德国民法典物权编

『壹』 比较法国民法典和德国民法典的异同并分析原因

不同：
1、语言风格不同
法国民法典与德国民法典诞生于不同的时代背景与历史条件下，因为对于它们有着不同的要求和期望，立法者有着明显的偏重，这就导致了它们有着彼此相左、甚至完全不同的语言风格。
在近代法典编纂运动时期，通俗、简明的语言风普遍为欧洲民法国家所认同。编纂法国民法典时，起草者们迫切希望编纂出的法典能够迅速为民众所理解和接受，因而拿破仑和立法者们就非常倾向于这种通俗、简明的民法文风。
德国民法典则显得抽象难懂，这与起草者们根深蒂固的日耳曼式思考方式不无关系。比起用简明通俗的语言来表述法律这种应该严格对待的文本，起草者们更倾向于运用其日耳曼民族善于逻辑理性和抽象思维的长处来表达思想，并用专业化法学术语来书写文本，最终使法典形成了这种抽象深奥、晦涩难懂的语言风格。
2、编纂体例不同
《法国民法典》以罗马法的《法学阶梯》为蓝本，分为三编，即：人法、物法、债法。《德国民法典》以罗马法的《学说汇纂》为蓝本，分为五编，即：总则、债、物权、亲属和继承。
两者相较，显然是德国民法典体例的编纂更加合理科学。首先，法国民法典未设“总则”一编，全部内容洋洋洒洒铺陈下来，无原则性统帅，显得纷乱不系统。而德国民法典则设有“总则”一编，在此原则性统帅下，其余各部分密切结合在一起，从而使整部民法典成为一体，体系更加完备，结构更为严谨。
其次，法国民法典将“债”置于财产法之中，债权物权混为一体，而德国民法典却是为“债”单独设编的。物权是绝对权，针对所有人，而债权是相对权，只针对特定人;物权反映了静态的财产所有关系，而债权反映了动态的财产流转关系。此两种民事权利法律属性不同，对其加以区别设编比较妥当。

相同点：
《德国民法典》与《法国民法典》这两部资本主义民法史上最重要的法典，本质上都是资本主义的民法典。

原因：
二者出台背景不同
如前所述，两部法典在产生上有时间的先后顺序，这也是二者所体现的特点不同的原因之一。l9世纪初，《法国民法典》出台于资本主义早期，这个时期，资本主义经济关系以自由竞争为基本特征。私人财产所有权获得了最大程度上的保护，近乎成为一种无限制的私权。
比起《法国民法典》，《德国民法典》产生于19世纪末，几乎晚了一个世纪，此时资本主义发展日趋成熟，该时期的资本主义经济关系以垄断为基本特征。在此时期，法律对于国家和公共利益更为关注，德国社会更加强调对个人作出必要的限制，国家干预也愈发加强。故而，比起《法国民法典》的无限制私人财产权，《德国民法典》对其限制更为谨慎和严格。

『贰』 德国民法典的体例结构

德国民法典的体例结构为五编制体例。这也是它的一大特色。

按照查士丁尼法典模式制定的各国民法典一般分为：人、债、物和继承四个部分(各国在具体安排上可能有所差异)。

而德国民法典则把总则作为第一编，打破了这一传统。总则之后是债法、物权法、亲属法和继承法四个部分。这主要是遵循了罗马法学家的分法。

(2)德国民法典物权编扩展阅读：

《德国民法典》在立法技术方面的高超的成就，一直受人称道的，并远远高于《法国民法典》。这种成就表现在：

在大的方面，整个法典的体系十分合理，逻辑性强；在规定方法上，采取适度的概括方法；在用语方面，名目做到精确一致。

法典的语言和思维方式不能密不可分，抽象概括式的《德国民法典》，倾向于使用一种法律的专业语言和艺术语言，倾向于创造抽象的语言和技术意义的表达方式。

所以精密的概念必然需要一种严密的体系作为来确定其概念之间的逻辑关系和上下属关系。

『叁』 德国民法典的编制

德国民法典在形式方面的一大特色是它的五编的结构。从罗马法的法学阶梯到法国民法典，民法一直被划分为人法和物法。法国民法典分为“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各方法”三种编，实际上就是这种划分法。1811年的奥地利普通民法典也是如此分编的（虽然人们把它划入德意志法系）。1756年的巴伐利亚民法典对法国民法典的划分法就有所变通，设有单独的“继承法”一编。1863年的撒克逊民法典则分为5编，设置了总则编。这种五编的划分法，特别是总则编的设置，是潘德克顿法学的产物。撒克逊民法典采用这种编制，影响并不大。德国民法典采用这种编制，就造成了很大的影响，引起了各国民法学者的注意和讨论。这种影响甚至到了法国[16]。而关于“总则”编的讨论则一直持续到后世。
德国民法典分为5编：总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。与法国民法典比起来，主编结构的特点在于：总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。以下就这三点略加讨论。 德国民法典的总则编是最引人注意、最引起争议的问题。
首先是整个民法有没有“总则”，即从人法与物法两部分里能否抽象出共同的规则来。在潘德克顿学派看来。回答是肯定的。总则编就是在这个理论的基础上形成的。从理论上说，这是能成立的。因为在人法（或称为身份法）和物法（或称为财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。
再说，如果民法只能划分为人法和物法，这两部分之间没有共同之处，民法就成为这两部分的机械的合并，那么，有什么理由把这两部分称为一个民法呢?如何构成一个整体呢?有了总则，人法和物法两部分就成为一个有机结合的整体，民法才是一个完整的整体了。
因此，从逻辑上说，总则是应该有的。
正因如此，德国民法典的总则编才那么吸引人，那么引人赞叹，特别使重视逻辑体系的人为之倾心。在总则编规定的几种主题（如“人”、“物”、“法律行为”等）中，“法律行为”特别动人。民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的。
但是，德国民法典的总则编越到后来，越是受到一些人的怀疑。怀疑是从这样一个问题发生的：“总则”真是“贯穿”于民法全部的规则吗？事实表明，总则中有些规定是不能适用于民法全部的。就有关主体的规定说，法人只是财产法（债编和物权编）里的主体，不能成为身份法（亲属法和继承法）里的主体，因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定。有关法律行为的规定也有不少是不能适用于身份法的[17]。可见要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”（总则）是做不到的。
不过，无论如何，为民法设立一个总则编，究竟是一个伟大的尝试。总则编至少在两方面有其不可否定的意义。第一，使民法中的身份法与财产法成为一个有机的整体（身份法里也有些地方适用总则里的规定，并不是完全不能适用）。第二，避免了或减少了许多重复之处。例如关于能力的规定，就避免了在各个法律行为中（合同、婚姻、遗嘱等）逐一规定的重复做法。
对于民法中的总则问题，不仅学者间一直有不同的看法，在1900年以后公布的各国民法典中，也有设总则的，也有不设的，最新的一部民法典——荷兰民法典则采取调和的办法、不设整个民法的总则，而设一编“财产法总则”。
法国比较法学家达维德说得好：总则“牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。[18]” 德国民法典第二编是债法，第三编是物权法。这样，把民法财产法部分中的债的关系与物权关系，严格划分开，分别规定于两编。
法国民法典规定有“契约或合意之债的一般规定”（第3编第3章）、“非因合意而发生的债”（第3编第4章)，可见该法典已有“债”的概念。但这些都规定在《第3编：取得财产的各种方法》之下。在这里，债法并没有独立的地位。债的关系是作为取得财产的“方法”而存在的，它是财产法（狭义的财产法，即物权法，更狭义的是所有权法）的附庸。德国民法典中，债法则独立成编，与物权法（财产法）并列。这是一个重要的发展，是法制史中合乎规律的发展。有两位英国法学家曾经指出：在十九世纪以前，法学家们把合同法看作是“财产法的附庸”（这里所谓财产法，指的是英美法中的财产法，即物权法，特别是不动产法）。法国民法典正是这样[19]。
另一方面，法国民法典把担保物权（质押、优先权及抵押权）规定在各种合同之后，也规定在第3编。这种做法是认为，担保物权是附属于债权而发生和存在的。
德国民法典从法律关系和权利的性质出发，认为，债权和物权是不同性质的权利，不应混在一起。担保物权（质权、抵押权等）和所有权同属物权，应该规定在一起，而合同、侵权行为等则属于债的关系，应该规定在一起，二者应各自成编。这样，德国民法典清楚地划定了物权与债两个概念。而这一点在法国民法典是不十分清楚的。
德国民法典不仅分别设置了《债的关系法》与《物权法》两编，而且在民法理论中严格划分债权的行为（负担行为）与物权行为（处分行为），并发展为物权行为无因性的理论。这一点形成了德国民法的一个突出的也是有争议的）特色。
对于德国民法典严格划分债与物权的办法的一种非难来自关于买卖合同的问题。特别在与英美法中的规定比较时，更受到批评。在英美法，关于买卖的法律既解决买卖双方的义务，也解决买方取得所有权的问题。而在德国民法典，这两个问题分别由债法和物权法去解决[20]。这对于学习民法的人和适用法律的人都很不便。不过德国法自有它的一套理论和办法，德国民法认为取得所有权的问题不是买卖行为中独有的，而是几种债的关系（买卖、赠与、互易）中都有的。把这个问题另行规定，以免重复，更好一些。何况从法律行为（这是德国民法中的一个核心问题）的性质说，这两个问题分属于两种性质的不同的法律关系，本来就应该分开。
至于说因为担保物权具有从属性，就应把它作为合同关系的附从物而规定在债法中，不论在逻辑上，在新发展的担保物权（现在已有了不附属于债权而发生的担保物权，例如最高额抵押）上，都讲不过去[21]。 法国民法典把继承规定在《第三编：取得财产的各种方法》中（第一章：继承；第二章：生前赠与及遗嘱；第五章：夫妻财产契约及夫妻间的相互权利。），以之与“买卖”、“租赁”等并列。这种规定方法在那个时代可以说有特殊意义、有一定的进步意义（参见本文第一节）。但在理论上是有问题的。
继承，单就其财产移转方面看，确是取得财产的一种方法。但这种方法与买卖等取得财产的方法有根本的不同。买卖是一般债的关系，在任何人与他人之间都会发生。而继承这种财产移转，只能在有一定的亲属关系的人之间发生，换言之，继承是建立在一定身份关系之上的一种“取得财产的方法”。正因如此，关于继承就有一些与一般债的关系很不相同的规定，例如这种财产移转没有等价有偿的性质，有法定的份额（应继分与特留分），在一定情形上可以剥夺继承权等。所以把继承与买卖并列规定在一起是不合理的。德国民法典设置一个独立的继承编，当然要合理得多。

『肆』 德国民法典和法国民法典的异同

一、立法风格和语言方面的差异。

1、《德国民法典》有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的特点，采用了大量的概念化术语，高度重视其规定的准确性、清晰性及完整性，因此语言抽象深奥、艰难晦涩。

2、《法国民法典》通俗易懂、优雅简洁，处处激荡着公民权利与自由的激情，因此有学者说法典是一部“出色的法国文学著作”，文辞浅显，对在民众中的普及做出了实质性的贡献。

二、形式结构上不同

1、《德国民法典》在结构安排上沿用了学说汇纂学派理论的五分法，五部分内容各以一篇设定。在债法、物法、家庭法和继承法四篇之前综合有名为“总则”部分的一篇，

该篇针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法或者是在物法、继承法和家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度。

2、法国民法典》采用“三编制”：简短的导语（即总则）仅包括6条；随即是第一编“人”，它首先包括有关“民事权利享有”的规定，接着是有关国籍取得与丧失的规定；第二编（财产及对所有权的各种限制）首先包括了关于物的一般规定，

然后是对物权及物之收益和使用权作了规定，继之为关于用益、使用和居住权以及役权方面的规定；其余全部条款全部归于第三编“取得财产的各种方法”之中，这样安排的结果使法律体系凌乱不堪，法典结构上不够完善。

三、立法思想和内容上不同

1、《德国民法典》中，契约当事人形式上的平等与自由资产阶级思想显然支配着契约法，这种法律思想体现为契约自由与契约诚信原则。该法典的侵权行为法是以过错责任原则为基础的。不过这个原则已在有关意外事故所致损害的救济方面被立法和司法判例大大削弱了。

在家庭法方面，《德国民法典》最初也带有市民社会时代的保守和家长制的特征，有关婚姻生活事宜的决定权和全部的亲权只存在于丈夫的一方。

2、《法国民法典》是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，即一种理性的社会生活秩序为基础。在内容上，《法国民法典》的债法中首先贯穿的是契约自由原则；

《法国民法典》的家庭法仍旧反映出家父权下的家庭状况：丈夫和父亲是家庭的首脑，只有家庭的首脑才享有对子女的家父权。

相同点

《法国民法典》和《德国民法典》概括了在历史发展的某个阶段上法国人民和德国人民对法律所作的贡献，它们的颁布使世界法典化的进程达到了最高潮，这两部法典在民法的发展史上形成一个新的转折点。

以上内容参考中国法院网——《法国民法典》和《德国民法典》的比较分析

『伍』 1900年德国民法典的物权和债权先后顺序是什么样的

它的编纂体例是：总则，债权，物权，亲属，继承。

『陆』 德国民法典和法国民法典的主要区别

特点 内容
概说 19世纪资本主义经济迅速发展，欧洲一些国家或者为了巩固资产阶级革命成果，或者为统一国家的法律，法典编纂运动随之兴起。1804年的《法国民法典》是19世纪民法典的一个典型。1896年颁布的《德国民法典》是19世纪民法典的另一个典型。
《法国民法典》 《法国民法典》是在拿破仑亲自领导下完成的，他对于纯粹的法律论争极少参与，而是将人们的注意力集中到生活的现实而不是法律的技术上。他坚持法典的风格对于即使如他那样的非法律家也应当透明易懂。 《法国民法典》的体系参考的《法学阶梯》的体例，但把诉讼法分离出去，开创了实体法和程序法分别立法的先河。该法典共2283条，分为三编：第一编人，第二编财产及对于所有权的各种变更，第三编取得财产的各种方法。1804年生效。《法国民法典》确认了人人平等的法律地位，贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。
《德国民法典》 《德国民法典》从1873年开始起草，经过了23年，到1896年颁布，1900年1月1日施行。早在17世纪末期德国各邦就开始编纂法典，在法典编纂过程中民法理论水平逐步提高，至19世纪后半期最终形成了潘德克顿法学派。1896年颁布的《德国民法典》是19世纪民法典的另一个典型。1871年德意志帝国成立时，各邦早已有了各自的法律或法典，制定民法典主要是为了经济发展的需要，并通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。德国统治者不要求迅速完成民法典的制定，而要求起草者尽量细致地进行工作。
《德国民法典》是为法律家制定的，结构严谨，概念精确，逻辑清晰，被法制史学者称为19世纪德国法律科学的集成，对20世纪一些国家的民法典产生了巨大的影响。《德国民法典》对契约自由原则作出了一些限制，规定了一些一般条款，如“诚实信用”、“善良风俗”，法官可以根据一般条款处理法律上没有具体规定的问题。但是，《德国民法典》没有体现时代特色，文字艰深晦涩是其缺陷。 《德国民法典》的编纂深受罗马法《学说汇纂》的影响。编纂技术比《法国民法典》有显著提高。从学理上来看，《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，该法典共2385条，分为五编：第一编总则，第二编债务关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。
【备注】潘德克顿：
法学上所说的潘德克顿，大体有3中不同的含义。
其一，是罗马皇帝查士丁尼编纂《民法大全》的所以部分，即《学说汇纂》，是当时著名法学家的言论集，可以作为有效的法律渊源，但是本身不是立法的产物。一般将其称为潘德克顿。
第二，是14世纪以后，德国法学界在继受罗马法后在改造“学说汇纂”的基础上形成的德国普通法，约形成于16世纪，以当时《当代法典汇编》为达标。它在未统一的德国发挥着普通法的作用，一直到《德国民法典》颁布才逐渐式微。称之为“潘德克顿体系”。
第三，十九世纪中期以后，在德国制定统一的民法典已经是大势所趋，围绕民法典的制定，出现了潘德克顿法学派（强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源）。后来潘德克顿法学派按照罗马法的《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民法典所最终采用。
“备注”资料来源：
http://ke..com/view/2637551.htm
关于“历史法学派”，详细内容参阅：“历史法学派概念”
本框架内资料来源“高教红皮书”（P4—P5）

『柒』 德国民法典和法国民法典的主要区别是什么

一、立法背景：

法国民法典是法国资产阶级大革命的胜利成果和启蒙运动相结合的产物。它之所以出现是因为法国新兴资产阶级希望通过成文法来巩固资产阶级革命的胜利，并为资本主义的发展在法律上奠定基础。它的制定处于个人主义民法阶段，资本主义上升时期，适应了当时资本主义自由竞争的需要。

德国民法典成文于20世纪初期，是德意志帝国统一后的产物，是罗马法和日耳曼法融合的产物，它处于自由主义向垄断主义的过渡时期，是在容克贵族与资产阶级妥协的基础上精心设计的。德国民法典中社会利益地位得到提高，绝对个人主义和自由主义被削弱。

二.体例安排：

法国民法典以《法学阶梯》为蓝本编撰，分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。

德国民法典以《学说汇纂》为基础，分为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。

三.内容：

1. 总则：

   法国民法典没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。

   德国民法典则首创民法总则编，并分七章227条，第一编总则，第二编物权，第三编债法总论，第四编合同，第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。第二，建立了较为完善的物权体系。法国物权法不仅确认了所有权，也确认了他物权。 德国民法典以体系的科学和概念的准确为特征，将体例分为总则和分则，在分则中将物权单独作为一编，明显与债权区分开来。

2.其对物权的规定呈现以下的特点：

第一，物权的社会化趋向增强。即物权法从个人本位向社会本位转移，对所有权与他物权予以一定的限制，以及赋予所有权以负担。

第二，以物的所有为中心向以物的利用为中心转移。

第三，物权制度与债权制度相互交融。

3.债权： 法国民法典将债法与继承法等一起规定在第三卷“取得财产的各种方式”中，规定债的发生原因有契约、法律之强制力、负担义务、债务人本人的行为（由准契约、侵权行为或准侵权行为而发生的债务）。 德国民法典则将债法规定在第二编，严格区别了债权和物权。德国民法典规定债的发生原因有合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。

四、对象：

法国民法典的对象是全体法国人民，仅存在自然人概念。由于当时资本主义不够发达，以个人经营为主，公司公司还不发达。

德国民法典中出现法人制度，随着资本主义的发展，团体的作用越来越大，势力也越来越强，大公司、大企业日益成为垄断资本主义发展的重要工具。为顺应这一时代潮流，德国民法典开始尊重团体的地位，承认它们的人格。法典正式确立了营利社团法人的法律地位，承认其权利能力和行为能力。

五、具体制度：

1. 法国民法典中绝对保护私人所有权，所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，仅有的限制是不许可法律所禁止的使用；德国民法典德国民法典则对所有权作了多方面的限制，增强社会化趋势和社会利益的重要性。

2. 法国民法典规定依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力，把私人之间的契约上升为法律；德国民法典则规定，契约必须服从法律。

3. 法国民法典规定，只要当事人主观上没有侵害他人的意思，即使在客观上使别人遭受了损害也无须承担责任；德国民法典中有过失责任和无过失责任并存。

4. 法国民法典中除了少数条文有”公共秩序”、“善良风俗”的规定外，很少有弹性条款，司法机关执行法典时裁量权余地；德国民法典中弹性条款和参照条款大量运用，有更大的自由裁量权，可以对案件作出灵活的裁判，以维护垄断资产的利益和需要。

六、语言方面：

法国民法典言语通俗易懂，形成言简意赅的法律文风。

德国民法典编排上具有结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复的优点。由于过分追求结构形式上的科学性，往往忽视规范在实际生活中的相互联系，结构是某些相关问题的规则被规定在法典不同部分，在用语上力求抽象化、概念化和专门术语进行表述。

『捌』 德国民法典共有多少条

《德国民法典》共计2385条，分为五编，依次是：第一编，总则（第1条至第240条），主要包括对自然人和法人、物、法律行为的一般规定，此外还有对期间和期日、请求权的消灭时效以及权利的行使和担保的规定；第二编，债务关系法（第241条至第853条），其中第241条至第432条是债务关系法的总则性规定，包括债务关系的内容、基于一般交易条件形成的约定债务关系、基于合同形成的债务关系、债务关系的消灭、债权转让、债务承担、多数债务人与多数债权人。第433条至第853条分别是关于个别债务关系的具体规定；第三编，物权法（第854条至第1296条），该编以占有和对物的权利为内容，共8章，分别是占有、土地权利的一般规定、所有权、役权、先买权、物上负担、抵押权、动产质权和权利质权；第四编，亲属法（第1297条至第1921条），共3章，分别是民法上的婚姻、血亲关系和监护；第五编，继承法（第1922条至第2385条），主要是关于一个人死亡后其财产的归属以及何人对遗产债务负责等问题的规定。为了配合《德国民法典》的实施，在《德国民法典》公布的同时还颁布了《德国民法典实行法》（Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, EGBGB），该实行法最初颁布时只有218条，现在已增加到245条。

『玖』 简述德国民法典的体系

《德国民法典》（德国民法典），是德意志帝国在德国（丙申年）制定的民法典。1900年1月1日施行，以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用，现在仍然有效。这是继《法国民法典》之后，大陆法系国家第二部重要的民法典。它继承罗马法的传统，结合日耳曼法的一些习惯，并根据19世纪资本主义经济发展的新情况而制定，因而在内容上超出了自由资本主义时期法律原则的范围，在一定程度上适应了垄断资本主义时期的需要。但它在某些地方仍保留了德国容克地主经济的特点。
德国民法典是大陆法系中最重要的民法典之一。法典共有五编，分别为总则（Allgemeiner Teil）、债务关系法（Recht der Schuldverh??ltnisse）、物权法（Sachenrecht）、家族法（Familienrecht）和继承法（Erbrecht）。该法典不同于法国民法典之处在于，将规定债权关系的条文移至物权法之前，反映了新型的债权法理念。该法典对于同时期制定的日本民法典也有着深远的影响。

『拾』 德国民法典编撰体系的主要特点

论德国民法典的基本特点
关键词： 德国民法典/基本特点/启示

内容提要： 德国民法典对于德国的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典， 德国民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想， 融合了西方各国民法典的精华，成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此， 加强对德国民法典基本特点的研析， 可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

一、德国民法典的生成

一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”[1]德国民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在德国的治外法权，实现主权独立。然而，作为一部反映与规制全体德国民众的社会经济生活的法典，不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备，是多种因素合力作用的结果。

1. 废除治外法权是德国民法典生成的最直接的政治动因

“德国民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。”[2] 19 世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮洞开了德国的大门。西方列强与德国签订不平等条约，迫使德国丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫德国承认包括司法在内的本国法律制度在德国领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约，成为德国国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改德国在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871 年德国派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求德国以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典，因此德国聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博瓦索纳德和德国国内法学者的共同努力下，1890 年德国旧民法公布于世。但德国旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与德国的传统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜了断行派，德国旧民法被迫延期。1893 年德国政府着手重新起草民法典，设置了法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持德国旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神，并结合德国实际情况，完成了德国新民法典的编纂工作。1896 年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898 年通过公布了亲属编与继承编，全部民法典于1898 年7 月16 日正式施行。总之，来自不平等条约的压力催生了德国民法典的制定，条约改正运动成就了德国民法典的编纂事业。正如德国学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。”[3]

2. 德国社会经济的发展为德国民法典的制定提供了重要的经济基础

德国著名法学家K.茨威格特与H.克茨曾经指出：“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”[4]明治维新以前的德国是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着德国新的经济的发展。而从18 世纪末起，德国社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端，促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典诞生的根本动力。

3. 德国法学研究的深入为德国民法典的制定提供了充分的理论准备

无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19 世纪中叶德国国门被洞开后，德国人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴德国民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“德国明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”[5]早在19 世纪70 年代德国就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校， [6]培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，德国涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说，德国民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。

二、德国民法典的基本特点

德国民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于德国缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重德国国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合德国的风俗和国情。19 世纪与20 世纪之交，德国民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21 世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴德国民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。

1. 现代化与现实性

深受西方列强资本主义民法典的影响，德国民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206 条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”（凡本文所引《德国民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新德国民法》） ，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3 条规定：“私权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原则性地肯定了民事责任的过失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717 条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718 条规定：“动物占有人，对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”[7].由于明治维新后，资本主义在德国有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而德国民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定， 按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34 条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言，德国民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律”[8]，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。

已故著名法学家谢怀轼先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”[9]

事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的德国社会是个等级森严的封建社会，特别是德国的家族制度根深蒂固，所以颁布之初德国民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后，德国对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法部分的现代化。

2. 本土化与国际性

一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[10]德国民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾德国的历史与现实，从而有机地将二者结合起来。德国民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在德国加以同化和整合，实现了本土化。德国民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时德国社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于其中的抵押权制度不能适应德国资本主义的发展，为了改变这种现状，德国在20 世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。

“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”德国民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。德国民法典出于政治上的原因，在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以德国移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过“， 世上有人称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典，法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典：法兰西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 与第二草案（1895） 、普鲁士民法（1796） 、萨克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奥地利民法（1811） 、荷兰民法（1829） 、意大利民法（1865） 等。起草者之一的穗积陈重先生则称德国民法典是“比较法学的成果”。[11]德国民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。德国民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。德国民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为德国新民法在编纂时深受法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这在某种程度上体现了法国民法典对德国民法的巨大影响。在内容上，法典继承了德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据；关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德国立法则认为占有仅指事实，而非权利。[12]在物权变动形式方面，德国民法典也没有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，德国则借鉴了英国的判例法。德国民法典关于先取特权的规定则来自于1865 年意大利民法典。因此，德国民法典实际上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。

3. 法典化与融合性

在绝对理性主义支配下的19 世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。

为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，德国民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，德国民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第l 条规定：“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善德国民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，德国民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且成功地实现了法院判例的法典化；而且德国民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。德国民法典采两大法系融和的趋势，体现了德国民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了适应复杂而具体的实践要求，德国另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972 年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然德国民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着德国经济力量的强大，金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下，德国在1923 年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但德国民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。[13]这是融和性特征的典型表现。

三、对中国民法典编纂的借鉴意义

民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911 年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931 年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954 年、1962年、1979 年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30 年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对德国民法典的研析，能给我们有益的启迪。

1. 注重民事理论研究与现实生活相契合

我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把握法律实践。德国民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注，是德国民法典成功的秘诀之一。德国民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后，德国法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合德国社会的实际展开了激烈的讨论。在德国民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。德国民法典起草委员会还作了大量的调查工作，使相关法律规定尽可能符合德国的风俗和国情。“我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。”[14]国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。

2. 注重市场经济成果与和谐社会相共通

民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障，又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。

3. 注重国际发展趋势与科学发展相融合

德国民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但德国人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战，因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。

同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新，否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21 世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之，在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制度的科学发展。