㈠ 传统知识和知识产权制度的关系
传统知识(TK)领域内的一大挑战不是缺少适当的术语,而是现有术语含义和内涵的变化多端。许多在本领域用于描述对象的词语在不同语境下含义并不相同。而且,由于词语在具体的局部的上下文中拓展出非常具体的含义,对特定语境中的词语进行翻译常常是困难的。 因此,不同的传统知识国际论坛和进程使用不同的定义也就不奇怪了。
本术语表并非意在解决这些语言差异问题或为未来的术语使用提供一个标准表述,它仅仅是对WIPO秘书处赋予特定词语的含义进行描述。所有的词语在以前的WIPO调研报告(Fact-Finding Report)、《生物多样性公约(1992)》或《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture)中都已记述。
生物多样性Biological diversity
生物技术Biotechnology
遗传材料Genetic Material
遗传资源Genetic Resources
知识产权Intellectual property
食品和农业植物遗传资源Plant Genetic Resources for Food and Agriculture
专门权Sui generis
传统文化表达/民间文艺表达Traditional Cultural Expressions (or expressions of folklore)
传统知识Traditional knowledge
●生物多样性Biological Diversity (also Biodiversity)
《生物多样性公约(1992)》第2条将“生物多样性”( “biological diversity”常简写为“biodiversity”)定义为,所有来源的活的生物体中的变异性,这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体;这包括物种内、物种之间和生态系统的多样性。
●生物技术Biotechnology
《生物多样性公约(1992)》第2条将“生物技术”定义为:使用生物系统、生物体或其衍生物的任何技术应用,以制作或改进特定用途的产品或工艺过程。
●遗传材料Genetic Material
《生物多样性公约(1992)》第2条将“遗传材料”定义为:来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。
●遗传资源Genetic Resources
《生物多样性公约(1992)》第2条将“遗传资源”定义为:具有现实或潜在价值的遗传材料。
●知识产权Intellectual Property
知识产权指诸如发明、工业设计、文学和艺术作品、符号以及名称和形象的智力创造的财产权。“知识产权”的概念在建立WIPO公约第2条(viii)中予以定义,包括涉及以下事项的权利:
文学艺术和科学作品;
表演艺术家的表演,声音记录,和广播;
一切人类尝试领域中的发明;
科学发现;
工业设计;
商标、服务标记和商号与商业标记;
反不正当竞争保护;以及
其他一切得自工业、科学、文学或艺术领域智力活动的权利。
以上最后一段表述清楚的表明,知识产权是一个宽泛的概念,可以包括得自于“工业、科学、文学或艺术领域智力活动”而不在知识产权现有分类之内的成果和内容。
知识产权通常分为两大类:
工业产权,包括专利、实用新型、工业设计、商标、服务标记、商号、地理标记(来源的指明或原产地名称)以及反不正当竞争(《巴黎公约》第1、2条);
著作权,包括文学和艺术作品,诸如小说、诗歌和戏剧,电影,音乐作品,图,绘画,摄影和雕塑,计算机软件,数据库,以及建筑设计。相关权(亦即邻接权),包括表演艺术家基于其表演的权利,录音录制者基于录音的权利,以及广播电视相应权利。另外,植物品种也可基于与知识产权相关的植物培育者权利制度得以保护。
●粮食和农业植物遗传资源Plant Genetic Resources for Food and Agriculture
粮食和农业植物遗传资源国际条约第2条将“粮食和农业植物遗传资源”定义为:任何具有实际或潜在食品和农业价值的源自植物的遗传材料。
●Sui Generis
Sui generis是一个拉丁语短语,意为 “独特”。例如,一项sui generis制度是专为满足某特定事项需求而创设的制度。对制定适用于传统知识保护的sui generis制度的呼吁,时有耳闻。这将意味着一项与现行知识产权制度截然不同的新制度,或者是一项新知识产权或类知识产权制度。
Sui generis知识产权已有数例,诸如作物培植者权(得自《植物新品种保护国际公约(1991)》)集成电路的知识产权保护得自《集成电路知识产权华盛顿条约(1989)》。
在传统文化表达领域, WIPO-UNESCO 《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法(1982)》规定了对于民间文艺表达的sui generis保护。
●传统文化表达(或民间文艺表达)Traditional Cultural Expressions (or Expressions of Folklore)
在WIPO-UNESCO《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法(1982)》中,WIPO使用“传统文化表达(或民间文艺表达)”一词。
该示范法第二条规定,“民间文艺表达”理解为反映了一国社区的传统艺术期望的产品,该产品是由被该社区或个人发展或保存的传统艺术遗产的典型元素所构成的。
该示范法仅适用于艺术遗产。这意味着,其他的对象,包括传统信仰、科学观(例如传统的宇宙观),或者仅仅是实践惯例——而非其可能具有的传统艺术表达形式,并不在所说的“民间文艺表达”定义范围之内。另一方面,艺术遗产是以最大的范围被感知,涵盖了任何涉及审美感知的传统遗产。口头表达、音乐表达、行为表达和有形表达皆可由传统艺术遗产的独特要素构成并成为受保护的民间文艺表达。
该示范法对于最为典型的民间文艺表达类型也给出了说明性列举,依照表达形式细分为四组如下:
语言表达(口头),诸如民间传说、民间诗歌和谜语;
音乐表达(音乐),诸如民歌和民间器乐;
(人类肢体的)行为表达,诸如民间舞蹈、戏剧和宗教仪式的艺术形式;以及
与物质对象一体化的表达(有形表达),诸如图、绘画、雕刻、雕塑、陶器、瓦器、镶嵌、木工制品、金属器皿、珠宝、篮筐编织、刺绣纺织、地毯服装、乐器、建筑形式。
●传统知识Traditional Knowledge
为完成WIPO于1998至1999年进行的调研任务,WIPO秘书处使用了以下“传统知识”概念:
“传统知识……是指基于传统的文学艺术或科学作品;表演;发明;科学发现;设计;标志、名称和符号;未公开信息;以及其他一切来源于工业、科学、文学或艺术领域智力活动,基于传统的革新和创造成果”。“基于传统”是指代代相传、被视为隶属于特定人群或地域、并不断随环境变化而发展的知识体系、创造、革新和文化表达。传统知识的类别包括:农业知识;科学知识;技术知识;生态学知识;医药知识,包括相关的医药和治疗方法;与生物多样性相关的知识;以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、设计、传说和艺术品为形式的传统文化表达(民间文艺表达);语言要素,诸如名称、地理标志和符号;以及,活动的文化财富。排除于传统知识之外的是那些并非从工业、科学、文学或艺术领域智力活动中得来的对象,诸如人类遗迹、一般语言和其它类似的广义“遗产”元素。
其后,对于传统知识和技术秘密(指狭义的传统知识)的技术形式以及传统文化表达或民间文艺表达这两方面,由于其所引起的各种法律和政策问题,引起了WIPO工作对此更多的独特关注。
2002年5月,在知识产权与传统知识、遗传资源和民间文艺政府间委员会的构架下,对在一系列国际论坛和进程的范围内能够和已经归于术语“传统知识”的各种含义,WIPO秘书处进行了全面回顾:见于“传统知识——实用术语和定义” (WIPO/GRTKF/IC/3/9)。
㈡ 知识产权制度的功能是什么对促进我国科学技术的进步和经济的发展有什么作用
知识产权制度是智力成果所有人在一定的期限内依法对其智力成果享有独占内权,并受容到保护的法律制度。没有权利人的许可,任何人都不得擅自使用其智力成果。实施知识产权制度,可以起到激励创新,保护人们的智力劳动成果,并促进其转化为现实生产力的作用。它是一种推动科技进步、经济发展、文化繁荣的一种激励和保护机制,它的实施,有助于人们以创新成果改变生活,不断提高生活水平。 知识产权必然与法律联系在一起,知识产权机制实质上是一种法律机制。从知识产权作为一种法律机制及其与科技进步、经济发展的关系来看,功能主要表现为激励机制、调节机制以及规范与保障机制。
㈢ 在知识产权制度的设计中为什么需要进行“利益均衡”
知识产权制度中的知识产权人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在,知识产权制度从设计(立法)到实施都体现了这种矛盾的彼此消涨。为了实现知识产权制度的宗旨、功能,确立平衡原则具有关键的意义。否则,要么是知识产权权利的权利过大,损害了公众接近和利用智力产品的权利和利益,从而使知识产权制度的根本目的——通过对智力产品提供充分的保护,激励对社会有益的创造性智力产品的生产,同时有利于广泛传播这种知识产品,从而为社会的文明进步提供法律上的保障——无从实现。或者要么是损害知识产权权的利益,使智力产品生产的原动力不足,同样使知识产权制度的目的不能实现。
因为知识产权涉及多个主体的利益,如权利人与公众之间的利益是最主要的,保护期限的长短就会影响上述利益。又如专利中的权利人与在先使用人的利益平衡,为了保护在先使用人在申请日已经发明了某一技术但是没有申请专利,所以法律赋予在先使用人先用权,可以对专利权进行抗辩。当然还有很多例子,再如版权法中的合理使用问题,也涉及公共利益,如果个人为了欣赏或研究而复制少量作品则不构成侵权,等等。你可以在知识产权法中找找。
一、知识产权平衡原则的含义
所谓平衡,用法律经济学的观点看,是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。在知识产权理论上,平衡涉及到在信息的生产、专有,与信息的接近之间达成平衡。知识产权可以看成是一定的信息,从信息产权的角度看,知识产权可以被看成是一定的信息财产、信息产权。在一个特定时期内,信息的容量总是有限的。在这个有限的信息量内,信息的专有和公有具有彼此消长的关系。专有的成分太多,势必会给信息接近造成障碍,从而影响到公众对信息的获取以及信息的自由流动,最终将妨碍知识产权制度目的的实现;公有的成分太多,则会形成知识产权的弱保护,可能导致对信息生产的原动力严重不足,从而造成信息的稀缺,最终也不利于社会效用实现最大化。在这样一个简单的分析中,可以得出结论:知识产权制度应当在信息的生产、信息专有和信息的接近之间达成一个适当的平衡。
平衡论特别是强调利益平衡的平衡论是知识产权制度的理论基础。
二、知识产权利益平衡原则的内容
1、对创造者从事智力创造的激励与对智力创造物的传播的激励的平衡。
人类通过智力上的努力,创造了作品、技术、产品,形成了智力上的财产和信息资源,这些财产和资源通过进入市场流转被社会公众所利用而促进了社会的繁荣与进步。这些智力财产在市场中的流通显示了其经济价值,在所有权被确认的范围内,它们被称为知识产权。从经济和市场的角度说,这些智力财产的实现取决于智力产品的创造成本、潜在使用的需要、市场结构,以及允许其所有人控制其使用的法律权利。其中后一点尤为重要,它既涉及到智力产品所有人即知识产权人权利的实现和对智力产品生产的激励,也涉及到对智力产品在市场中的流转的效用。用信息产权的语言来说即是信息扩散的效用和程度,也就是对智力创造物的传播。因此,在完整的平衡意义上,仅仅对于信息、智力创造物的创造激励还是不够的,信息的传播.智力创造物的使用同样重要。一种知识产权的制度设计能使智力创造的激励达到最大化,但如果没有对传播的相应的激励机制,这种知识产权制度的整体社会效用就难以称得上是最佳的。知识产权作为一种私人财产权,成本与利益共存表明它在观念上可以作为一种激励创造的东西。但这种权利的背后支持的是对智力产品扩散和接近的需要。在建立知识产权的规则时,社会必须建立这样一种平衡:知识产权人控制其智力产品的需要以及使用者使用的需要,如个人对智力产品的必要利用、进行后续发明、智力创作的需要等。
换言之,知识产权这种制度应当在创造和传播知识产权方面创造一种适当的平衡。在这点上,该制度通过以下几方面为刺激创造与激励传播提供了重要保障:(1)准许以市场为基础的促进创造的刺激;(2)尽量使创造活动的成本最小化;(3)为实现经济与社会目标,及时规定发明与创造的公开与合理的公正使用制度;(4)通过与其他规则或经济制度相互衔接,像反垄断政策、影响知识产权价值的贸易与政策等。
虽然知识产权中的不同的制度的经济和社会目标不相同,它们却都试图在为开发新技术、信息产品和艺术创造中提供充分的激励,并且确保在智力产品的有效分配进入经济中达成平衡。从政策工具和市场运作机制的角度看,知识产权制度对于解决市场中开发和信息流转的失败,是一个极佳的手段,因为对智力创造的刺激是以市场为中心运作的。实际上,在当代的知识产权制度中,它被建构为既保护作者和发明者的努力,同时尽可能广泛地传播信息。
2、创造者从事智力创造的激励与使用者对智力创造物需求、使用之间的平衡。
从“利益”的角度看,在智力产品中,智力创造者和其他对该智力创造物享有权利的知识产权人以及社会公众都有合法的利益。创造者的合法利益的根基是其智力创造的事实行为,而社会公众的合法利益的根基则在于智力产品的社会性、继承性、人类自身发展对知识共有物的合法的需求。只要有一个不断增长的思想的公有,它能够被每个人小受限制地使用,那么每个人至少与在荒野中第一个占有资源的人一样,有机会去占有思想。在那些通过私有化从公有中移除的那些思想与社会主要依靠的那些思想之间,有一个平衡。从知识产权作为一种信息和非竞争性商品的角度看,为允许最大限度地接近信息,知识产权法在实现最佳社会效用目标中存在一个信息分配的问题。这样也提出了在激励信息的创造与信息的接近之间建立一个理想的平衡的问题。该问题的实质是对智力创造的激励与公众对智力创造的使用与需求的平衡。
3、知识产权中私人利益与公共利益的平衡。
知识产权中的私人利益是不言而喻的。知识产权中的私人利益表现为通过被赋予专有权,知识产权人可以凭着对智力创造的独占而获得精神和经济上的利益。现代各国的知识产权法无不对知识产权人的专有权作出尽量周全的规定。知识产权制度的重要目的,也在于保护知识所有者的知识产权。并且,近些年来,这种专有权有不断扩张的趋势。以我国新修改的几部知识产权专门法律——《专利法》、《著作权法》和《商标法》为例,一个重要的特点是强化了对权利的保护。这种强化有利于更好地实现知识产权人的私人利益。不过,在自我利益市场知识产权私人利益可能的膨胀已引起一些学者的担忧。知识产权人的利益只是知识产权利益平衡机制的一端——知识产权中还存在着公共利益。知识产权中私人利益的过度膨胀可能会损害公共利益,使知识产权制度的公共目标无从实现。从利益平衡论的角度看,知识产权制度也试图在激励功能和知识产权法的分配之间,在公共和私人利益之间确立一个精妙的平衡。
进一步说,知识产权法尽管在总体上属于“私法”性质,但都有公共利益目标,只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。如在著作权法中表现为,增进知识的学习、促进文化和科学的进步,以及方便接近信息和信息的流动。在专利法中表现为,信息的交流和接近技术与信息,最终促进科学技术进步。没有对公共利益的保障,知识产权的立法宗旨将无从实现。因此,在知识产权中,主要的公共利益也是应该受到鼓励的。建立在对公共利益的维护上的对创造者和传播者的保护将是实现知识产权中私人利益与公共利益平衡的主要机制。
三、知识产权利益平衡原则的作用及意义
由于知识产权是一种专有权、垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说,还是从智力产品的人格属性或者激励主义层面都具有充分的正当性。然而,知识产权的客体——知识产品(或称为智力产品)具有无形性、继承性的特点,从而使之也具有公共商品的属性。换而言之,社会公众对其也有合法的需求。知识产权法的一个主要目标是实现创造性表达的最大化。该法律通过创造者对其劳动果实的权利和未来的创造者自由表达的权利之问探寻一个适当的平衡,并试图实现这样的目标。缺少知识产权的保护将会减少对于创造的激励;而创造垄断权的过度的保护会超过创造性表达的原目的。这样一来,立法者在进行知识产权立法时,必须考虑两个问题:第一,立法能够在多大的程度上激励创造者并在多大的程度上使公众获得利益;第二,在多大的程度上垄断权的授予会损害公众。这种垄断权的授予,在适当的条件下,赋予公众一个利益,该利益超过了临时的垄断带来的弊端。例如,著作权法就提供了两种机制,通过这两种机制著作权所有人的权利可以获得保护,而不会损害公众接近信息。这些设计的第一个方面是,在具有著作权性的表达和不具有著作权性的思想与事实之间做了明显的区分。一方面,作品中的思想不具有著作权性,主张保护思想会因为阻碍了信息的传播而减缓社会效用。另一方面,思想的表达受著作权保护,通过这种保护,著作权法为作者的权利提供了基本的保障。第二个方面是确保公众需要利用信息和作者对于原创物的垄断之间的一个适当的平衡的手段。
知识产权制度中的知识产权人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在,知识产权制度从设计(立法)到实施都体现丁这种矛盾的彼此消长。为了实现知识产权制度的宗旨、功能,确立平衡原则具有关键的意义。否则,要么是知识产权权利过大,损害了公众接近和利用智力产品的权利和利益,从而使知识产权制度的根本目的—一通过对智力产品提供充分的保护,激励对社会有益的创造性智力产品的生产,同时有利于广泛传播这种知识产品,从而为社会的文明进步提供法律上的保障—一无从实现;或者要么是损害知识产权权的利益,使智力产品生产的原动力不足,同样使知识产权制度的目的不能实现。
从国外几百年来知识产权立法的轨迹看,一方面,知识产权人的权利随着新技术的发展而在不断的扩张,另一方面则是公众信息自由的范围也在逐渐扩大。围绕着立法设计和实施,在背后作为一个根本的指导原则在起作用的实际上是利益、平衡的原则。当然,我们并不否认在一般的法律中同样存在这种原则,甚至它被作为一种重要的法律解释方法论。然而,在知识产权法律制度中,利益平衡之特色较之其他的部门法可能要强得多。这主要是由于以下几个原因所致的:(1)对于一种权利明确被法律赋予专有权,这在其他法律中不多见;并且,在知识产权法中,必须解决好这种专有权的范围、限度—一法律上体现为对知识产权的权利限制、时间性和地域性等,以及公众可以自由或有限地接近的领域和程度;(2)知识产权制度的根本目的决定了其立法设计必须围绕专有权的分配和公有领域的设定、专有权和公众权利的合理、公平配置展开;(3)随着社会的发展,知识产权专有权在不断地膨胀,而社会公众对智力产品的合理需求一样在不断扩大,两者始终处于矛盾的对立和统一之中,需要不断修改立法来加以完善;(4)在知识产权司法实践中,利益、平衡原则被用于指导司法实践。
利益平衡论围绕知识产权的专有性与社会对智力产品的合法需求这对矛盾,探讨利益平衡原则在知识产权制度中的正当性和合理性,以及通过剖析知识产权中所涉及的各种权利的配置和利益的分配,试图提出一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权制度的理论框架和体系。应当说,这一思路和理论构建在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。这里先从信息的生产、控制和信息自由、对信息的接近之间的关系初步阐述这种平衡论的思想,然后再提炼这种思想的一些实质性的原则。我们可以看出,利益平衡确实可以作为认知知识产权制度的一种方法论。
知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益,最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限的抑制,扩张了信息的总量,为更大程度的信息自由提供了保障。从权利的自由度看,在知识产权领域中,社会在权利界定与分配上实行的是“专有区域”与“自由区域”的分野。所谓专有区域,是指知识产品创造者独占的领域,在专有领域中,他人使用知识产品一般既要征得权利人的同意也要向其付酬,在另外一些情况下(如法定许可、强制许可),虽然不需要征得许可,但是要向权利人付酬。所谓自由区域,是指对知识产品的使用,既不需要征得许可,也不需要向权利人付酬。著作权制度中的合理使用原则就是这方面比较典型的例子。专有区域的设立,可以为智力创造者从事智力产品生产提供足够的激励,在经济学上讲是有效益的。自由区域的设立则在不损告智力创造者的利益的前提下促进的信息的传播和利用也是有效益的。这种专有区域与自由区域的分配,实际上反映了知识产权人和知识产品的使用人利益的平衡问题。
四、结语
知识产权法是一种激励知识创造,促进利技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。然而,知识产权法这种产权制度的运行是有代价的,这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此,需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡,以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中,人们逐渐发现,利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。从国外知识产权立法与司法实践来看,知识产权法中利益、平衡原则通过司法实践得到了发展,回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发展过程中,利益、平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张,这种扩张的背后也是利益、平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中,利益、平衡依然是知识产权法的重心。正是基于此,我们不得不承认利益平衡是知识产权的理论基础。