物权信托

❶ 信托与委托的审判标准

信托财产权的真实转移
委托中，即便处于委托过程中，财产仍属于委托人的，被委托人只是代理委托人进行管理，是以委托人的名义来处置财产的。
信托关系中，委托人将财产转移给受托人变更为信托财产（我国物权法不承认一物二权，因此信托法创造了信托财产权来与一般财产权进行区分），此时委托人名下已不拥有这些信托财产，从物权角度，信托财产属于受托人，受托人以自身的名义对信托财产进行管理处分。

❷ 罗马法中物权法所包括的内容有那些

一般来说对于罗马法中的物权法主要包括以下几方面。

一、 物。主要说明物的概内念分类容，其中值得一提是关于动产和不动产的一项分类，因为其实现在的法律规定里面主要就是按这两种来制定条文的。

二、 物权。主要分以下几种1、所有权2、用益物权3、担保物权4、占有

所有权的定义在罗马法上采抽象定义指的是对所有物的完全支配权，在现在民法包括我国一般采列举式定义即指的是对所有物占有使用收益处分的权利。所有权在物权法中算是最基本也是最根本的权利也叫做本物权，而用益物权和担保物权则被称为他物权。因为社会经济的发展以及为了提高对财物的利用率而出现了用益物权，用益物权是指保持本权的情况下对他人物使用和收益的权利。在罗马中主要包括役权地上权以及永租权。担保物权是指债务人或者第三人以保证债务履行而设定的物权，罗马法中的担保物权主要包括信托抵押权和质权。占有是一种事实还是权利自始以来就有争论，在罗马法中占有则被认为是一种事实而不是权利，乃是对物的一种实际的占据的状态。但是在罗马法中占有也有其法律效果。

❸ 什么是土地流转信托刚听说的。

土地流转信托实质上是一种用益物权的信托化。
实质是将农村土地使用权作为信托财产，版委托给信托公司进行权经营管理，主要包括农用地的土地承包经营权、集体建设用地使用权以及宅基地使用权。
在法律上，农用地的土地承包经营权是允许转让的，将率先进行试点。
具体从信托产品的几大要素来看，理论上，土地流转信托的委托人可以是村集体组织，但也不排除单个农户。

土地流转信托通过土地的重新归集、整理，将目前一些荒芜、零散的农用地转移到种植大户手上，从而形成规模效益，再通过金融产品的配置，使农民和种植大户成为最终获利者，同时也将农民从土地的束缚中解放出来。
科学推进土地流转，使农民真正成为土地流转的获利者，甚至在农村实现生活现代化，是推进新型城镇化的关键。

❹ 什么是信托收益权

信托受益权是信托合同中规定的关系人享受信托财产经过管理或处理后的收益权利。也包括信托合同结束时，合同中规定的关系人可享受信托财产本身利益的权利。 信托受益权定位于物权不仅是信托及运行机制的本质性质要求和需要，而且在信托法律制度的具体规范中也有相当的根据。 信托受益权具有物权的追及与优先效力。一方面，因信托财产处于受托人的占有、管理和处分之下，为了防止受托人的不当行为对受益人利益的影响；另一方面，在信托法上，信托财产尽管名义上属于受托人，但它并非受托人的固有财产，而是仅以信托目的即为受益人利益而存在的特定财产，为此，受托人的债权人无权对信托财产进行追索。 信托受益权具有物权请求权的效力。在信托法上，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责致使信托财产受到损失的，受益人有权要求受托人恢复原状或者予以赔偿，该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。 信托受益权具有物权的直接支配力。这种直接支配力在物权中并非都现实地存在，有些物权如抵押权等担保物权，其支配力在一般情况下是潜在存在，只有当债权得不到满足时，支配力才现实地发生。信托受益权的支配力也是如此。在受托人正常管理时，受益权的支配力隐而不现，当受托人不当处理信托财产时，其支配力开始显现。只不过较为特殊的是，该支配力要经过撤销程序才可实现而已。

❺ 关于信托受益人的权利性质的辩论有没有意义

信托受益人权利的性质究竟是对 人权还是对物权,是信托法上颇具争议的问题。厘清信托受益人权利的性质有助于我国信托立法将受益人权利纳入到物权法的保护范畴中,

❻ 物权法对金融法中担保的影响

与金融担保相关的几个物权法问题
汪 泂

一、应收账款质押
《物权法》一改以前《担保法》含糊其辞，模棱两可的态度，明确规定应收账款可以质押（第223条）。这对一直苦于无足值房地产来抵押贷款的中小企业无疑是个利好消息。但是，在具体操作程序上，《物权法》的规定却又过于简略，缺乏可操作性。
首先，《物权法》第228条第一款前段规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。”这里的“当事人”概念就比较含糊。应收账款质押，不仅涉及到出质人和质权人，还涉及到应收账款的债务人。那么当事人订立书面合同，究竟是指出质人和质权人订立合同；还是指出质人、质权人和应收账款的债务人三方订立书面合同？如果是指前者，由于应收账款质押实际上已经启动了债权（应收账款）转让程序，根据债权转让理论，转让行为是应该通知债务人的。如不通知，债权的转让对债务人不生效力。同理，如不通知，质权人届期行使应收账款质权时，应收账款的债务人则可凭不知晓质押事宜来抗辩。但从物权法的规定看，该不该通知债务人、由谁来通知、以什么方式通知等问题都没有明确的规定。退一步说，如果以三方当事人订立质押合同来代替质押通知，则无疑是增加了应收账款质押操作的难度。因为对于应收账款的债务人来讲，他只是负有到期支付应收账款的义务，而让他去再去莫名其妙地签订一个质押合同，则无疑是加重了其义务和负担，难有公平可言。恐怕很少有人愿意去签这样的合同，使自己简单的义务变得复杂。
其次，应收账款质押时，记载或体现应收账款的合同、凭据、借条和欠条要不要交付给质权人占有，《物权法》也避而不谈。记载应收账款的合同、凭据等书面凭证是应收账款债权人行使债权的重要证据，如不移交占有，则债权人有可能凭此证据再次转让应收账款，从而导致质权人权益无法保障的尴尬局面。
再次，《物权法》第228条第一款后段规定，“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”即规定以登记公示的方式来设立应收账款质权。这可以说是我国的一个立法创新。但是，信贷征信机构的质押登记究竟能起到多大的公示、监督和控制作用，还有待于实践证明。
最后，应收账款的范围该如何界定。应收账款是一个会计学概念，是指企业由于销售商品、材料或提供劳务等业务，而应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。但是在《物权法》上，根据立法者和专家学者的阐释，应收账款的概念不仅指前述款项，而且还指公路桥梁、公路隧道和公路渡口的收益权。而从法律上讲，这些收益权是期待权，根本无法等同于应收账款这种既得权利。这是一个概念混淆的问题，应给予重视。

二、浮动担保
浮动担保是企业以其现有的和将来取得的全部资产或某一类资产，为债权人利益而设定的一种担保物权。我国《物权法》移植了这一国际通行的担保方式，在181条做出具体规定。但是作为一种新生的担保方式，在担保财产的控制与使用、担保财产上的权利冲突、权利顺位和权利实现方面远没有抵押、质押等章节的规定详细。加之，所谓企业将来取得的资产本身就具有不确定性和不可预测性，如在操作上缺乏明确的规定，则分明是加大了担保权人的风险，导致新一轮的不良资产风波，这非常不利于我国信用体系的建设。因此，虽然这种新的担保方式目前法定化了，但估计在实际操作起来碰到的种种难题可能需要最高人民法院反复出台司法解释来规制了。

三、信托财产所涉及的物权问题
首先，信托法律关系中，受托人对信托财产享有的权利也是一种特殊的物权类型。由于我国信托业的经营现状偏重资金信托，不大重视动产信托和不动产信托业务，我国《信托法》对信托财产以何种方式进行登记没有明文规定，而现在《物权法》也没有具体规定。信托财产的登记有不同于所有权登记和抵押权登记的特殊性，目前的立法状况势必造成以后我国发展动产、不动产信托业务的障碍。随着市场经济的发展，信托业越来越显示出其独到的金融、理财和资产管理的独特功能，而信托财产登记的问题不加以解决，无疑是信托业下一步扩大业务范围的瓶颈。
其次，《物权法》在物权的设立上确立了“债权行为”和“物权行为”的区别。物权行为不生效并不导致债权行为无效。比如商品房买卖合同，如果房子没有过户登记，购房人虽然不能取得所有权，但依据买卖合同所享有的债权是有效成立的。不象过去，如果不登记就会产生买卖合同也归于无效的后果。但是在《信托法》中信托财产的设立上，由于采取登记生效主义，就和《物权法》产生了矛盾和冲突。在这种情况下，究竟是按照新法优于旧法的原则确定信托财产的有效无效呢；还是按照《物权法》第8条“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”的原则来确定信托财产的有效无效呢？

❼ 论古罗马法律制度对后来欧洲的贡献

古罗马法律制度

十二表法：是罗马最古的成文法汇编，制定于公元前5世纪中叶，共12表，总结了前一阶段的习惯法，
并为以后罗马法的发展奠定了基础。牵涉到土地占有、债权、家庭、继承、刑法和诉讼等方面
的法规。

罗马法的渊源
王政时代后期——习惯法
共和国时期——除十二表法外渊源有： 1、民众大会制定的法律
2、元老院通过的决议
3、长官的告示
4、法学家的解答

共和国时期民众大会存在三种组织形式：
1、贵族会议
2、百人团会议
3、平民会议

共和国时期元老院——最高政权机关
共和国时期，最高裁判官在处理财产案件时所制定的告示，对罗马的私法发展具有重要意义
帝国时期，法学界两大学派：1、普罗库鲁士2、沙比努士

罗马帝国后期，皇帝敕令在法律体系中占统治地位，其形式有
1、敕谕 （对全国的命令）
2、敕裁 （对诉讼）
3、敕答 （解答）
4、敕示 （训令）

的一部官方罗马皇帝敕令汇编——《狄奥多西法典》

《国法大全》（民法大全、罗马法大全）包括
1、《查士丁尼法典》
2、《钦定法学阶梯》（法学总论）（“公法是有关罗马帝国政府的法律，私法是有关个人利益的法律”）
3、《学说汇编》
4、《新律》

简述罗马法学家关于公法私法的划分
公法私法的划分是罗马法分类的主要方法，是罗马法学家的首创。
前者包括宗教信仰、祭司的法律地位、司法官吏的权利与义务等方面的规定；
后者主要指财产所有权、债权、婚姻家庭和继承方面的规范。
五大法学家之一的乌尔比安说：公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。
这种划分法律的理论流传后世，为近代法学所继承和发展。

成文法 狭义——民众大会通过的法律、元老院的决议、皇帝敕令
广义——民众大会通过的法律、元老院的决议、皇帝敕令、裁判官的告示、法学家的解答
不成文法——习惯法

市民法：是罗马固有的、仅适用于罗马公民的法律，罗马公民以外的外来人和被征服地区的居民不受其保护。由于它是在罗马奴隶制经济不发达的初期形成的，所以具有内容原始、范围狭窄和注重形式主义等特点
万民法：和市民法对称的。指适用于外国人与外国人、外国人与罗马人所发生的法律关系的法律

盖尤斯——二分法——市民法、自然法（万民法包括在其中）
乌尔比安—三分法——市民法、万民法、自然法（查士丁尼《法学阶梯》采纳）

告示：是罗马成文法渊源之一，高级官吏颁布的强制性法规。其中，最高裁判官制定的处理财产案件的告
示，对罗马私法的发展具有重要意义。他们从实际案件出发，有针对性地调整新出现的种种关系，
提出办案的原则和方法，来弥补法律规范的不足

长官法（裁判官法）：专指由罗马国家高级官吏发布的告示、命令等构成的法律

罗马法的结构体系（基本制度）——人法、物法、诉讼法

“人格减等”是罗马法上限制主体权利能力的制度。按这一制度，只有同时具备自由权、公民权和家族权的自然人，才是一个具有完全权利能力的主体，即具有完全人格。三种身分权中有一种或两种丧失或发生变化，便成为人格不完全的人，这在罗马法上称为“人格减等”

人格权——自由权、公民权、家族权
自然人分——罗马市民、拉丁人、外国人

罗马公民享有哪些权利?公民权如何获得？
罗马公民享有市民法规定的一切权利，主要有公权(选举权和被选举权)和私权(结婚权、财产权、遗嘱能力、
诉权等)两部分。获得方式有：父母均为公民、法律规定、民众大会或皇帝赏赐等。公元3世纪皇帝颁布敕
令授予帝国境内全体自由人以公民权。

罗马法上奴隶的地位
在法律上奴隶不是自由人，不享有自由权，被视为财产，为权利客体。奴隶主可以任意役使、买卖和惩处
奴隶，包括杀死。进入帝国时期，尽管奴隶不断进行反抗斗争，法律中也有某些禁止虐待奴隶的规定，但
奴隶的无权地位并未改变

古罗马家庭制度
古罗马家庭实行父权制(家长制)，家庭是指在家父权支配下的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、
孙子女、奴隶和牛、马、土地等。家父由辈分最高的男性担任，在早期，对所属成员和一切财产享有管辖
和支配权力。但随着社会和法律的进步，家父权逐渐受到限制，家属的权力不断增长。进入帝国时期，家
父权不仅是一种权利，而且也负有一定义务，如对直系尊亲属和卑亲属的法定抚养、为出嫁女儿设立嫁资
等

罗马法上的有夫权婚和无夫权婚区别
有夫权婚姻：又称正式婚姻，按照市民法的规定而缔结的婚姻，婚后，妇女受夫权支配，妻子的身份、姓氏依丈夫，妻子不忠，丈夫可杀妻。妻子的财产，不论婚前婚后，归丈夫。子女在家庭中也处于被动地位。
无夫权婚姻：又称略式婚姻，到帝国时期广为流行。婚姻的目的不再以家族利益为基础，完全改为以夫妻
本人利益为前提，婚姻的条件是双方同意，不拘泥于任何方式和礼仪。在夫妻关系上，夫对妻无“夫权”，
妻子没有服从丈夫的义务，夫妻之间形式上处于“同等地位”

区别：
1、在婚姻目的上，有夫权婚是维护家族利益；无夫权婚是维护夫妻本人的利益，必须双方同意。
2、有夫权婚涉及宗教和人事关系，把宗教活动和世俗生活混在一起；无夫权婚只涉及世俗生活。
3、有夫权婚妻子从属于夫权和家父权，人身和财产均处于家父权力支配下；无夫权婚，夫妻在形式上
处于平等地位，财产分开。
4、有夫权婚按市民法规定方式完成；无夫权婚不要求形式。

罗马法上物权的概念和种类
物权指权利人得直接行使于物上的权利。物权在罗马有五种：所有权、役权（地役权、人役权）、地上权、
永佃权、担保物权（信托、典质、抵押）物权分为自物权和他物权，物权标的物属于权利人本人时，称自
物权（所有权），属于他人时称他物权（其他）。

继承制度的发展：概括继承——有限继承
继承方式：1、遗嘱继承（优先）2、法定继承

罗马法上债发生的原因
有四种，即契约、侵权行为(又叫私犯)、准契约和准侵权行为。开始只有契约和侵权行为两种，而现实生
活中有很多行为不属于契约和侵权行为，但却产生权利义务，法学家把这类行为归入“其他复杂原因”，
后来将这些原因明确划分为准契约和准私犯。准契约指当事人虽没有缔约行为，却产生与缔约行为同样的
后果，如无因管理和不当得利。准私犯指类似私犯而又不属于法定私犯之内的行为，如自屋内向公共道路
抛弃物品致使他人受损害的行为。

私犯按照《法学阶梯》规定有四种
1、窃盗
2、强盗
3、对物私犯
4、对人私犯

准契约：是古罗马债权法中的概念，指类似于契约的行为，但没有订约，也不是违法行为和错误行为，但
在行为人和相对人之间产生同订约行为同样的法律后果，主要有无因管理等

诉讼法制度发展：法定诉讼——程式诉讼——特别诉讼

试述罗马法上团体权利主体的形成
古代罗马没有形成法人制度，也没有产生法人的概念和术语，法律上发生的关系均属个人关系。尽管当时已经有了各种团体，但在法律上他们并不享有独立的人格。到了共和国时期，开始承认某些特种团体享有
独立的人格。帝国时期进一步认为国家和地方行政区也具有权利主体的资格。后来随着实际需要，各种具有独立人格的团体大量涌现。
团体权利主体之所以在罗马社会出现，有其各方面的基础。简言之，罗马法中人格观念的产生和演进是该项制度产生的理论基础，而简单商品经济的充分发展和实际需要是这一制度形成的物质条件。在此基础上，罗马法学家发表了许多有价值的论断，如：“团体具有独立人格”等等。这些论断，实际上已经涉及后来法人概念的本质和法人的主要特征。
罗马的团体分为社团和财团两种。前者是人的集合体，如国家、地方政府、公益社团和私益社团；后者以财产为成立的基础，如寺院、慈善团体的基金和待继承的财产

罗马法上所有权形式的发展和统一所有权概念的形成
罗马法上的所有权是物权的核心，是权利人得直接行使于物上的最完全权利。罗马法上所有权的形式随着社会和法律的发展经过了一个演进过程。最早出现的是市民法所有权，这种所有权的主体只限于罗马公民，客体主要是罗马附近的土地、部分被征服地以及奴隶、家畜等，转移必须用要式买卖方式来进行。由于市
民法对市民所有权的主体、客体和取得方式的规定极严，适用的范 围比较狭窄，日益不能适应频繁的商业往来的需要．，于是又出现了新的裁判官所有权形式。这种所有权是通过最高裁判官的司法实践活动逐步形成的。例如，意大利以外的被征服土地属于国家所有，私人只可占有、使用，不能处分，但后来最高裁判官通过告示的形式给予法律保护，承认此种所有权。另外，外国人不享有市民所有权，但他们的财产
受万民法的保护，从而形成了万民法所有权。公元3世纪，罗马皇帝卡拉卡拉颁布敕令将市民权扩大到帝国境内的所有居民，外国人取得了市民资格。至此，两种所有权的主体、客体的差别已不存在，因而演变为统一的所有权，出现了统一无限制所有权概念

罗马契约形式的发展演变
契约是罗马法上发生债的主要原因之一。
1、在罗马早期，生活中只流行买卖借贷等少数最一般的契约，这时的契约形式叫做要式契约。订立这种契约要经过严格的程序形式，否则契约无效。
2、共和国后期，随着商品关系的发展，要式契约逐渐消失，出现了要物、口头、文书和合意等四种契约形式。要物契约是指要求转移标的物才能成立的契约，如果没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一致，也不发生效力。属于这类契约的，主要有借贷和寄托。口头契约是指当事人以一定的语言订立的契约。文书契约是登载于账簿而发生效力的契约。最后一类合意契约流行最广，签订手续灵活简便，双方当事人只要“意思一致”，彼此之间能以“善良”、“公平”原则去履行即可，所以在经济生活中一些重要的契约差不多均属于此类，如买卖、租赁、合伙、委任等

罗马法对后世的影响
罗马法在世界法律史上占有重要地位。它虽然是奴隶制社会的法律，但却是建立在私有制和简单商品经济基础之上，对保护私有制和简单商品经济的一切重要关系都有明确而详尽的规定。在法学家的努力和推动下，这一法律体系完备，内容丰富，立法技术高超，而且能够适应社会变迁的需要，不断调整和更新，使其更趋完善。因此，它能为保护私有财产和调整商品经济关系提供一种现成的法律形式，包含在其中的一些原则，例如自由人在私法范围内的平等地位、契约以双方当事人同意为主要条件和无限制所有权等，很适合私有制和商品经济社会的需要，这就是罗马法能对后世产生深远影响的原因。
在中世纪，这种影响主要表现在罗马法复兴上，经过这次运动，许多西欧国家都接受了罗马法，当然程度有所不同，西欧大陆国家程度要大一些，英国则小得多。进入资本主义时期以后，法、德等国都以罗马法为基础，结合本国实际情况，先后制定了民法典，形成了民法法系。英国继续受到罗马法影响，只是没有全面接受罗马法，只借鉴了罗马法的一些原则和制度。通过西方国家的法律，罗马法的影响扩大到亚、非、南北美洲各国，包括日本和旧中国在内。所以，可以说罗马法是一种世界性法律

❽ 论契约自由原则在遗产继承的体现

是论文吗？

意思自治是指民事主体可以依照自己的意思表示形成私法上的权利义务关系，包括权利义务关系的确定、变更和终止，国家原则上不直接干预，只有在当事人之间发生纠纷不能协商解决时，国家才出面进行干预，即由司法机关以裁判者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。资产阶级革命胜利以后，摆脱了封建等级，身份约束的人，被认为是平等的、有理智的、有独立人格的人，他们有权凭借自己的理性判断选择自己的行为方式，以追求利益的最大化。意思自治原则是私法理念的核心，它在本质上界定了私法与公法的区别，核心是尊重当事人的自主意思。作为一个准据法的表述公式，意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则，下面笔者从法哲学角度，对该原则的本质、价值取向及其最新发展动态进行探讨，以求教于各位学者。一、意思自治原则的本质探析

对意思自治原则的本质或内涵，学者们的理解各不相同，有学者从法律社会学层面出发，认为，意思自治作为一种法哲学理论是指人的意思可以依其自身的法则为自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生的根据。有的学者从民法角度出发，认为意思自治作为私法自治的核心，是指私人间的法律关系应取决于个人之自由意思，该原则在现行法上的体现，即为法律行为自由原则，并具体视为契约自由和遗嘱自由。也有学者仅从冲突法层面去理解，认为意思自治原则即当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为合同准据法，以确定其间的权利义务。笔者认为，所谓意思自治原则的本质，可理解为每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，在遵守强行法的前提下，国家与个人不得对他的这种自由意志加以干涉；在公私法层面上，意思自治是公私法划分的直接产物，它集中体现了私法自治的精神是私法文化的核心，它的理念来源于理性主义的自由天赋思想。它同私权神圣、身份平等一起贯穿于整个民法体系之中，或为构筑民法大厦的核心与灵魂。权利神圣是市民成为法律主体的最基础条件，身份平等则是市民社会中真正能够确定私权神圣的路径。而意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，则是市民法中的最高理念，是市民法得以延续其精神的集中表现。但在任何历史阶段自由决非为所欲为，自由是在法律范围内的自由，是一定国家的公民或社会团体在国家权力的允许范围内进行活动的能力，是主体受到法律约束，并得到法律保障，按自己的意志进行活动的权利。从表面上看，法律是通过对自由进行一定程度的限制而形成有利于统治阶级的秩序，但细加分析，我们就能得出，法律对个体自由的限制，是为了更好地实现自由。

二、意思自治原则的价值分析

价值是一个表现关系的哲学范畴，它反映的是人与外界的关系，从原始意义上看，价值经常被定义为客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。意思自治原则作为冲突法的系属公式，它的直接价值在于：一是有利于当事人形式权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预计法律行为的后果，维护法律关系的稳定性； 二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。但从法哲学层面去理解，我们认为意思自治原则对于法治建议、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用。

（一）意思自治与市场经济

市场经济，属于商品经济的苑畴，是商品经济高度发展的产物，其实质就是契约经济，就是以市场为资源配置中心的经济。它的本位职能是要求尊重权本位，凡法不加禁止的即自由，要求在各市场主体地位平等、竞争机会均等的条件下，依其自主意思去追求他的利益。这里的平等只能是机会的平等、程序的平等，它保证各市场主体处于同一条起跑线上，保证他们受同一种游戏规则约束，至于其竞争结果是否平等则不予考虑。商品交换活动所遵循的基本规律是等价交换，在交换关系中，用于交换的商品在价值上是等价的，通过相等价的物，从而实现为平等的人。而且，是否达成交换，不完全取决于各个交换主体的内心意愿，因而又实现为自由的人。社会主义市场经济同样要遵循等价交换这个商品经济最一般的规律，尊重和保护平等自由的市场交换关系。在市场经济下，处于平等地位的经济人按自己的判断，自主地参与市场竞争。以主体地位平等、机会均等为基础；以竭力保障权利、救济权利的权利本位为其宗旨；以契约自由为其核心内容，以维持有效竞争为其主要功能。由此可见，市场经济是意思自治的经济，意思自治的功能空间就是市场经济的生存空间，意思自治的实施是保障和促进市场经济发展的手段，意思自治是市场经济的活灵魂。

（二）意思自治与法治建议

法治作为一种法律精神或社会理想，历来是众多法学家所关注的焦点，他们锲而不舍的艰苦努力，为我们留下了许多法治的精彩论述。最早提出法治思想的是柏拉图，他认为所谓法治就是法律优于官吏，“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说这个国家就不会得到诸神的保佑与赐福。”作为柏拉图学生的亚里士多德更是在其老师的基础上提出了法治的具体标准：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”近代的哈林顿、洛克、卢梭等人都对法治提出过精辟的见解。尽管这些先哲对于法治的含义在语言表述上各有千秋，但我们还是能从西方思想的进程中抽象出其核心，即私权神圣，公权力的存地是为了更好地保护私权利，私权利是公权力的起点与终点，通过对公权力的控制而达到保护私权利的目的。对公权力的控制而达到保护私权利的目的。权力作为一种社会控制力量，存在于一切社会形态之中，“人类社会的基本特点，可能就是无论怎么掩饰、影响、统治，权力和权威都无处不在。这一点在现代社会表现得犹为明显，由于政府对政治、经济生活的全方位干预，导致公权力的扩张或为必然，人们在享受着权力带来的种种好处的同时，也清醒地认识到权力的种种负面影响，这是由于权力本身性质一扩张性、腐蚀性及侵犯性所决定的。为了把权力的行使纳入人们所期望的轨道，人们对法律关系作了划分一公法关系、私法关系，并进而规定在私法领域，即私法主体有权自主实施私法行为，他人不得干预，私法主体自愿达成的协议优于私法之适用。意思自治的实质是认为私权神圣，其实施不应受到非正当行使的国家权力及其他当事人意志的非法干预，我国长期缺乏法治传统，权大于法及公民权利意义的淡薄导致公权力侵犯私权利的现象频频发生，确认当事人的意思自治，将对我国的法治进程起到决定性的影响。

（三）意思自治与法律趋向

当今世界，和平与发展已成为两大潮流，经济全球化的趋势已不可逆转，各国间频繁的经贸往来使得任何一个国家的经济都不能脱离开世界经济的大局而走闭关自守，孤立发展的道路。这使得许多本只含一国国内因素，可以仅从本国利益来考虑和解决的法律问题，因为介入了国际因素而不得不从方便国际交往，加强国际合作出发进行全盘的考虑与解决。基于此，李双元教授首先指出：各国法律趋同化已不可避免。何为“法律趋同化”?按李教授的理解是指“不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近，甚至趋于一致的现象。”他进而认为，由于各国法律在职能上的共同性，法律所调整的社会关系空间范围的扩张及经济、政治、社会意识形态诸因素的综合作用，法律趋同不单单发生在私法领域，在公共领域也同样存在。因为法律趋同是一个动态的概念，它并不否认各国法律间存在的多样性或差异性，并不以实现世界法律大同为终极目标。笔者认为：由于意识形态及传统文化等原因，公法更注重于其本国性，更多地受政治制度与政治意识形态的制约， 因而在公法领域尽管会有一些法律制度的相互借鉴及移植，但其速度是相对缓慢的。而私法领域，特别是涉外合同法领域，因为其所具有的高度国际性，使得它的趋同化进程之快，令人惊异。而这其中，当事人意思自治原则起了相当关键的作用。

意思自治的核心，是尊重当事人的个人意志，主张在私法领域当事人的自主意思可优位于国际公约及国内的相关立法。在涉外合同方面，针对各国民商法规定各异，在国际条约，国际贯例适用范围有限的情况下，而赋予合同当事人自由选择准据法的权利应该说是一种现实的做法。在实践中，由于合同当事人之间通过协商，往往选择具有了这样一种功能，即一方面促进了国家间相关法律的交流，另一方面一也是更为重要的一迫使许多国家自觉或不自觉地在国内立法中相互借鉴，使得这一部分法律的共同因素大为增加。

三、 意思自治原则扩展的趋向

国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则，但意思自治原则事实上早已扩展到了婚姻家庭、遗产继承、侵权等领域。

（一）婚姻家庭领域

当事人意思自治原则诉展到的一个重要领域是夫妻财产关系。杜摩林早在16世纪就指出夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治原则，他认为夫妻财产制可归属于合同一类。目前世界上已有许多国家采取了这一作法。1939年《泰国国际私法》便规定的准据法。1967年们去国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2310条“但书”中指出，当结婚双方缔结婚姻契约且其国籍和住所因某种情势而具有国际性，“夫妻财产制应用夫妻双方所选择的法律”。1979年《奥地利国际私法》第19条、1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第14条、1986年《联邦德国国际私法》第15条亦作出相应的法律规定。1988年《瑞士联邦国际私法》更为全面，先是第52条规定了婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律，然后又指出，配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律，或配偶一方的本国法律，接着在第53条，又对当事人选择法律的形式、时间及所选择法律的有效期限作出了明确的规定。主张在夫妻财产关系领域采用当事人意思自治原则的国际公约也出现，如1978年《海牙夫妻财产制法律适用公约》即把“夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配”作为一项总的原则，同时又对夫妻双方法律选择范围作了限定，包括：(1)指定时为配偶一方国籍所属国家的法律；(2)指定时为配偶一方有其惯常居住地国家的法律；(3)配偶一方婚后所设定的第一惯常居住地法律。在离婚准据法的确定上意思自治原则也有了突破性发展，荷兰1981年《国际离婚法》规定：在离婚问题上当事人可以自主选择法律，他们可以选择他们的共同本国法，如果其中一方与该法没有实际联系而不能使用该法，也可以选择荷兰法院地法。

(二)遗产继承

遗产继承领域中意思自治原则的适用最早出现于19世纪初期的拉丁美洲，当时玻利维亚首先对此作了规定，此后秘鲁、墨西哥、瑞士、意大利相继作了规定。前述法国1967年民法草案第2307条规定：“继承适用死者居所地法，除非死者在遗嘱中明示地选择了其本国法……”按这个规定，死者在遗嘱中明示选择的本国法优先适用于继承。德国1986年《关于改革国际私法的立法》也规定了对不动产允许被继承人选择德国法规定的方式予以处置。《瑞士联邦国际私法》第90条规定，立遗嘱的外国人可以选择其本国法律来调整继承关系，第95条关于继承协议问题的规定，适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法律，但是立遗嘱人在协议中选择其本国法律的，则适用立遗嘱人的本国法律。1988年《死者遗产继承法律适用公约》也允许在继承准据法方面实行意思自治，由被继承人加以指定，所选择的法律适用于全部遗产，但可以选择的法律限于该当事人指定时或死亡时的本国法或惯常居所地国法，而且这种选择必须是明示的。

（三）侵权领域

在某些案件中，由受害人来选择他自己认为最有利的法律，比由法官决定适用何国法律更能体现正义和公平。在侵权领域，这已不仅是一种学术主张，而是逐渐为各国立法和司法接受的方式，同时“也是当代国际私法的一个新发展”②。侵权行为领域出现当事人选择法律的原因，在于侵权行为作出地和损害结果发生地不一致，也有些法院支持当事人协议选择适用法院地法。例如荷兰鹿特丹地方法院在1979年1月8日对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。在立法方面，把意思自治原则首先引人侵权行为法律适用领域的是《瑞士联邦国际私法》，该法第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110条还规定，因侵权行为而提起的知识产权之诉，当事人可以协议选择适用法院地法。尽管当事人协议所选择的仅限于法院地法，但这种做法，无论对国际私法的理论发展还是司法实践，无疑都是一种突破。

此外，意思自治原则扩及的领域还有物权、信托、国际民事案件官辖领域，并有继续扩展的趋势。

意思自治原则从合同领域向婚姻家庭、侵权、财产z继承等其它领域扩展的原因主要在于：首先，当事人意思自治原则适用了国际私法新形势需要。第二次世界大战后，科技进步，社会通讯工具迅速发展，金融、信用、保险业的兴起，国际交往日益频繁，国际民事关系也变得越来越复杂。传统冲突规范的那种对某一类关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连接点的做法，已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的重要。在这一时期，各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范、增加连接点的数量、对连接点进行“软化处理”等方式，对传统的冲突规范进行改造，意思自治原则便是其具体办法之一。意思自治原则赋予当事人对法律适用的选择自由，使准据法的确定具有了更大的灵活性和方便性，符合频繁复杂的国际民事交往的需要。其次，意思自治原则有助于实现法律公平，体现国家保护弱者和受害者的政策取向。在当代国际私法的法律选择中，政策定向、结果选择的方法受到重视，不论当事人对法律作怎样的选择，总是倾向于适用对其最有利的法律。这在一般民事侵权和产品责任等特殊侵权领域使受害者和消费者享有法律选择权得到集中体现。再次，意思自治原则的扩展与某些国家希望增加法律地法的适用有关。法官总是愿意适用自己国家的法律，与国际私法中出现的“回家去的趋势”相适应，不少国家的立法鼓励或限制当事人选择法院地法。另外，意思自治原则的采用增加了法律后果的可预见性和纠纷解决的便捷性，有助于实现国际私法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的法律价值目标。③当事人协议或指定选择适用某国法律，不但可使当事人明确预见法律后果，增强心理的安全感，而且有助于法院适用法律的便利，减少诉讼的成本。除上述原因之外，意思自治原则的精神与私法自治相吻合，如婚姻自由、遗嘱自由等理念与意思自治原则的吻合，也可以说是意思自治原则在私法各领域扩展的原因。

❾ 抵押物算不算是信托财产

二者是两码事，不会转移占有，也不会设立他物权。

信托财产是指委托人通过信托行为，转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产，以及经过管理、运用或处分后取得的财产收益。

法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产；法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。信托财产包括：资金、动产、不动产及其他财产财产权。

抵押物是指为了保证债务履行，由债务人或第三人提供可供执行的财产。抵押必须办理登记才生效，否则不能对抗第三人。