物权思想研究

⑸ 物权法核心思想

所有财产平等保护是抄物权法的核心思想

第一：所有财产平等保护

物权法的精髓是第一次不提及国家财产高于一切,而是提出了国有资产、集体资产、私有财产平等保护，这个转变决定了中国民法不会向苏联民法靠拢崇尚公有财产保护的做法，并且让不同的经济结构并存而且是在平等的法律保护下，这对于以往的法律是一个非常大的跨越。这样的提出因应了改革开放后对社会主义的深刻认识，并贯穿了我们正在社会主义的初级阶段，所以要让一部分人先富起来的思想。

第二：鼓励全民创造财富

因为私有的财产受到平等的保护，所以全民就更有信心去创造财富了，物权法的通过其实是鼓励全民创造财富的，并提供法律的保护。

⑹ 物权法硕士论文写什么题目好

以下物权法论文题目供同学们参考学习——
论生态化理念对物权法的影响
物权法中土地征收征用公共利益研究
《物权法》中担保物权对《担保法》的突破
我国《物权法》上的物权变动模式研究
《物权法》中担保物权制度的改进与不足
物权变动中第三人利益的物权法保护
物权法体系下海域物权制度研究
论《物权法》对我国船舶物权制度的影响
论船舶担保物权及其在我国物权法中的定位
论物权行为理论在我国物权法中的确立
关于《物权法》下海域物权体系架构的研究
论物权法背景下不动产收益权质押的法律保护
物权法上的商事留置权解析
从物权法的视角论析警察行政自由裁量权的合理行使
从两岸物权法的制定与发展看德国法对中国民法的影响
论我国《物权法》上浮动抵押权对第三人的效力
物权法视野下的矿业权抵押制度之构建
物权法对银行抵押权的影响及对策研究
物权法视野下的海上货物留置权制度
《物权法》实施对船舶抵押权的影响研究
物权法权利质权制度研究
论我国《物权法》中地役权的效力及其登记对抗主义的适用
物权法体系下的水权理论研究
《物权法》中小区车库权属问题研究
物权法模式下城市房屋征收之补偿法律问题研究
论私有财产权的刑法保障—《物权法》推进制度研究
从公共利益出发，浅析《物权法》背景下的合理拆迁模式
论浮动抵押制度在我国《物权法》的应用
切实践行物权法—努力开拓民营中小企业融资新渠道
论我国物权法框架下的占有改定
从物权法的角度看农村集体建设用地使用权流转问题
论我国物权法之公示公信原则的适用
物权法下的高等院校物业管理探索
《物权法》视野下警察行政执法的规范化研究
公安行政执法中涉案财物处理与物权法衔接问题研究
物权法中不动产征收的公共利益问题研究
论网络虚拟财产权的物权法保护
我国物权法上的浮动抵押
基于《物权法》的城市旧集合住宅区再生研究
论我国《物权法》中的特别动产集合抵押
我国《物权法》第七十四条车库问题法律制度研究
夫妻财产制与《物权法》的冲突及协调
论占有的物权法保护
《物权法》占有制度的立法
“钉子户”现象的物权法分析
高房价的物权法思考
《中华人民共和国物权法》的政治学审视
《物权法》第181条之评析
论物权法之预告登记制度

⑺ 我国现行物权变动模式的研究

我国物权变动模式选择的历史比较考察

吴天

发布时间：2006-5-21
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[摘 要]立法的选择关键在于与社会演进、观念转变相暗合，超出社会现实，与文化背景和民众观念相脱离的法律，只是游离于社会之外的法律文本，不能作为融入现实社会的规范，难以发挥实效。本文从历史比较的角度，总结法、德立法经验，考察我国物权行为理论的立法取舍。

[关键词]物权变动 意思主义 形式主义 法律继受

一、概说
物权变动模式即一个国家和地区的民事立法，对基于合同行为的物权变动进行法律调整的具体方式。当今大陆法系主要存在法国意思主义和德国形式主义两大物权变动模式立法例。

（一）大陆法系两大物权变动模式

法国意思主义以法国民法典为代表，否定物权行为的独立存在。其民法典并未明文意思主义，但从如下法条可判断其主旨是交付义务的产生使债权人成为所有人：①第938条：“适法的承诺赠与，仅以当事人的合意完成转移，标的物的所有权无需任何交付而转移给受赠人” ；②第1138条“交付物的债务仅以契约当事人的单纯合意而履行，即使标的物未交付，自应交付时起，债权人为所有权人，风险随之转移，但债务人迟延交付者不在此限” ；③第1583条“即使标的物未交付、价金未支付，只要就物及价金成立合意，买卖在当事人间即告完成，所有权为买方取得” ；④第1703条：“交换以和买卖相同的方式仅以合意而完成” 。由此可见法国民法典在物权变动立法上的方针，即物权变动只因当事人的意思表示而发生效力，既不需有物权行为，也不以交付或登记为生效要件，动产的交付、不动产的登记只是对抗第三人的要件。即使标的物尚未现实交付，只要合意形成，债权人即被视为所有人，就承担标的物意外受损的风险。依债权合同设立、转让物权时，物权变动是债权效力的当然结果，不承认以物权变动为目的的物权合同，赋予契约具有债权发生和所有权转移的双重效果。

与法国式意思主义相对立的是，以德国民法典为代表的德国形式主义，它肯定债权行为之外有物权行为的存在，物权的变动须符合法定形式。其民法典接受物权行为与债权行为区分说，规定不动产物权的设定、让与和内容的变更，以物权合意和土地登记簿登记为原则。民法典第873条第1款规定：“为转让一项地产所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在其上再设立他物权，如法律未另行规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记”；第875条第1款：“为放弃一项地产的权利，如法律未另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及该权利在不动产登记簿的注销登记”。第929条：“为转让动产所有权，所有人必须将其交付给取得人，且所有人和取得人必须达成关于所有权转移的合意。取得人已占有该物的，只需所有权合意即可。”从法律条文可见，依债权合同设定、转让物权时，债权行为是物权行为的原因行为，原因行为不发生物权变动，只在另有直接发生物权变动的物权行为时，才产生物权变动的法律效力，物权行为是债权行为的履行行为。故不动产物权变动依登记而生效，动产物权变动依交付而生效。

（二）物权变动模式问题的研究方法

过去中国学者对物权变动模式研究，大多集中在介绍和评价一国的法律制度，且着重对德国物权行为理论进行探讨，分析其利弊，并在理论上建议立法对此理论的取舍。但是法学研究不能代替法律，法律制度的选择不能轻易地因主观判断而做出。每一项法律制度都有其形成的历史背景和逐渐适应现实社会的完善过程，对他国法律制度的研究不能流于表面化，要深入其法律制度的内部，全面了解其历史发展概况，动态把握物权变动制度在该国形成、发展和完善的过程。只有全面把握才能做出恰当的评价，并进行科学合理的制度选择。

任何法律都是特定国家和地区社会状况与时代精神的反映和抽象，都以其特定的法律传统为前提和基础。因此，特定国家和地区的社会状况与时代精神、业已形成的法律传统，通常会构成特定时代法律规范据以形成的前见。它们之间存在着互相渗透、彼此影响的关系，这种互动关系就是马克斯·韦伯所谓的“有选择的亲和性”。（1）在此点上，无论是作为意思主义物权变动模式代表的《法国民法典》，还是作为形式主义物权变动模式代表的《德国民法典》都不例外。

基于上述认识，本文对法德两国物权变动立法背景、形成、发展和完善的历史进程进行解析，对其做出确切评价，以期对我国的物权变动制度选择提供参考。

二、法国的物权变动模式——意思对抗主义

（一）法国的意思主义的立法历史背景

1804年《法国民法典》展现给人们的社会景观更多的是农村风景，而非都市风景。（2）法典起草者们几乎未考虑即将诞生的工业社会，所以里珀特才把《法国民法典》称为18世纪规范农业经营的法。（3）法典制定时，参与市场交易的主体是以家庭为单位的农民、手工业者，雇佣少数工匠的小业主和小作坊主。此时的商品生产，生产规模和社会化程度水平较低。该法典就物权变动所确立的意思主义模式，就着眼于此时与特定生产力水平相适应、依然盛行的特定物交易。

就时代精神而言，法国大革命前夕，批判封建政治制度、意识形态、宗教神学的思想启蒙运动在法国如火如荼地进行。伏尔泰从功利主义出发认为好政府应保护每个人的自由权、平等权和私有财产权，国家任务就是保障公民的自由权、平等权和私有财产权”；孟德斯鸠提出三权分立说，立法权、司法权和行政权不仅要分离，而且还要使三权互相联系、互相制约，“以权力约束权力”；（4）卢梭认为，按照自然法原则，人们要在完全平等基础上，自愿联合建立国家、制定法律，以保护每个人的天赋权利——自由、生命和财产。启蒙运动为法国资产阶级革命作好了思想和舆论准备。大革命时代，自由精神高于一切，契约被作为当事人自己立法的主要手段，是实现自由和摆脱等级身份制的手段，因此当时法国出现了民法典立法与高涨的革命热情相结合的情形。（5）《法国民法典》在自由精神的渲染下颁布并实施，以自由思想为基础，主张个人意思及自由的绝对权威，强调国家对个人的干预必须是最低限度的，从而实现了市民阶层追求自由、平等的要求。

（二）法国物权变动模式的形成、发展和完善

1．法国意思主义的确立

继受罗马法的法国古法承认各种假装交付，以书面交付和占有改定代替交付，同时在契约公证书中加入已交付条款（实际上未交付），到16、17世纪已成为法国的交易习惯，即罗马法上交付的观念化。在物的二重转让时，第一买主是假装交付，第二买主是现实交付，时间在先的假装交付优先，在事实上承认以意思表示转移所有权。

法国古法法系的重要部分之一的教会法也间接影响了意思主义的形成。随着商业发展，法国法原则上坚持契约要式性，但在一定范围内也承认诺成契约。自17世纪起单纯合意产生诉权已成为教会法的原则，同时合意必须遵守的法谚也逐步渗透到法国法基础中。虽教会法推动了契约诺成主义形成，但所有权仅以合意而转移的理论仍未完全确立，其形成还得到了自然法学派的进步完善。

法国的自然法学派学者戈罗乌斯从自然法则出发，认为所有权是与客体占有完全不同的观念存在，所有权转让无需交付，自契约成立时所有权转移乃是最单纯的形式，从只以当事人间的合意发生所有权转移的观念出发，批判罗马法交付主义，并在自然法中为不要交付观点寻找理论依据。
可见法国古法传统、教会法的影响以及私法学者的理论贡献都为法国意思主义的最终形成打下了基础。

法国意思主义的确立是以1804年法国民法典的制定为标志。意思主义原则与法国民法典总体精神相一致，是大革命个人主义自由思想的产物。法国民法典首次确立契约自由原则，尊重个人意思自由，个人取得权利、负担义务，完全取决于个人自由意思。契约之内容、方式、成立以及契约当事人之选择，听凭当事人自由，国家不作干预。（6）法国民法典把合同视为当事人间的法律，将契约自由的民法精神发挥到了极至，将当事人间物权变动的契约视为当事人间物权变动的法律，那么自当事人就物权变动的意思表示一致时即发生转移便成为自然之理。

2．法国意思主义的发展与完善

1848年法国第二帝国开始时，法国已进入资本主义时代，大工业生产已占主导地位，机械化飞跃发展，商业发展促成借贷业发展，到1850年法国已有长期借贷银行，但借贷机构无法在不动产秘密转让情况下保证抵押权的安全，故公示制度的呼声开始高涨。于是1855年对民法典进行补充，规定所有权、抵押权要公示，将不为抵押权标的的权利如不动产质权、地役权、使用权、居住权、18年以上租赁权等纳入公示权利范围，但法定抵押权仍不以登记为必要。这次修订在保持意思主义原则不变的基础上，确立了大多数所有权及其他不动产物权设定、移转，以登记为第三人对抗要件，扩大登记范围，为公示制度在法国最终确立迈出了决定性一步。其后法国对登记制度进一步完善。如1935年对登记事项作出很大修正，首次规定了几乎所有的不动产物权变动都应登记，扩大了登记事项。1955年1月4日《土地公示制度改革统令》及同年10月14日《关于土地公示制度改革之1955年1月4日适用的统令》在以往公示制度原则下进行整体重编，规定法律行为及判决产生的权利，登记以前不能对抗依法律规定保有不动产上权利的第三人，登记成为物权变动的对抗要件，从而构成法国现行公示制度。

（三）法国物权变动模式总体评价

综上所述，法国物权变动的发展过程是意思主义形成流程和公示主义相互影响与排斥的互动过程，并最终妥协与调和，合流为意思对抗主义。总体而言，法国法对物权变动发生依据的规定还是较完备，通过法律自身的解释和补充使其适应市场经济发展需要，满足交易安全的要求，因此其建立和发展起来的意思对抗主义也没有什么太多可争议的地方。

虽当今大多数学者并不认同法国意思对抗主义的物权变动模式，并提出各种批评，许多国家的物权变动模式立法也不主张选择法国模式，但法国采用的意思对抗主义历时二百多年漫长历程，其市场经济发展良好，不动产交易秩序也并未因此陷入混乱，这就足以说明其存在的合理性。由于法国启蒙思想对自由主义的过分渲染，因此《法国民法典》将当事人的意思自治和契约自由原则推向极端。这种物权变动模式虽最大限度地实现了当事人的意思自治，但在关于第三人保护上却显得较苍白，但通过强制公示制度等一系列配套措施，最终还是在总体上实现了当事人间的利益平衡，基本维护了第三人交易安全。

三、德国的物权变动模式——形式要件主义

（一）德国形式主义的立法历史背景

19世纪末期，德国工业化生产规模和社会化程度都有很高水平，经济活动重点从农业向商业、工业转移，社会结构发生深刻变化，在国家起主导作用的是具有自由主义倾向的大市民阶层。故《德国民法典》起草者心中的民事主体形象是拥有较强经济实力的企业家和农场主。物权形式主义的物权变动模式，着眼对信用型契约的规制。它明显与《法国民法典》将特定物买卖作为规范的一般对象不同，是将种类物及未来物的买卖作为规范的一般对象。（7）这反映出《德国民法典》制定时，信用交易的发展使债权与物权在成立时间和职能上发生分离，并由此引发物权和债权在近代的对立，从而使交易界出现了对于形式主义的要求。（8）

就时代精神而言，《德国民法典》制定时，新社会经济思想，即国家义务在于有规律地干预各种力量的自由放任，保护经济弱者。遗憾的是新经济思想仍未深入私法观念之中。受新社会经济思想或多或少的影响，《德国民法典》确立的物权形式主义兼具罗马个人主义法律思想和新社会经济思想。一方面，物权变动的基础仍建立在当事人物权合意之上，体现自然法思想的影响；另一方面，要求物权变动具备一定外部形式，以响应保护交易安全的社会政策要求。立法将观念所有权通过交付和登记公示有形化。《德国民法典》将当事人间物权变动的生效要件转换成对第三者的公示手段，统一了物权变动中当事人的对内对外关系。

（二）德国物权变动模式的形成、发展和完善

1．德国形式要件主义的确立

1872 年《普鲁士土地所有权取得法》对德国近现代民法发展具有承前启后的意义。该法率先规定物权契约及其无因性，借以摒弃登记实质审查主义。这直接成为1896年德国民法典物权契约及其无因性的立法基础。为排除土地（不动产）物权变动登记实质审查主义，1872年《普鲁士土地所有权取得法》采物权契约无因性。此前，登记官既审查当事人申请书的法律形式，又审查申请书背后的事实关系。使得交易时间延长，成本增加，效率降低。故除旧立新，改采形式主义登记制度成为众望所归。依物权契约无因性，物权变动效力应与基础关系的债权行为相分离，使登记审查仅限于物权契约本身。此后约霍夫起草的德国民法典物权编及1896年德国民法典均继承了1872年《普鲁士土地所有权取得法》。

1874年德国联邦议会成立民法典编纂委员会，起草民法典。民法典第一草案（物权编）第828条规定：“（1）依法律行为移转所有权、设定或移转其他权利及设定担保，如法律未特别规定，依登记权利人与取得人缔结的契约，并在土地登记簿进行登记而发生；（2）第一项所称契约，须由同意在土地登记簿册登记权利变动的权利人的意思表示，与另一方对该同意的承诺的意思表示构成……”依该条规定，德国民法典第一草案把物权契约纳入民法典条文中，无庸置疑，是对萨维尼、温德沙特等人的物权契约及其无因性理论的忠实法律条文化。（9）

民法典第一草案于1888年1月31日公布，不久受到许多批判，但对采物权合意及其无因性基本上未有批评意见。此后第二委员会总体上维持了第一草案所规定的物权合意和登记形式审查主义，并用“物权合意”代替“物权契约”。两稿审议后，第三草案经帝国国会讨论通过，德国形式要件主义的物权变动模式最终确立——不动产权的设定、让与、变更，原则上以物权合意和土地登记簿登记进行；动产物权的设定、让与原则上以物权合意和交付进行。

2．德国对形式要件主义不足的自我完善

每一项制度都有相应的分工、制度界限和内在局限，都不可能或不能完全通过该制度本身解决其自身的缺憾。德国形式要件主义的物权变动模式也不例外。

德国形式要件主义，使债权行为与物权行为分离，会出现债权契约无效而物权合意有效，买受人仍取得标的物所有权，这无疑使出卖人遭受不利益。德国立法者在确立形式要件主义时，当然考虑到了其有失交易安全与公平的一面，于是为完善这一缺憾，补救出卖人利益，在编纂法典时确立了不当得利制度。出卖人在丧失标的物所有权时，可提出不当得利返还请求权来弥补损失。德国民法典第812条规定：“无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付目的所预期的结果时，上述义务仍成立。”
正由于德国法中采纳物权行为，使部分债权行为无因化，使因债权行为无效仍发生物权转移的不当得利情形在德国极为普遍，因此不当得利制度成为弥补无因性制度缺陷而存在的必然调整机制。德国法学家Ernbury更是强调不当得利制度乃立法者用来治疗自创的伤痕——物权行为无因性。

（三）德国物权变动模式的总体评价

德国民法典在法国民法典颁布将近100年后公布，其立法社会背景与法国大相径庭——交易频繁化、时空化，信用经济迅速发展，所以德国立法者根据现实需要，从维护交易安全角度出发，侧重保护第三人利益，采纳物权行为理论，最终确立了物权变动的形式要件主义。
从萨维尼创设物权行为理论到德国民法采纳此理论至今，物权行为理论的存废问题一直都有较大争议，但经过一百多年的发展，赞同物权行为理论的观念在德国最终成为主流。我们可从当代德国最著名的民法学者集体编纂、并被认为是德国最权威的法典注译《慕尼黑人〈德国民法典〉注译·物权编》（第六卷）中看出来：“物权行为原则的产生并被立法所采纳，根本上不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点不但表现在该原则所提出的一般要求和根据该原则建立的无可指责的法律技术上，而且也表现在它深刻的法理智慧上。尤其重要是，该原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能顺利地实现法律功能目的。债权行为和物权行为相分离的法律结构从来没有给法律交易制造困难。”

民法各项制度在追求自身特定制度价值时，不免存在价值上的失衡和冲突，这是“合理”的。只要通过承载相应价值的制度来解决，实现价值与制度的融合，也不失为“善”的民法制度。物权形式要件主义虽非尽善尽美，但通过不当得利制度完善了价值上的失衡，最终保护了交易安全，维护了交易公平，为德国市场经济的发展提供了良好的法律环境。

四、我国物权变动模式的选择

（一）我国当前的立法背景

目前我国各地区经济发展和生产力发展水平并不均衡，但社会化大生产仍是生产的主要形式。流通领域内，信用经济高度发展。事实表明，种类物、未来物的交易等信用交易是经济交往中的主流形式。其次，纯粹的自由主义与个人主义从未在中国大陆土地上真正生根、发芽、成长。在社会主义法治原则指导下，服务于社会公共利益要求的各种社会政策，构成了民法自由原则的界线。在法律传统上，清末改制以来，取法欧陆的法律继受思想一直占据的主导地位，即使1949年以后对苏联法制的学习，也未偏离这一主线。继受过程中，中国大陆接受了物权与债权的区分，主张区分物权与债权的取得根据，物权变动采公示原则，并最终将物权与债权区别的一个侧面定位在权利是否具有对抗第三人的效力上。

（二）我国不动产物权变动法律制度的继受过程

我国法律现代化进程中，就接受了形式主义物权变动模式。民国初期，就采纳物权行为理论，法律制定及司法普遍承认物权行为理论并加以运用。如，大理院上字第8号判决：“物权契约以直接发生物权上变动为目的，与债权契约异。契约成立同时履行，更无存留义务之可言。”上字第2359号：“不动产物权移转，其买价曾否交足及税契过割迟早皆与不动产物权移转并无关涉，……” （10）可见，民国早期民法典尚在制定时，我国司法部门就明确且准确使用了该理论。我国旧《民法》（1930年）第118条关于“无权处分”的规定，是对“区分原则”的明确肯定。其中物权法部分，都是建立在物权行为理论之上的。如，不动产物权依法律行为发生变动的第758条，动产物权依法律行为变动的第761条，不论是条文设计，还是立法者编纂的立法理由，都明确地采纳物权行为理论。从这些资料可以推出，采物权行为理论是我国近代以来民法传统。

新中国，我国司法部门为适应迅速发展的市场经济，在立法之先建立了一些符合物权行为理论的规则。如，在不动产司法实践中，针对标的物交付后或权利证书交付后一方当事人反悔提出撤消并返还的问题，最高院在一些司法解释文件中规定，标的物的交付应该维持，并许可当事人补办登记手续；当事人的合同争议，可用债权关系来解决。（11）2000年底，最高院召开我国“第五次民事审判工作会议”，会议文件明确宣告，在当事人物权意思表示可以证明的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效。（12）这一处理与《德国民法典》第873条第2款物权行为理论应用条款几乎没有区别。

现法工委物权法草案第二稿已出台，通观草稿可看出立法机关已部分接受物权行为理论。如草案总则中第4条采纳了物权变动的公示公信制度；在不动产物权变动部分可看到区分原则的影子。如第16条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，仅涉及物权效力，不影响合同效力。”草案采纳了不动产登记和动产交付的公示原则（草案第10条和第29条）。

（二）总结——我国物权变动模式的立法态度

法德两国物权变动模式的制度设计和选择，无疑各具历史的合理因素。法国依大革命时已扎根的自由主义思想，确立意思主义，后为适应现实经济需要进行修正，并最终确立意思对抗主义的物权变动模式，在法国民法典制定后将近二百多年时间里发挥着巨大作用。德国受萨维尼的影响，将物权行为理论运用到民法典中，开创性地确立形式要件主义的物权变动模式，其确立既满足德国交易安全的客观需求，又符合信用经济的发展需要，实现了交易公正。可见，每一项法律制度的确立都有其历史因素和社会现实，孰优孰劣需在各自法律制度中去评判。

各民族的法律发展史表明，一些法律进化模式会在不同的社会秩序中或在相似的历史情势下不断重复出现。从我国目前的市场经济发展状况来看，我国的社会经济背景很类似于德国制定民法典时所处的历史状态——交易频繁，信用经济急速扩张，对维护交易安全的呼声日益增长。鉴于我国早有采物权行为理论的法传统，加之我国正建设市场经济的现实情势，我国物权变动模式采德国立法例，是切实可行，也有现实客观需要。

[注释]：
（1）郑戈 著《韦伯论西方法律的独特性》第49页 上海人民出版社2001年版
（2）卡勃尼埃语 转引[日]大木雅夫著 范愉译《比较法》第180页 法律出版社1999年版
（3）里珀特语 转引《月旦民商法研究2》第102页清华大学出版社2004年版
（4）孟德斯鸠 著《论法的精神》上册 第154页 商务印书馆1982年版
（5）[德]茨威格特和H·克茨 著《比较民法总论》潘汉典等译 第162页 贵州人民出版社1992年版
（6）梁慧星 著 《民法总论》第36页 法律出版社1996年版
（7）朱岩 编译 《德国新债法》 第59页 法律出版社2003年版
（8）[日]稻本洋之助 著 《民法Ⅱ物权》 第95页 青林书院新社1983年版
（9）参见[日]广濑捻《无因性理论的考察》载《法学论丛》第72卷
（10）杨洪烈 著《中国法律发达史》第1202页
（11）参见最高人民法院1995年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》等
（12）最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》2000年第4卷法律出版社2000年版第5页

[参考书目]：
（1） 于海涌 著 《法国不动产担保物权研究》 法律出版社2004年版
（2） 王 茵 著 《不动产物权变动和交易安全》 商务印书馆2004年版
（3） 田士永 著 《物权行为理论研究》 中国政法大学出版社2002年版
（4） 孙宪忠 著 《中国物权法原理》 法律出版社2004年版
（5） 王文杰 主编 《变动中的物权法》 清华大学出版社2004年版
（6） [美]E·博登海默 著《法理学》中国政法大学出版社2004年版

作者简介：吴天，中南财经政法大学2004级民商法硕士研究生

⑻ 物权的概念

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权和他物权（用益物权和担保物权）。或者说，指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

不动产指土地以及建筑物等土地附着物；动产指不动产以外的物。

制定物权法，对明确物的归属，充分发挥物的效用，维护经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有更加重要意义。

(8)物权思想研究扩展阅读：

物权的价值：

1、清晰区分各种法律关系，便于准确适用法律

物权行为无因性理论法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约）；二是为转移标的物所有权之物权行为；三是转移价金所有权的物权行为。

2、交易安全的保护机能

物权行为理论的支持者认为，物权行为理论最重要的价值或者机能，在于对交易安全的保护。

他们指出：必须将作为原因的当事人的意思与所有权让与的“构成部分”分离开来，否则新的所有人必将依附于前取得者，难以避免因原因关系的瑕疵而丧失权利的可能性，如此，交易势必遭受阻碍。

而物权行为的无因构成缩小了交易人对权利人的检索范围，在交易之际，人们无须将其视野移出相对人而无限地检索真正的权利人。

3、使法律关系理论最终臻于完善，完善了民法体系

作为德国民法理论最有特色的“标志型建筑”的物权行为理论，不仅被认为是潘德克吞法学或者概念法学最为辉煌的运用成果，不仅将德国学者所崇尚和擅长的法律形式理性思维方法推向极至，而且对于德国物权法乃至整个德国民法体系的形成产生了深远的影响。

⑼ 对物权行为理论的看法.

⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一?物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6。同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二?物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始”之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三?不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系――债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四?总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。

⑽ 求王利明的物权法研究pdf