继承也可以直接产生物权变动的效力呢?首先来看法定继承,按照继承法第33条的规定,继承遗产应当首先清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。例如甲死后其财产由其子乙继承,那么继承的大致流程为:公示催告与依法定顺序清偿债务,若仍有剩余财产,方能作为遗产处理,即只有在对被继承人甲生前债务清偿完毕后,继承人乙才享有对剩余财产的所有权。假设乙对遗产的所有权发生在清偿债务之后,那么他对甲的生前债务进行清偿的行为(对遗产的处分行为)如何能生效呢?换言之就是,乙如何取得对遗产的处分权而对甲的生前债务进行清偿?因此,法律从逻辑上就必须规定乙自继承开始时即取得对遗产的所有权.由此,乙将所继承的遗产首先用于对甲生前债务的清偿这一财产处分行为才为有效。2.因遗嘱继承或者受遗赠而取得物权。根据继承法第16条的规定,公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承,公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗嘱是公民生前按照自己意愿处分自己不动产物权的一种单方法律行为,关于这一单方法律行为究竞属单方债权行为还是单方物权行为,存在不同意见。但我们认为,遗嘱属单方债权行为,自继承开始后,所有继承人是基于法律的直接规定(非依法律行为)而取得物权,因此取得物权的生效时问始于继承开始。最后需要说明的是,根据本法第3l条的规定,无论是因法定继承还是因遗嘱继承或者受遗赠而取得物权,如果涉及的遗产为不动产,依照法律规定应该登记,但继承人未登记的,其处分行为不生效力。在婚姻存续期间,夫妇一方继承父母的遗产一般属于夫妻共有财产,除非遗嘱有特殊约定才为一方个人财产。根据婚姻法第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外第十八条有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产
5. 我国民法有规定先占取得制度吗
截止到目前为止,我国立法上没有先占制度,《物权法》并没有规定。
先占制度是最为古内老的取得财产的容“自然方式”之一,早在罗马法中已成为一项被罗马法学家深信不疑的原则。
先占是指以所有的意思,先于他人占有无主的动产,而取得其所有权的法律事实。换言之,是蓄意占有在当时为无主的财产,目的在于取得财产作为己有。
先占的性质属于事实行为。先占制度的价值在于:实现物有所归,有利于物尽其用,同时它提供了一个关于私有财产起源的假说。
先占的性质属于事实行为。法律行为与事实行为的核心区别在于:后者不依赖行为人的意图而产生法律后果,而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了这种意图,即法律使其成为事实行为人意图的工具。
而基于先占取得所有权,先占人对标的物的主观认识,存在与否,正确与否,在所不问。故采事实行为说,更为妥当。
事实行为说认为先占中的以所有的意思同取得时效中的以所有意思一样,非指效果意思,而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于先占无主动产的事实,法律赋予占有人取得所有权的效果。
6. 关于物权法的一些问题
首先要对公法和私法的定义作出区分。
根据法律关系主体的不回同。 如果一个答法律关系中,出现的法律主体其中一方是以公权力姿态出现的国家主体, 那么适用在这个法律关系中的法律,就是公法; 反之,如果双方没有出现这样的主体, 就是私法.
举例来说:广州市旅游局租赁某地产公司的物业办公,这里广州市旅游局不以公权力姿态出现,这个租赁关系受私法调整
从性质上说,公法调整的是纵向隶属关系,私法调整的是横向平等关系。国家主体作为物权主体存在时,与相对方在法律上是横向平等关系。
所以,国家主体可以作为私法主体,当然也可以作为物权法主体,而作为私法主体出现时,国家主体与相对方在法律上是平等地位。
7. 十年后才办理继承手续,继承人对被继承财产的所有权是从什么时候开始呢
该房屋不属于婚姻期间取得的遗产。
《继承法》第二条规定:“继承从被继承人死亡时开始。”依此规定,继承人取得继承权,确定继承人的范围和遗产的内容,以及遗嘱生效等,都必须以继承开始的时间为准。在实际生活中,继承开始的时间与遗产分割的时间往往不同,继承开始的时间,是被继承人死亡的时间,是一种法律事实,不能人为地变动。遗产分割的时间,是继承人实际取得遗产的时间,可以根据实际情况或由继承人协商确定。因此,不能把遗产分割的时间当作继承开始的时间,在任何请况下都要把被继承人死亡的时间作为继承开始的时间。就本案来说,双方当事人争执的房产显然不是双方在婚姻关系存续期间所得的共同财产。因为男方父亲死亡时,双方尚未结婚,此时男方已经取得了对父亲遗产的继承权,只不过尚未过户登记,但并不影响其所有权归属。
《物权法》第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
●条文主旨本条是关于因继承或者受遗赠等而取得物权的规定。
●立法背景
除去因国家公权力的行使而导致的物权变动,可以不依一般的公示原则直接发生效力外,还有一类情形也导致物权的变动直接发生效力,即因继承或者受遗赠而取得物权的情形。继承是导致物权变动的一个重要方式,本条对继承导致物权变动的效力作了规定。
●条文解读
根据我国继承法的规定,继承从被继承人死亡时开始。因此.本条所指的“继承开始”就是“被继承人死亡”之时。而此所谓“死亡”既包括事实死亡,如老死、病死、意外事故致死等,也包括宣告死亡。在宣告死亡的情形,自判决所确定的死亡之时继承开始。本条所指的继承又可分为法定继承和遗嘱继承两人类:
1.因法定继承而取得物权。本法第27条所规定的物权由于国家公权力的介人而产生变动,不难被理解,但为何继承也可以直接产生物权变动的效力呢?首先来看法定继承,按照继承法第33条的规定,继承遗产应当首先清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。例如甲死后其财产由其子乙继承,那么继承的大致流程为:公示催告与依法定顺序清偿债务,若仍有剩余财产,方能作为遗产处理,即只有在对被继承人甲生前债务清偿完毕后,继承人乙才享有对剩余财产的所有权。
假设乙对遗产的所有权发生在清偿债务之后,那么他对甲的生前债务进行清偿的行为(对遗产的处分行为)如何能生效呢?换言之就是,乙如何取得对遗产的处分权而对甲的生前债务进行清偿?因此,法律从逻辑上就必须规定乙自继承开始时即取得对遗产的所有权.由此,乙将所继承的遗产首先用于对甲生前债务的清偿这一财产处分行为才为有效。
2.因遗嘱继承或者受遗赠而取得物权。根据继承法第16条的规定,公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承,公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗嘱是公民生前按照自己意愿处分自己不动产物权的一种单方法律行为,关于这一单方法律行为究竞属单方债权行为还是单方物权行为,存在不同意见。但我们认为,遗嘱属单方债权行为,自继承开始后,所有继承人是基于法律的直接规定(非依法律行为)而取得物权,因此取得物权的生效时问始于继承开始。最后需要说明的是,根据本法第3l条的规定,无论是因法定继承还是因遗嘱继承或者受遗赠而取得物权,如果涉及的遗产为不动产,依照法律规定应该办理登记,但继承人未办理登记的,其处分行为不生效力。
在婚姻存续期间,夫妇一方继承父母的遗产一般属于夫妻共有财产,除非遗嘱有特殊约定才为一方个人财产。根据婚姻法第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外
第十八条有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产
8. 物权法 二十九条司继承适用于法人么
第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
●条文主旨本条是关于因继承或者受遗赠等而取得物权的规定。
●立法背景
除去因国家公权力的行使而导致的物权变动,可以不依一般的公示原则直接发生效力外,还有一类情形也导致物权的变动直接发生效力,即因继承或者受遗赠而取得物权的情形。继承是导致物权变动的一个重要方式,本条对继承导致物权变动的效力作了规定。
●条文解读
根据我国继承法的规定,继承从被继承人死亡时开始。因此.本条所指的“继承开始”就是“被继承人死亡”之时。而此所谓“死亡”既包括事实死亡,如老死、病死、意外事故致死等,也包括宣告死亡。在宣告死亡的情形,自判决所确定的死亡之时继承开始。本条所指的继承又可分为法定继承和遗嘱继承两人类:
1.因法定继承而取得物权。本法第27条所规定的物权由于国家公权力的介人而产生变动,不难被理解,但为何继承也可以直接产生物权变动的效力呢?首先来看法定继承,按照继承法第33条的规定,继承遗产应当首先清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。例如甲死后其财产由其子乙继承,那么继承的大致流程为:公示催告与依法定顺序清偿债务,若仍有剩余财产,方能作为遗产处理,即只有在对被继承人甲生前债务清偿完毕后,继承人乙才享有对剩余财产的所有权。
假设乙对遗产的所有权发生在清偿债务之后,那么他对甲的生前债务进行清偿的行为(对遗产的处分行为)如何能生效呢?换言之就是,乙如何取得对遗产的处分权而对甲的生前债务进行清偿?因此,法律从逻辑上就必须规定乙自继承开始时即取得对遗产的所有权.由此,乙将所继承的遗产首先用于对甲生前债务的清偿这一财产处分行为才为有效。
2.因遗嘱继承或者受遗赠而取得物权。根据继承法第16条的规定,公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承,公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗嘱是公民生前按照自己意愿处分自己不动产物权的一种单方法律行为,关于这一单方法律行为究竞属单方债权行为还是单方物权行为,存在不同意见。但我们认为,遗嘱属单方债权行为,自继承开始后,所有继承人是基于法律的直接规定(非依法律行为)而取得物权,因此取得物权的生效时问始于继承开始。最后需要说明的是,根据本法第3l条的规定,无论是因法定继承还是因遗嘱继承或者受遗赠而取得物权,如果涉及的遗产为不动产,依照法律规定应该办理登记,但继承人未办理登记的,其处分行为不生效力。
9. 国家财产的物权法原则
如前所述,公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限,公的利益主要由公法保护,私的利益主要由私法保护;公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害;私法的任务,则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害。因此,作为私法的物权法,应当对民事生活领域的财产权利(物权)之得失变更及其法律保护做出规定,但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益,主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此,国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认,应由宪法规定;国有资产的行政管理和保护,应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之,物权法应主要确认和保护私的利益。
但是,公法与私法的划分从来都仅具相对性,亦即公法与私法、公权与私权的区分,只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示,“在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开”,[2] 即在公法中有可能包括私权的规则,在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”,依据德国学者的观察,“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说,各国的立法政策、立法传统,均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”(如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则)以及“私法公法化”(在民法中更多地注入公权力的约束和影响),则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法,可以发现,各国对国家所有权的规定模式并不相同:德国民法及其强调其民法的私法性质,未对公有物或者公用物作出规定,亦未对国家强制征收私人财产做出规定(此种规定交由德国基本法作出)。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家,则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定,不过,对于国家征收私人财产问题做出规定的,仅只法国和意大利两国的民法典。
为此,考虑到中国的国情,在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则,其中,有关国家征收、征用的规定,应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设,我国宪法已经作了全面、具体的规定,故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是,无论公法与私法的界限如何模糊,“民法与私法概念的合二为一”,[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则,并不影响其私法性质;物权法对于国家财产做出某些规定,也不能据此认定其变成了公法。换言之,如果物权法不规定国家所有权,只能说明民法的私法性质被立法者予以强调,但如其规定了国家所有权,只不过说明了立法者基于其立法政策,在民法中更多地注入了公法的因素,但物权法对于国家所有权的规定,并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质,更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。 中国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定,毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护,但这一原则,却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。
10. 《物权法》与物业管理问题
本人推测一下,仅供参考:
1.因为最先与物业服务企业签定物业服务契约的一定是版开发商,所以被解权聘物业服务企业可能主张合同相对性,主张除开发商外,业主大会无权对其进行解聘。
2.也因为最先与物业服务企业签定物业服务契约的一定是开发商,所以物业服务契约实际上是由开发商与物业服务企业完成,所以很难保证他们不恶意串通损害业主利益,所以《物权法》实施前,若业主大会按照物业服务契约解聘物业服务企业可能会有很多障碍,所以才有《物权法》此规定。通过《物权法》此规定我们可以看到公权力为公平干预契约自由的目的,也可以感受到一丝经济法的味道在。