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试论民法一物一权原则

发布时间:2021-08-10 23:14:05

A. 论述:民法有哪些基本原则这些基本原则的主要内容是什么

一、平等原则 民法中的平等,是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物,是指不论其自然条件和社会处境如何,其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定:当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利,其权利平等地受到保护。
二、自愿原则 自愿原则的实质,就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断,去从事民事活动,国家一般不干预当事人的自由意志,充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为,即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动,以及参与的内容、行为方式等;自己责任,即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。
三、公平原则 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此,公平原则是一条法律适用的原则,即当民法规范缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一条司法原则,即法官的司法判决要做到公平合理,当法律缺乏规定时,应根据公平原则作出合理的判决。
四、诚实信用原则 所谓诚实信用,其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时,诚实并不欺不诈;在缔约后,守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由,那么诚实信用应是题中之义。然而,市场经济的复杂性和多变性昭示:无论法律多么严谨,也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端,总会表现出某种局限性。民法规定该原则,使法院在审理具体案件中,能主动干预民事活动,调整当事人利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可根据该原则作出司法解释,填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具,对该原则的运用,必须与其他原则结合起来统筹考虑。
五、禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时,即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用,民法通则及相关民事法律规定,民事活动首先必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策及习惯,行使权利应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。

B. 民法 一物一权的问题

一物抄一权是一个物只能有一个所有权(就算是共有,也只有一个所有权,共有人按份或者共同共有这一个所有权)
用益物权和担保物权完全可以并存,比如一个人以自己房子为抵押,向银行贷款,他完全可以继续住在自己房子里面,毫无问题,抵押权和使用权就共存了

C. 论述:民法有哪些基本原则这些基本原则的主要内容是什么

民法的基本原则,反映民事生活的根本属性,尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国民法通则第3—7条对我国民法的原则做了规定,概括其内容,大约可以分为两类:一类是对民法内容有普遍约束力的原则,是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则,如平等、自愿等原则,还有一些是适用于特定民事法律关系的原则,如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。

一、平等原则
民法中的平等,是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物,是指不论其自然条件和社会处境如何,其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定:当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利,其权利平等地受到保护。

二、自愿原则
自愿原则的实质,就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断,去从事民事活动,国家一般不干预当事人的自由意志,充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为,即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动,以及参与的内容、行为方式等;自己责任,即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。

三、公平原则
公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此,公平原则是一条法律适用的原则,即当民法规范缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一条司法原则,即法官的司法判决要做到公平合理,当法律缺乏规定时,应根据公平原则作出合理的判决。

四、诚实信用原则
所谓诚实信用,其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时,诚实并不欺不诈;在缔约后,守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由,那么诚实信用应是题中之义。然而,市场经济的复杂性和多变性昭示:无论法律多么严谨,也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端,总会表现出某种局限性。民法规定该原则,使法院在审理具体案件中,能主动干预民事活动,调整当事人利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可根据该原则作出司法解释,填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具,对该原则的运用,必须与其他原则结合起来统筹考虑。

五、禁止权利滥用原则
禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时,即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用,民法通则及相关民事法律规定,民事活动首先必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策及习惯,行使权利应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。

D. 帮忙举例说物权的一物一权原则

物权法原则的重新审视
刘凯湘:北京大学法学院教授、博士生导师

一物一权原则首先需要讨论的问题是:一物一权究竟是指一物之上只能存在一个所有权还是一物之上只能存在一个物权?这个问题似乎已有定论,即指前者而非指后者。例如,有的学者非常明确地指出:“一物上惟有一所有权之成立,此为一物一权主义。”;或曰:“一物一权主义系指一物上仅能成立一所有权,一所有权之客体,以一物为限而言。”但其实不然,有的学者认为一物一权“是指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权,不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上。”,或者说,“一物一权一方面是指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权;另一方面,也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。”由此可以看出,一物一权原则中的“权”到底为何种权利亦即仅指所有权还是指所有物权尚存较大的争议。

一物之上只能存在一个所有权,而不能存在两个或者两个以上的所有权,这是既符合财产的私有属性又符合法律的逻辑安排的。因为所有权最主要的制度功能就是确立社会财富的归属关系,定纷止争。若允一物之上存在两个相互独立的所有权,这比没有确定一物的所有权还易引发人们之间的纷争和矛盾,不利于物的利用。这就是早在罗马法时期就已经存在的“所有权遍及全部,不得属于二人”规则。至于共有,则是二人以上对一物共同地或者按份地享有所有权,而不是分别独立地对一物享有所有权,并不与一物一权原则相悖。但是一物之上存在两个甚或两个以上他物权(包括用益物权和担保物权)的情形则是在不违背财产的私有属性的前提下,允许所有权人在自己所有的物之上设定或以使用为目的的用益物权或以担保为目的的担保物权,正是所有权人行使所有权的方式和实现所有权价值的途径。一物之上存在数个他物权是普遍的情形,所以一物一权的“权”并不包含他物权,而应当仅指所有权。

那么,何以学者们都认为一物一权原则同时也包含一物之上不得存在两个以上性质上互相排斥或者说内容上互不相容的他物权之义?进一步推敲,何谓“性质上相互排斥或者内容上互不相容”?举例来说,甲将自己的房屋设定抵押于债权人乙,乙取得抵押权,甲旋又将该房屋设定抵押于丙,丙亦取得抵押权,两个抵押权同时存在于一物之上,它们的性质相互排斥吗?它们在内容上互不相容吗?互相排斥和互不相容的确切含义是什么?以什么为性质上相互排斥或内容上互不相容的判断标准?难道乙的抵押权和丙的抵押权是互相排斥和互不相容的吗?假若该房屋的价值小于其所担保的债务总额,两个抵押权就是相互排斥和互不相容的吗?其实若发生此种情形,法律的处理规则很简单也很清晰:已登记的抵押权先于未登记的抵押权实现,先登记的抵押权先于后登记的抵押权实现,同时登记的按债权比例同时实现。但无论如何也不能认为此二抵押权是不能同时存在于一物之上的,即使是按照不动产物权的登记生效主义的立法例,若未经登记则抵押权不生效,那也是物权法定原则和公示公信原则要解决的问题,与一物一权并无关系。

有学者举下列之例欲说明同一物之上不能存在两个以上互相矛盾或排斥的他物权:某开发商将一栋房屋的不同单元分别售给各买受人,买受人以其所购买的商品房作抵押向银行借款,同时开发商又以整个房屋向另一银行作抵押借款,这两项抵押权就会形成矛盾和冲突。其实,所谓矛盾和冲突是指权利实现后果上的矛盾和冲突,而非指权利性质和效力上的矛盾和冲突。两项抵押权都是合法有效的,都应当受到法律的保护。设若全部的单元套间都办理了抵押,则仍依前述已登记的抵押权先于未登记的抵押权实现、先登记的先于后登记的实现、同时登记的同时按债权比例实现的规则处理;设若只有一部分单元套间办理了抵押,则未办理抵押的部分由后一银行行使抵押权,已办理抵押的部分按上述冲突规则处理,问题都可得到解决。

又例:甲将自己所有的土地设定土地使用权(地上权)于乙,乙取得他物权,则非经地上权人同意,土地所有权人不得在土地之上设定抵押权,若土地所有权人未经地上权人同意设定了抵押权,抵押权应属无效,但此时导致抵押权无效的原因并非一物一权,而是对已设定权利负担的物权在为处分行为或为再负担行为时的一种限制,目的在于保护他物权人的利益。所以,若他物权人同意所有权人在同一物上再设定抵押,并办理了抵押登记,则此时的抵押权仍为有效,一物一权原则不能适用。不仅如此,若是他物权人自己在土地上设定抵押,则毫无问题,此时,一物之上也是合法地存在数个物权:所有权人的所有权,地上权人的地上权,抵押权人的抵押权,这些权利“和平共处”于一物之上,有何冲突与矛盾呢?!至于实现程序时的顺位属于权利行使的后果问题,而与权利的效力即有效或无效是无涉的。

再例,我国《合同法》第286条规定了工程承包人(即施工人)对建筑工程的优先权(或如有的学者称之为法定抵押权),设若发包方此前已将该建筑工程设定抵押权于甲,此时也不存在施工人的优先权(法定抵押权)与甲的约定抵押权这两个他物权相互冲突或矛盾的问题,更不存在因一物一权原则的适用而导致甲的抵押权无效的问题,而仅仅是一个权利实现的顺位效果问题。

其实,在他物权的场合,根本不存在适用一物一权的可能性,无论是用益物权还是担保物权。用益物权中,地上权人可以在土地上再设定地上权,在同一物之上形成两个性质相同的他物权,例如根据我国《农村土地承包法》的规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转包,在转包的场合,原承包人并不丧失承包经营权(承包经营权的性质即属于用益物权,地上权),而转承包人也取得了承包经营权;地上权人也可以在土地上再设定抵押权。又如,在房屋出典的场合,承典人可以将承典的房屋转典,其自身仍为典权人,而转承典人也取得典权,一物之上同时存在数个用益物权。一物之上同时存在数个担保物权的例子上面已经说明。我们无法找出一个实例来说明一物之上设定了两个或者两个以上的他物权,而这几个他物权却是相互排斥、互不相容因而不能同时成立并受到法律保护,所谓的“一物之上不能同时设立两个或者两个以上互相排斥、互相矛盾、互不相容的他物权”的命题在逻辑上是无法解释的,在实证分析上是无法找到注释的。

即便能够证明实践中有个别情形在一物之上不能同时存在两个或两个以上他物权,也只说明一物可以存在数个他物权为常态,一物只能存在一个他物权为异态、为例外。而将异态或例外作为原则显然是十分不妥的。何况,事实上连这种例外情形都是不存在的。

所以,一物一权原则是物权法中一项仅适用于所有权的原则,一物一权中的“权”仅指所有权而言,不包括任何他物权。有学者正确地指出了这一点,尽管未对其理由进行充分的说明。一物一权的准确说法应当是“一物一所有权”,但为称呼上的简洁及尊重约定俗成起见,仍旧称为一物一权无妨。

E. 试述物权法的基本原则

一、物权法基本原则的含义和功能
原则,即观察问题、处理问题的准绳。物权法的基本原则,即观察、处理物权法问题的准绳。它是民法基本原则在物权法中的具体体现,是物权法的本质和特征的集中体现,反映了市民社会和社会主义市场经济的根本要求,表达了物权法的基本价值取向,是物权法中高度抽象的、最一般的行为规范和价值判断准则。
物权法的基本原则是物权立法的准则。物权法的基本原则,蕴含着物权法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达致的理想,集中体现了物权法区别于其他调整物权关系的法律的特征。它贯穿于整个物权立法,确定了物权立法的基本价值取向,是制定具体物权法规范,设计具体物权法制度的基础。在制定物权立法的过程中,立法者应遵循体系强制的要求,将各项物权法的基本原则落实到相应的物权法制度和规范中。在进行立法解释的过程中,物权法的基本原则也是立法者解释的准则。惟有如此,才能实现物权法乃至整个民法体系化的要求,保持各项物权法制度和规范在价值取向上的和谐,为类似问题类似处理的法治原则的实现开辟可能。
物权法的基本原则是物权主体进行受物权法调整的民事活动的基本准则。物权主体所进行的各项受物权法调整的民事活动,不仅要遵循具体的物权法规范,还要遵循物权法的基本原则。对于物权主体受物权法调整的民事活动,在物权法上欠缺相应的具体规范进行调整时,物权主体应依物权法基本原则的要求进行民事活动。物权法的基本原则对应着物权法上的强行性规范,物权主体不得约定在民事活动中排除物权法基本原则的适用。物权主体约定排除物权法基本原则适用的条款属于违反效力性禁止性规范的条款,应被认定为绝对无效。
物权法的基本原则是裁判者对物权法律、法规进行解释的基本依据。物权法的基本原则不直接涉及物权主体具体的权利和义务,具有高度的抽象性。它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。在未经足够的具体化以前不能作为裁判者的裁判规范。但裁判者在裁断物权纠纷时,须对所应适用的法律条文进行解释,以阐明法律规范的含义,确定特定法律规范的构成要件和法律效果,并辨别法律规范的类型。
裁判者在对法律条文进行解释时,如有两种相反的含义,应采用其中符合物权法基本原则的含义。无论采用何种解释方法,其解释结果均不能违反物权法基本原则。另外,如果裁判者在裁断案件时,在现行法上未能获得据以作出裁判的依据,这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时,裁判者应依据物权法的基本原则来进行法律漏洞的补充,创制裁断物权纠纷的法律规范。
物权法的基本原则是民法学者讨论物权法所涉价值判断问题时,应当权衡的主要因素。物权法的诸项基本原则包含着物权法上冲突的价值取向,如何经由学术的讨论,发现冲突所在,认识冲突的本质,提出协调冲突的可行办法并阐明其理由,是民法学者进行物权法学研究的一项核心任务。
二、各项物权法基本原则及其相互关系
2007年3月16日颁布,将于2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》,分别在第3条第3款和第4条中承认了平等原则;在第39条、第40条中承认了所有权神圣原则;在第7条中承认了公序良俗原则。考虑到物权法调整因物的归属和利用而产生的民事关系,属于民法的重要组成部分,《中华人民共和国民法通则》第4条承认的公平原则和诚实信用原则当然也属于物权法的基本原则。其中平等原则是物权法的基础原则,离开了物权法中物权主体之间平等的假设,物权法就丧失了存在的根基,也就无从谈起物权法的其他基本原则;所有权神圣原则是意思自治原则在物权法中的具体体现,是物权法最重要,最有代表性的原则,是物权法基本理念的体现。物权法最重要的使命,就是确认并保证物权法中物权主体自由的实现;公平原则,意在谋求当事人之间的利益衡平。在物权法上,只有违背意思自治原则的不公平安排,方会成为物权法通过公平原则予以纠正的对象,因此公平原则是对意思自治原则的有益补充;诚实信用原则,将最低限度的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐;公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和善良风俗原则都是以道德要求为核心的。但善良风俗原则与诚实信用原则不同。善良风俗原则并不强制物权主体在受物权法调整的民事活动中积极地实现特定的道德要求,它只是消极地设定了物权主体进行受物权法调整的民事活动不得逾越的道德底线。诚实信用原则则强制物权主体在受物权法调整的民事活动中积极地实现特定的道德要求,它设定了物权主体进行受物权法调整的民事活动必须满足的道德标准。诚实信用原则和公序良俗原则是对所有权神圣原则的必要限制,力图谋求不同物权主体之间自由的和谐共存。以下重点谈谈物权法中的平等原则和公序良俗原则。
三、平等原则
所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。
平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。物权法的平等原则是民法平等原则在物权法中的具体体现。《中华人民共和国物权法》第3条第3款规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”这就是物权法中平等原则的法律体现。
平等观念是民法得以产生和发展的思想前提。在古罗马,事实上并不存在广泛的身份平等。在欧州中世纪,身份平等也只是那些文化超前的自治式社会的存在物。资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役,在天赋人权思想的影响下,实现了市民关于身份平等的理想,并在近代民法上确立了人格平等原则。如《瑞士民法典》第11条即规定,“(一)人都有权利能力。(二)在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力。”当然,平等原则在民事立法先进的不少国家,如法国、德国等国未设有明文规定,学者称之为无须明文规定的公理性原则。我国民法,包括物权法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法,包括物权法应反映社会主义市场经济和民主政治的本质要求。
物权法的平等原则首先体现为一项物权立法和物权司法的准则:即立法者和裁判者对于物权主体应平等对待。这是分配正义的要求,因为正义一词的核心语义是公平,即一视同仁、平等对待。正如哈贝马斯所言,“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律,是通过这样一个事实来证明其合理性的:法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的,简言之:在保护权利主体人格完整性的同时,对他们加以平等对待。”作为一种组织社会的工具,物权法是通过对因物的归属和利用而产生的民事关系进行协调,来实现自身调控功能的。它需要借助对特定类型冲突的利益关系确立相应的协调规则来实现这一功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上的平等对待,它要求尽可能地避免对人群加以分类,从而使每一个人都被视为“同样的人”,使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的“份额”。另一种是弱式意义上的平等对待,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”,因此,弱式意义上的平等对待既意味着平等对待,也意味着差别对待——同样的情况同样对待,不同的情况不同对待。
近代物权法相对比较重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为物权法范围内,物权主体民事权利能力的平等,即物权主体作为物权法中“人”的抽象的人格平等。在物权法上,一切自然人,无论国籍、年龄、性别、职业;一切经济组织,无论中小企业还是大企业,都是物权法上的“人”,都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型,也都在物权法上被抽象为“人”,同样具有物权法上平等的人格。正是借助这一点,物权立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法,转变为不问社会成员的身份如何,对同样行为赋予同样法律效果的立法。之所以如此,是因为近代物权法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上。这两个基本判断,是近代物权法制度、理论的基石。第一个基本判断,是平等性。在当时不发达的市场经济条件下,从事受物权法调整的民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。而所有这些主体,在经济实力上相差无几,一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了物权主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断,是互换性。所谓互换性,是指物权主体在民事活动中频繁地互换其位置,在此交易中作为出卖人与相对人发生交换关系,在彼交易中则作为买受人与相对人发生交换关系。这样,即使平等性的基本判断存有不足,也会因互换性的存在而得到弥补。在这种意义上,互换性从属于平等性。当然,近代物权法上的平等原则也有限地包括弱式意义上的平等对待。
现代物权法与近代物权法不同。现代物权法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时,更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。因为从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代物权法基础的两个基本判断已经丧失,出现了社会群体之间的分化和对立。其一就是生产者、经营者和消费者的对立,消费者成为社会生活中的弱者。面对生产者、经营者与消费者之间的分化和对立,单纯强调抽象的物权法上人格的平等,已经无法维持社会的和平。弱式意义上的平等对待,日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将物权主体区分为经营者(包括开发商、物业服务企业等)和消费者,分别设置相应的法律规则,侧重对消费者利益的保护。
我国现行物权立法中规定的平等原则,即属于现代物权法上的平等原则。既强调物权主体抽象的人格平等,因此《中华人民共和国物权法》第3条第3款确认,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利;又注重弱式意义上的平等对待,在我国就有《消费者权益保护法》着重保护消费者的利益。同时《中华人民共和国物权法》在第6章“业主的建筑物区分所有权”中,也有不少保护作为消费者的业主利益的规定。如第74条第1款规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”第81条规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”“对建筑单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。”第82条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。”这种意义上的平等原则,包含着物权法上价值判断问题的一项论辩规则:即如果不存在足够充分的理由要求弱式意义上的平等对待,就应当贯彻强式意义上的平等对待。
物权法的平等原则还体现为一项物权主体进行受物权法调整的民事活动的行为准则,即要求物权主体之间应平等相待,这是物权法上平等原则的核心和灵魂。它是指物权主体在进行受物权法调整的民事活动时应认识到彼此都享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的物权法律关系中,物权主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志。离开了物权主体之间的平等相待,物权法的基本理念就失去了生存的土壤,物权法的其他各项基本原则以及各项物权法律制度也就丧失了存在的依据。
必须看到,物权法可以确认平等原则,并在一定程度上推动平等原则的实现。但实现物权主体之间的平等,主要不是物权法承担的使命。物权法仅是以物权主体之间平等的假定作为前提和基础。实现物权主体之间的平等,有赖于民法以外的其他法律部门,如宪法、行政法、经济法等。例如被认为是经济法核心的反垄断法,其主要功能就体现为营造平等竞争的市场环境。
四、公序良俗原则
《中华人民共和国物权法》第7条规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”这就是公序良俗原则在物权法中的体现。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代物权法一项重要的法律原则,是指一切受物权法调整的民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。
依据学者的研究,公序良俗原则起源于罗马法。在罗马法上,所谓公序,即国家的安全,市民的根本利益;良俗即市民一般的道德准则,二者涵义广泛,且随时间空间的不同而不同,非一成不变。违反公序良俗的行为无效。近现代许多国家和地区的民事立法都明文规定了这一原则。如《法国民法典》第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”;《德国民法典》第138条规定:
“违反善良风俗的行为,无效”;《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”我国台湾地区民法第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”公序良俗原则中的公序,一般应当限定为经由法律、法规的强行性规定,尤其是禁止性规定建构的秩序。这里所谓“法律、法规”不限于物权法律和法规,一切法律和法规中的禁止性规范都可以通过公序原则在物权法中发挥作用。在这种意义上,公序原则属于物权法中的引致规范。它经历了一个发展的过程:起初公共秩序仅指政治的公序,包括与保卫社会主要组织即国家和家庭为目的的公共秩序。第二次世界大战以后,由于市场经济的发展及国家经济政策的变化,在传统的政治公序之外,又认可了经济的公序。所谓经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。
市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上讨论、研究的焦点。
良俗,即善良风俗,学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出,善良风俗是以道德要求为核心的。但善良风俗原则与诚实信用原则不同。如前所述,善良风俗原则并不强制物权主体在受物权法调整的民事活动中积极地实现特定的道德要求,它只是消极地设定了物权主体进行受物权法调整的民事活动不得逾越的道德底线。诚实信用原则则强制物权主体在受物权法调整的民事活动中积极地实现特定的道德要求,它设定了物权主体进行受物权法调整的民事活动必须满足的道德标准。因此善良风俗原则通常派生禁止性规范,诚实信用原则通常派生强制性规范。
公序良俗原则属于一般条款,与诚实信用原则一样,需要借助特定国家和地区的物权立法,尤其是特定国家和地区的物权司法予以具体化。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。
一旦人民法院处理物权纠纷,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可通过适用公序良俗原则,认定该行为无效。公序良俗原则承担着维护国家利益和社会公共利益的使命,在功能上构成了对所有权神圣原则的限制。

F. 试论民法基本原则的含义及其内容。

民法基本原则的概念
民法的基本原则,是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。民法基本原则的意义,具体体现在:
1.民法的基本原则是民事立法的准则。
民法的基本原则,蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达致的理想,是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,集中体现了民法区别于其他法律,尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法,确定了民事立法的基本价值取向,是制定具体民法制度和规范的基础。
2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。
民事主体所进行的各项民事活动,不仅要遵循具体的民法规范,还要遵循民法的基本原
则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时,民事主体应 依民法基本原则的要求进行民事活动。
3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。
民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时,须对所应适用的法律条文进行解释,以阐明法律规范的含义,确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时,如有两种相反的含义,应采用其中符合民法基本
原则的含义。无论采用何种解释方法,其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时,在现行法上未能获得据以作出裁判的依据,这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时,法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。
4.民法的基本原则,是解释、研究民法的出发点。
学者在对民法进行解释、研究时,应以民法的基本原则作为出发点,无论何种学说,违背了民法的基本原则,就不是妥当的学说。 二、民法基本原则的内容
我国的民事立法上,确立了以下几项民法的基本原则:
(一) 平等原则
所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会,随着在生活、生产领域保护消费者和劳动
者的呼声日高,平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等,到兼顾
在特定类型的民事活动中,谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
(二) 自愿原则
自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则的存在和实现,以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上,才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是合同自由原则。虽然有商品经济就有合同自由的观念,但合同自由作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。当然,合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,经由醇化,从而促进实践合同正义的记录。我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对合同的自由有诸多限制。
例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔 约,在保险、运输等许多领域盛行的定式合同,都是对合同自由的限制。
(三) 公平原则
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求,是当事人缔结合同关系,尤其是确定合同内容时,所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。合同正义系属平均正义,要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则,因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平,是否具有等值性,其判断依据采主观等值原则,即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为公平合理,至于客观上是否等值,在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用,必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提,如果当事人之间利益关系的不均衡,系自主自愿的产物,就不能谓为有违公平。
(四) 诚实信用原则�
在民法上,诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社
会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当
事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《
民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为"帝王条?quot;,有"君临法域"的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来,作为诚实信用原则的延伸,各个国家和地区的民法上,又普遍承认了禁止权利滥
用原则。该原则要求一切民事权利的行使,不能超过其正当界限,一旦超过,即构成滥用。 这个正当界限,就是诚实信用原则。
(五) 守法原则
民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。我国《民法通则》第6条将守法原则表述为:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。这是作为民法基本原则的守法原则的核心。民法作为私法,着重于对私人人身利益和财产利益的法律调整,因而在规范形态上存在许多可以经由当事人特别协商予以排除的任意性规范,以及为保护当事人的利益所设置的倡导性规范,《中华人民共和国合同法》第10条第2款关于合同形式的规定,即属民法上的倡导性规范。任意性规范仅在当事人对有关事项未作约定或约定不明确的情况下,方可作为补充性规范,弥补当事人意思表示上的欠缺。倡导性规范也不具有强制当事人遵循的效力。不遵守倡导性规范,属于自甘冒险的行为,当事人有可能承受由此带来的不利后果。因而,守法原则一般不包括法律和行政法规中的任意
性规范和倡导性规范,而是指民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规中的强行性规范,不得有所违反,一旦违反,法律和行政法规将作出否定性评价,使民事主体的民事活动不按照民事主体的预期发生相应的法律效果。
(六) 公序良俗原则
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则
,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得……扰乱社会经济秩序。经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗,即善良风俗,学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,
是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出,善良风俗是以道德要求为核心的。为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

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