第三十一条 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由专自然原因引属起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。
第三十三条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
Ⅱ 物权法案例分析 关于违约责任和侵权责任的竞合
你好!
1、存在竞合。乙负有妥善保管油画的合同义务,擅自卖了,构成违约。乙无油画内所有容权,擅自卖了,侵害了甲的财产权。
2、只能选择追究违约责任或者侵权责任。《合同法》第一百二十二条,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
Ⅲ 《民法通则》 《物权法》中对相邻的法则和义务。对于侵害相邻权的法律责任是什么
一、关于相邻权的法律规定:
《民法通则》
第八十三条 不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。
《物权法》
第七章相邻关系
第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。
第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。
第八十六条不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。
第八十七条不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。
第八十八条不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
第八十九条建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
第九十条不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
第九十一条不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。
第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。
二、侵害相邻权的法律责任,以及规范相邻权人的义务主要体现有《民法通则》、《物权权》、《侵权责任法》中:
《民法通则》第83条,“给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失”;《物权法》第84条至第92条进行了相应的法律约束与规范;《侵权责任法》的第二条、第三条、第十五条也进行了规范。
《侵权责任法》
第二条 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十五条 承担侵权责任的方式主要有:
(一)停止侵害
(二)排除妨碍
(三)消除危险
(四)返还财产
(五)恢复原状
(六)赔偿损失
(七)赔礼道歉
(八)消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
Ⅳ 怎么行使侵权损害赔偿请求权
一、损害赔偿请求权的类型
1.因侵权行为造成他人的损害,受害人享有损害赔偿请求权:
a.因侵害财产权[物权/知识产权/继承权/债权]所引起的损害赔偿请求权;
b.因侵害人身权所引起的损害赔偿请求权。
2.因违约产生的损害赔偿请求权。
3.因其他原因产生的损害赔偿请求权。
二、损害赔偿请求权构成要素
1.须有侵害物权的行为前提:指行为人通过非法侵入/侵占/妨碍/毁损他人之物等手段侵害他人物权的行为。
(1)侵害物权行为主要有4种:
A.非法侵入闯入:我国《民法通则》未直接规定非法侵入行为;但是《民法通则》第71/75/80/81条都与非法侵入行为有关。
B.妨害:指加害人妨害他人对不动产物权的行使、物之利用的便利的行为。
C.侵占:指加害人通过不法占有、处分他人财产而侵害他人所有权、他物权的行为。
D.毁损:
a.毁灭:使财物不复以原有方式存在;
b.损坏:使财物全部或部分丧失其原有功能、价值。
(2)《民通》规定侵害物权行为主要有侵占、毁损两种。
2.须有损害实施实质条件:指物权人的物权受到损害的事实不一定是财物损害。
(1)直接损失。
(2)间接损失:
A.未来可得利益/非既得利益:判断时间标准为侵权行为发生时;
B.未来必得利益/非假设利益:该利益的取得具有现实可能性,不是抽象可能性;
C.该利益损失必须为侵权行为可及范围内。
3.侵害行为与损害事实之间须有因果关系。
4.须侵害人主观上具有过错。
三、损害赔偿的原则
(1)全部赔偿原则:指加害人应当赔偿因其加害行为给物权人造成的全部损失。
(2)损益相抵原则:
A.如物权人因损害发生而受有利益,应当将此利益从损失额度中予以扣除;
B.侵权人仅就二者差额部分予以赔偿的原则。
(3)过失相抵原则:指在侵害物权的损害赔偿责任中,由于双方的混合过错成立而减轻加害人责任的原则;
A.过错比较:指通过比较加害人和受害人双方的过错性质、过错程度,以决定当事人双方责任承担和责任程度。
B.原因力比较:指通过比较引起损害发生的各种原因所起的作用力大小,而确定双方应承担责任的大小。
①当事人双方过错无法确定时:应以原因力大小确定责任比例;
②当事人双方过错程度能够确定时:原因力大小对责任分担起微调作用。
Ⅳ 物权法和侵权责任法的关系
民法通则是民法的“基本法”,内容涵盖民法各部门法包括(物权法、担保法、侵权责版任法、婚姻法权),类似于民法各部门法的“母法”,但在法律效力上不是高于民法各部门法,有时反而低于民法部门法。相对于民法通则,这些民法部门法都是“特别法”。而特别法的效力高于一般法。
民法调整的主要是财产关系,也有少量法律调整人身关系,如婚姻法。因为第一部婚姻法制定于1950年,比民法通则早(制定于1986年,2009年修正),所以民法通则没有涉及婚姻人身关系,
Ⅵ 著作权侵权责任中停止侵害为什么是物权之诉的概念
首先,这个不是物权之诉。是知识产权之诉。
其次,知识产权与物权一样,都具有对世性。
最后,基于两者都未绝对权,在保护方面具有相同性,可以适用类推(这与刑法不同)。
Ⅶ 物权请求权与侵权行为所生之债权请求权有何区别
首先,在性质上不同。物权请求权就是是什么性质的权利在民法理论上尚有争议,专但大多数学者认为,此种属请求权的性质是物权。而债权请求权的性质是债权,是一种相对权。
其次,内容不同。物权请求权包括:排除妨害请求权,返还原物请求权,消除危险请求权。而债权请求权的内容主要是财产的给付或一定行为的履行。
第三,效力也不一样。由于物权请求权的性质是物权,显然具有优先与债权的效力。当同一物上既有物权请求权又有债权请求权时,物权优先于债权。
第四,请求权产生的条件不一样。侵权行为请求权的产生一般要求加害人有过错,而物权请求权无须举证加害方的过错。
最后,保护方法也不一样。前者采用物权的保护方法,后者采用债权的保护方法。侵权行为而生的请求权可以要求加害人赔偿精神损害,这一点在物权请求权中没有。
我大概只能回答成这样了,你看还应该怎么来补充呢?求教于大家。
Ⅷ 试述物权请求权与侵权请求权的关系
物权请求权,又称物上请求权,是指物权的圆满状态受到妨碍或者有被妨碍之虞时,物权人为恢复其物权圆满状态,得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。对于侵权民事责任方式的规定中,《民法通则》规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等责任形式。 2007年《物权法》颁布实施以后,物权请求权已作为一种独立的请求权,该法第34条、第35条、第36条分别规定了返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权、恢复原状请求权。
侵权请求权本身是一个债权请求权,是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利。在公权力不法侵害私权利的情况下,民事主体可以依据私权所产生的请求权,主动要求公权力机关纠正不法行为,如果不能实现,将进一步提起诉讼。这样可以增加权利保护的途径,强化公民的权利保障意识。
物权请求权与债权请求权是保护物权的两种不同方法,二者的主要区别表现在:
(1)物权请求权的实现或物权性民事责任的承担,权利人无需证明行为人主观上有过错。因为,权利人仅仅要求将受到妨害的物权恢复到其完满状态。而受害人欲请求行为人损害赔偿者,则应证明其实施侵权行为时主观有过错。
(2)物权请求权的实现不以行为人的行为造成受害人财产损失或其他损失为前提。而行为人承担损害赔偿责任的前提是加害人造成了受害人现有财产或非财产性损害。
(3)债权请求权的行使有诉讼时效的限制,而物权请求权很难适用诉讼时效。
(4)物权请求权的行使主体并不局限于物权人本身,因为物权请求权是与物密不可分的,任何对物的占有构成侵害或妨碍的,物的持有、占有者即可行使此项请求权。如租赁物的承租人对他人侵害租赁物的行为可以提起诉讼行使上述权利。因此,这是一种对物诉讼。而债权性请求权的行使是以相对人为对象,且以权利人受到实际损害为前提。因此,只有受到损害者才可以侵害方为被告提起诉讼,故这是一种对人诉讼。
Ⅸ 民法学包括总论,物权,债权,知识产权,婚姻家庭,人身权,侵权责任法构成。各个法律之间的关系是什么呢
有不少学生问我,学习民法学到底需要什么样的知识结构?这个问题,听起来简单,但却并不好回答。因为它所涉及到的问题,往小的方面说,涉及到民法学在私法领域的一般法性质;而往大的方面谈,则涉及到民法学在整个法律体系中的地位,甚至是关系到市民社会的孕育、成长与构成。前者涉及民法学的内部关系,后者涉及民法学的外部关系。而事实上,除此之外,它还涉及到民法思维及其研究方法问题――当然,这个问题可就更加宽泛和宏大了,这里我们先放在一边。
先让我们从民法学内部知识体系谈起。
民法(Bürgerliches Recht,Civil Law)是调整私人之间一般社会生活的法律,是私法的一般法。"民法规定的主要内容为权利义务主体(自然人与法人)、财产关系(以所有权、契约及各种交易为中心)、身份关系(以婚姻、家庭制度为中心),以及权利义务的变动。"[1] 因此,传统民法学的研习主要集中在民法总则、物权法、债的关系法(以合同法和侵权行为法为主)、亲属法和继承法。过去,研习民法学专业的必修课一般要求有三门,即民法总则、物权法和债法,就是建立在这种基本看法之上的。但我认为,由于民事责任和法律关系理论在现代社会的发展,侵权行为法也应该作为一门单独的必修课予以重视和研习。同时,随着近年来人格权的扩张,人格权法也逐渐成为一门单独的学科。联系到我们自己的实际生活,从规范内容上看,这些也的确应该成为私法领域中最重要的"普通法"。一个有趣的现象就是,国家教育部门最近将民法学学科名称定名为"民商法学";法院系统也将过去所谓的"经济审判庭"统统改为"民事审判庭",其实这是对过去盛行的"经济法"观念的一种"矫枉过正"。国家教育部门将民法称为民商法,是意在强调有关商事法的内容并不当然地是"关涉经济的",也并不当然地就是经济法的"调整对象",而是要将商事法的内容明确地纳入民法学的研究之中。[2] 自然,民法学与民商法学两说,也并无二端。
德国法学大师拉德布鲁赫(Gustav Radbruch,1878-1949年)说过,"商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。"因此,"至少在个人主义的法律时代,商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色。"[3] 更有甚者,自从1894年德国学者李查(Jakob Riesser,1853-1932年)撰文《德国民法草案关于商法的理念及其影响》提出"民法的商化" [4](Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts)之后,在日本学者的倡导之下,民法与商法相互浸润、交融,甚至在商业社会中大有"本末倒置"之虞。但潜心于具体制度的研习者们却认为,商事法兼有公法的性质:"在商事法中,已有甚多公法的规定,例如公司法上之登记程序及各项罚则、保险法中有关保险业的罚则等,已形成商法公法化。"[5] 这种看似矛盾的现象其实是一致的:极大的自由导致极度的不安,要求用明确的形式抽象于实质之外,以便利于社会经济和贸易交往;而经济交往的便捷又对交易安全、秩序稳定和公共利益形成一定的威胁。商法就是在个人与社会两极中发展和变化着的。实际上,在洛克、休谟等启蒙思想家开创的自由主义或个人主义理论中,在大的社会背景下,私权从来就没有"绝对"过,只不过在讨论问题的出发点或"本位"的时候,我们将之定位为"权利",称之为个人主义或自由主义。只有在这个意义上,我们才可以理解拉德布鲁赫的这一论断:"商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点,即个人主义和社会的极点"[6] 。当然,在瑞士民法典出台以后,经过对民商合一问题的长时间、反复地讨论,商法作为私法一般法的情形并未出现,而民法沦为私法的"特别法"的危险也已经基本上消除了。但这种现象却提示了我们,即使是在研习传统民法学的时候,对商事法学的学习和关注确实是不可缺少的。
经济法(Recht der wirtschaft,Economic Law)概念为德国学者倡导提出。在第一次世界大战前后,随着资本主义经济高度集中,出现了大量的"卡特尔"(cartel)、"托拉斯"(trust)、"康采恩"(Konzern)等独占或联营的经济形式,这种情况不仅损害了其他的竞争者和消费者的利益,而且对于民主与自由的经济竞争秩序也构成了威胁。于是,各国纷纷出台对经济实行积极干预和统制政策,从而出现了一些经济规制方面的立法。另外也有人认为,这种规模庞大的经济组织的日益壮大,也最终会影响到了平民政治的社会基础。这就是提出经济法概念的社会背景。不过,由于这种国家干预经济的思想与资本主义自由精神是不相容的,因此虽然它在战时经济中起到了一定的作用,但经济法的明确概念和地位一直处于某种未定状态。拉德布鲁赫教授说,"经济法究竟是一个新的法律领域,或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用,尚可争辩。"[7] 但是,在经济转轨时期的社会主义国家中,这种国家规制经济的思想起到了重要的作用,也促使经济法学在这些国家获得了较大的发展。值得欣慰的是,由于经济法之"独立性"在于"促进经济发展中关于企业及其经济行为的特别法"[8] ,这与民事主体制度、商法中企业组织及活动(特别是公司法)发生交叉现象,影响到商事法律体系的周延性,而且因为它在本质上不能与商事法进行区别,因而经济法大有"回归"民商法的趋势。
另外,大多数学者从社会公共利益的角度确立了经济法的核心内容――即反垄断法与限制竞争法的法律地位。但在我看来,反垄断法和反不正当竞争法虽然利用了公权力对民事主体及其市场行为进行了干预,但其价值目标依然是为了追求其他民事主体的自由而真实的意思表示,以及由此形成的有效的个人主义竞争秩序。商务部最近草拟的《中华人民共和国反垄断法》(第23稿)第1条说明了"反垄断"的目的,即"为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。"草拟稿第3条具体列举的禁止垄断情形为,"是指下列排除或者限制竞争,损害其他经营者或者消费者权益,危害社会公共利益的行为:(一)经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为;(二)经营者滥用市场支配地位的行为;(三)企业过度集中;(四)政府及其所属部门滥用行政权力的行为。"可见,在反垄断法(即与竞争秩序相关的经济法)的价值追求中,同样体现着市民法所蕴含的"私法精神"。说明这些,不是为了跟经济法学去"抢地盘",相反,是意在说明经济法学的研究与民法学关系紧密,甚至是密不可分,也是我们不得不研习的内容;同时,它还是我们对经济和社会问题进行观察和理解的新的视角。
有一种观点认为,在公法与私法之间,还存在"社会法"(Sozialrecht,Social Law),例如上面提到的经济法,以及工会法、劳动法、社会保险法和社会保障法等。这种法律观点认为,公法关注的是国家,私法关注个人,而社会法则关注社会本身。由此产生的相关法域研究也可以称之为"社会法学"。梅迪库斯教授认为,私法和公法之间存在的实体性质的差异在于:在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。并且,只有在权利被滥用的情况下,才会出现例外的规定。而换一个角度说就是,将私法中受到约束的那一部分分离出来,单独称之为"社会法"是没有必要的,其后果就是,"大概就难以确定私法中是否存在一些可资明确界定的部分了。因为在私法中,也到处存在着对权利滥用行为的监督审查。"[9] 这种社会法学的提法,不同于我们经常谈到的法学流派意义上的"法社会学"(法律社会学)或"社会法学"(社会法律学)(Sociological Jurisprudence)。社会法的产生是国家在社会化加剧以后推行社会政策(Social Policy)的结果。这里,以社会保险为例,来说明这种社会法产生的情况。1845年普鲁士工业法设立劳工强制保险制度,是社会保险立法的开端。1883年,铁血宰相俾斯麦(Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck,1815-1898年)在德国推行《疾病保险法》(Krankenversicherungsgesetz),次年颁布了《劳工伤害保险法》(Unfallvericherungsgesetz)。1988年又颁布新法,对公务人员、军人的灾害加以扶助。至1889年另行颁布《残疾老年保险法》(Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz),德国社会保险法的基础奠定。在西方诸国之中,德国向来以保守、注重国家和社会利益为其传统,因此这种社会保险政策在19世纪末就基本上确立了。相较而言,其他西方国家,大多数是在20世纪上半叶才陆续推行的。法国的社会保险,肇始于1930年举办的综合性社会保险,如疾病给付、生育给付、残废给付、年老给付、死亡给付等,但最初并不包括失业和劳动伤害保险。不过,其后又逐渐增进,凡65岁以上退职及劳动伤害的补偿,均列入社会保险之列。英国在1912年实施国民健康保险(national health insurance)及失业保险(unemployment insurance),在1925年又实施国民共醵年金(contributory pensions)。第二次世界大战以后,便将这些保险统合为"国民保险"(National Insurance),并于1946年8月制定《国民保险法》。美国在1935年才有《社会安全法》(Social Security Act),联邦政府除了资助各州进行失业保险以外,同时进行全国性的老年、遗嘱及残废保险(old-age survivors and disability insurance,ASDI)。日本1927年1月1日施行《健康保险法》;其后,船员保险(1939年)、劳动者年金保险(1942年,现改为"厚生年金"),也相继实施。[10]
当此之时,我国正处在战乱频仍之际,政府无力推行这些社会福利政策。而新中国成立之后,计划体制之下,一切仰赖单位和政府,也无需什么社会保险。改革开放以来,特别是随着市场经济目标的确立,包括社会保险在内的社会保障体系亟待在全国范围内建立起来。其实,除去行业管理以外,这些社会政策,从法律关系上多涉及雇佣合同、保险合同和损害赔偿等问题,是属于民法学的基本内容,只不过其中有一些特殊的条款或规定而已。[11] 正是因为这种原因,国家教育部门将劳动法和社会保障法也明确地放在了民商法学研究之中。我记得1999年我在北京大学硕士毕业的时候,我的毕业证书上就已经很复杂地进行了这种注释:"民商法学专业(含劳动法与社会保障法研究方向)"。而无论是过去还是现在,劳动法与社会保障法在很多高校和研究机构中,是作为经济法学的一部分而存在的。而从另外一种角度看,反垄断和反不正当竞争事实上也不过是一种经济政策,也应该是作为社会法的一种。当然,理顺这些关系,还需要一段时间,但也只是一个时间问题了。――即使现在仍然有些模糊、不清晰的地方,研究其中的内容却是民法学不可忽视的部分。
环境法学和科技法学是较为独特的两个学科。从自然资源所有和利用、环境侵权与救济的角度来说,作为民法学的一个分支,是完全没有什么问题的。为了保持社会可持续发展和公共利益,像2003年9月1日施行的《中华人民共和国环境影响评价法》[12] 第3章对建设单位附加一些社会义务,也并非有碍私法本身的性质。最近,我们提出了制定《中华人民共和国气候资源开发利用和保护法》的建议,认为气候资源也是一种可以利用的自然资源。[13] 但是,在这些相关规范中,不少是行政性规范。而且,有大量的诉讼(特别是集团诉讼)问题,杂揉其间。这是我们在理解环境法学的时候需要有清醒认识的。同时,国家教育部门对这个学科的正式定名为"环境与自然资源保护法"(?),其目的是出于对日益恶化的自然资源、生态系统和环境的保护政策。
在科技与法律问题的讨论中,各国政府都以科研自由和促进本国科学技术的发展为宗旨。我国1993年颁布的《中华人民共和国科学技术进步法》,也是意在推行科技发展的促进政策。在最近参加的国家中长期科学和技术发展规划的法制建设研究中,我建议考虑制定《中华人民共和国科学技术基本法》。不过,无论这个建议是否被采纳,一种将人的基本权利和自由发展纳入国家科技发展和国家安全框架的新的发展观,将日渐渗透到我们社会生活之中,而且会见之于不久的将来。例如,我认为,即使在与国家安全相关的问题中,我们也要树立一种大的科技安全观和发展观。比如对于国家信息安全问题,要像2000年《俄罗斯联邦信息安全构想》[14] 一样,突破了传统消极信息安全观的狭隘内涵,着眼于各种利益――即个人、社会、国家的利益之间的平衡,建立了积极信息安全观和信息安全保障的理念。从宏观上,将公民权利、信息产业、政务公开和信息系统等与信息安全和信息安全保障相关的内容整合起来,不仅符合信息社会发展的特征,也反映一个走向权利时代的新的价值取向。这种变化体现在国家信息安全政策和法律制定的指导思想上,即由过去的"管理法"向管理、指导、服务相结合的法律保障体系转变。其实,科技发展中也同样存在技术犯罪,但由于其间没有多少特殊的法律上(――多为技术方面)的问题,而国家颁行中小型企业技术促进法、国立科学研究组织法、风险投资基金法、科技创新条例等,以及网络侵权、电子合同和基因隐私等问题,实则是属于民商事制度的延展。作为一种国家促进科技进步的社会政策,也可以纳入"社会法"的谱系。但令人遗憾的是,国家教育部门将这一学科纳入了行政法学的范围,另外一些关于技术证据的问题纳入了诉讼法学。这种考虑,大约也是因为早期科技法学的教学与研究主要集中在一些行政性质的法律、法规和政策。但近年来的科技法学研究正在逐渐改变这种现象。
知识产权法学是近年来兴起的一门新型学科。现在,人们已经不再为知识产权是否具有"国家授予性"和行政法特征进行争论,基本上确立了其权利性质为私权,是一种民事权利。但是,其中所涉及到的行政审查(特别是一些实质性审查)和程序性规范,确实是令研习民法学的人感到一些不适应或难以理解的现象。最近的研究主要集中在两个截然相反的方向:一是强调知识产权与传统财产权的统合,试图建立包括知识产权在内的新的财产权权利体系;一是强调知识产权法的独特性,试图在权利客体、内容、方法和价值取向方面寻找知识产权法的独立品格。另外还有一个引起政府和企业高度关注的问题,就是国家或企业知识产权发展战略。这个问题更多地涉及国家促进科技与产业发展的政策,应该是科技法学(或社会法学)研究的问题。一位政府官员的话,能够形象地说明两者的关系。科学技术部和国家知识产权局的两位官员在一起聊天,科技部的仁兄说,"如果我国科技创新不够、产业技术发展乏力、专利申请少,国务院就要打我们的板子;如果我们知识产权法制不健全、专利申请审查有问题,那么国务院就要打你们的板子了。"这话虽然不一定十分符合法治原则,但大致意思也即如此。
尽管在世界贸易组织的推动下(特别是由于TRIPS的影响),知识产权法在财产和贸易领域的研究获得了巨大的发展,但知识产权所具有的身份性质,不应该成为学者们越来越忽视的问题。而且由于知识产权在财产法和身份法两个方面的特点,比较契合传统民法学的分类和研究方法,知识产权法学一直是作为民商法学专业下的一个研究方向。诚然,最近知识产权法学者们(特别是北京大学知识产权学院的一些学者)提出要将知识产权法学作为法学下面的一个二级学科独立于民商法学之外(最近在上海召开的中国高校知识产权研究会还向全国发出了一个倡议和呼吁),甚至是上海市提出"知识产权兴市"战略、并试图将知识产权作为与法学一级学科并列的一个学科,但是,这种学科本位主义和国家或地方发展战略不会影响到民法学作为一个知识体系的内容和构成。
民事交往中的涉外关系的法律适用问题,从国际法的角度看,往往称为"国际私法"问题。其中,其基础性规范为冲突法规范。在时下制定中国民法典的讨论中,也对这个问题进行了较多的讨论。晚近国际私法的集中化的发展趋势有两种表现形式:一种是保留国际私法作为民法典的一部分设专篇专章的立法形式;另一种是制定专门性的国际私法法典,即法典化。韩德培先生建议不纳入民法典而单独进行"法典化",并主持了起草了"国际私法示范法",六易其稿,凡5章166条:总则;管辖权;法律适用;司法协助;附则。[15] 国际上采取这种模式的,典型的有瑞士、罗马尼亚、意大利、列之敦士登和突尼斯等。但我国2002年12月提交人大审议的民法草案并没有采纳这种建议,这也是许多国家采取的一种立法模式。诚然,立法与学科研究是有区别的。这种讨论,也不影响民法学必须对此予以研究。就我个人来看,"从具体内容上看,国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分,这些都是民事法律适用的基本规范。也正是因为这样的原因,早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范,如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]
大家听了我的这些观点以后,可能会觉得其中有一点、甚至是含有不少"学科沙文主义"的味道。其实我只是想说明,在民法学学科内部的知识体系中,需要研习的内容非常宽泛。而且,事实上我还只是从一个横断面说明了民法学的知识结构问题,如果我们从纵向来看,它还包括我们习惯于将它们看成是历史学范畴的法律史问题(特别是罗马法)。关于私法史,既是民法学知识体系的一部分,又是一种方法论的学问。就我个人的观点,仅从横断面或平面的角度来看,民法学的内部知识结构至少包括以下五个方面的内容。――当然,必须特别指出的是,这种划分,并不表明民法学内部就存在这样一个泾渭分明的知识体系,它们之间还不可避免地存在着彼此交叉或游离于这一框架之外的现象。这种划分的目的,是为了突出从民法学的角度出发,厘清相关学科关注的方向和视角,并为民法知识的梳理提供一个可以参照、甚至是可以进行批判的坐标。如此而已!
一、 传统民法学
(一) 民法总论
(二) 人格权法
(三) 亲属法
(四) 继承法
(五) 物权法
(六) 债的关系法总则
(七) 合同法
(八) 侵权行为法
(九) 涉外民事关系的法律适用
二、 商事法学
(一) 商法总论
(二) 公司法
(三) 票据法
(四) 保险法
(五) 金融法
(六) 证券法
(七) 海商法
三、 知识产权法学
(一) 知识产权法总论
(二) 专利法
(三) 著作权法
(四) 商标法
四、 经济法学
(一) 经济法学基础理论
(二) 反垄断法
(三) 反不正当竞争法
五、 社会法学
(一) 社会法学基础理论
(二) 劳动法
(三) 社会保障法
(四) 环境法学
(五) 科技法学
(2003年11月12日初稿于武汉;同年12月28日修改、定稿于北京)
作者简介:易继明,男,华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱:[email protected]。
[1] 施启扬:《民法总则》,台北:三民书局2001年6月增订10版,第1页。
[2] 我国台湾学者对我们过去的学科划分和研究内容,几乎形成了一种普遍看法:"商事法系指一切有关商业事务的法律。由于商业事务涵盖于各类型企业的经济生活之内,故有以经济法替代传统上商事法的名称者,举凡公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法、公平交易法等,统称为经济法,如中国大陆是。"参见刘渝生:《商事法》,台北:三民书局股份有限公司1998年3月再修订初版,第1页。
[3] 参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第72-73页。
[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.
[5] 刘兴善:《商事法》,台北:神州图书出版有限公司2002年3月初版,第3-4页。
[6] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第76页。
[7] 〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80页。
[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.
[9] 参加〔德〕迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年11月第1版,第7-11页。
[10] 参见何孝元(主编):《云五社会科学大辞典第六册•法律学》,台北:台湾商务印书馆1999年6月初版,第172页。
[11] 例如,拉德布鲁赫教授认为,劳动法以民法的思想取向为前提条件。但是,民法单单规定了具体的缔约人和具体的劳动契约,对企业的联合一致也毫无所知;劳动法不同于抽象的民法,它把人具体化为企业主、工人、雇员,不仅有个人,还有工会和企业,不只有自由订立的契约,还有构成所谓自由契约背景的重大经济上的权力斗争。因此,"劳动法的特征恰恰在此:更接近生活真实。"参见〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大网络全书出版社1997年7月第1版,第80-81页。
[12] 2002年10月28日9届人大常委会第30次会议通过;同日,第77号主席令颁布。
[13] 这是国家中长期科学和技术发展规划战略研究中科技发展法制和政策研究专题组"未来20年我国科技法制建设的主要任务"课题研究(本人主持)的子课题研究报告成果。专题组组长为罗玉中教授;子课题报告人为国家气象局政策法规司副司长王志强高级工程师。
[14] 该《框架》于2000年6月23日由俄罗斯联邦安全会议通过,2000年9月9日俄罗斯总统普京批准发布。该《构想》分为4部分共11章,是一个纲领性文件(或称"概念性的文件")。《框架》虽然是基于发展本国信息产业和避免对国外计算机、电信技术装备以及软件的依赖,但实际也是在信息领域实现俄宪法中关于公民私生活、个人机密和书信秘密不得侵犯等规定。在西方国家的信息安全领域,一般也要将保障公民个人权利(如隐私权、言论自由等)与政府政策的信息安全、信息系统的安全,以及保障信息基础设施、信息技术和信息产业的发展联系起来。例如关于个人数据保护的立法,从1970年年代就以欧美为中心展开了讨论。特别值得注意的是美国1995年10月发布《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书,它就比较全面地阐发了利用市场机制保护个人隐私的新思路。
[15] 参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,北京:法律出版社2000年8月第1版。
[16] 易继明:《将私法作为一个整体的学问》,载易继明(主编):《私法》第1辑第2卷/总第2卷,北京:北京大学出版社2002年3月第1版,第28-29页。
易继明 中国社会科学院法学研究所 教授