Ⅰ 高分求：法对科学的影响，作用。科学对法的影响和作用
法的现象是直观的、感性的，又是具体的、丰富的。对法的现象的准确把握有助于揭示法的本质，对法的本质对科学抽象又有助于说明法的现象。但是，研究法的现象与研究法的本质有着不同的领域、思路与意义。法学研究有所深化的标志之一，就是借助现代方法论变革的成就、立足于法的意义，探索、开拓法的现象领域。从法的意义出发．法的现象是综合的、整体的、动态的范畴，而法律的意义则是在法律与其它各类社会规范的比较之中获得的。只有把法律视为并实际作为法的现象的有机组成部分，使法律与法的现象的其它要素相结合，才能显示出法律的作用及法的现象的整体效应。我国法学研究的进一步繁荣、法制建设的进一步发展，都与法的现象观念的整体变革密切相关。
作者葛洪义，1960年生，1987年毕业于西北政法学院，获法学硕士学位，现为西北政法学院法律系副教授；陈年冰，女，1962年生，西北政法学院法律系讲师。
法的现象是具体的、活生生的、瞬息万变的。它每时每刻都在具体的社会与历史条件下，在不断地发展运动中创造和丰富自己。直观并不意味着简单，最具体的常常又是最复杂的。因此，对于法的现象研究，人们理应给予重视，同时，重要的不是探讨现象本身是什么等诸如此类的问题，而是探究如何揭示有意义的法的现象。本文仅就法的本质与法的现象、法的现象与法的意义的关系以及其中所涉及的法律哲学的若干理论与方法问题谈些自己的认识，也可以说是，试图对法的现象研究的重要性及研究方法做些论证工作。
一、法的本质与法的现象
法的现象与法的本质既是法的概念的两个不可分割的组成部分，又是两个相对独立的范畴。它们具有不同的研究领域研究思路和研究意义。
法的现象是指能够经验的、凭直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象--法本身；法的本质则是深藏于法的现象之后以至凭借直观的方式无从把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。所以，法的现象与法的本质作为独立的范畴之间存在着有机联系。科学的法的定义既要能够反映法的现象的最一般的内容与特征，又要能够透过现象的表面关系揭示其深层次的本质。离开了现象，法的本体认知就无所谓意义；离开了本质，法的本体认知就无所谓价值。两者相互制约，构成统一的法的本体认知的两层次。同时，法的现象与法的本质又是两个相互独立、认识上不宜合而为一的范畴。马克思主义创始人曾经指出：“如果事物的表现形式与事物的本质会直接合而为一，一切科学就都成为多余的了”。①法的现象研究既可以用于科学地阐述法的本质，又有自己直接的现实的功利目的；揭示法的本质或许有助于深刻认识法的现象，然而却不能代替法的现象本身的研究。如果将这两种不同性质的研究混为一谈．其结果只能是或者将本质视为现象，或者将现象视为本质，从而导致认识上的混乱与错误。因此，法的现象有相对独立的研究领域。
法的现象与法的本质还遵循着两种不同的研究思路。从法学发生学上看，各国法学几乎都出自一个共同传统，即对法的真实本源和假想中的作用的追寻，而作为感性对象的法本身则变成了次要的、派生的。如古代思想家对法即公平正义的普遍认同、经院哲学大师托马斯·阿奎那的支配人法的神意、欧洲启蒙思想家的理性、黑格尔关于法是自由意志的定在等观点，显然已经都远远超出了感性对象本身的范围，而是试图表征法的深层本质的一种抽象。它一开始就不是感性现象的符合而是对法的现象背后的万变不离其宗的基始的探究，是试图用某种永恒不变的人类的精神力量去阐释、规范、限制丰富多彩的生动的法的现象世界．这就难怪黑格尔宁愿把法哲学视为哲学的分支。康德则承认了现象研究的价值，他无奈地宣布：本体属于彼岸世界，只能信仰不能认识，现象才是知识的领域。从这个意义上说，19世纪的分析实证主义法学无疑具有变革精神。尽管这一学派的思想家因主张法的性质存在于法自身而法又是主权者的命令或规范体系以致存在这样或那样的问题。但是，他们确实凭借对法的现象的研究推动了法学作为一门独立学科的进程，强有力地论证了法的现象的独立性。马克思、恩格斯首创的历史唯物主义法律观是从一个崭新的角度揭示法的本质的。他们指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”②在《德意志意识形态》中，马克思恩格斯针对"德意志意识形态"的集大成者施蒂纳把法归结为自由意志、把现实的法归结为统治者的意志的唯心主义法律观，明确指出：国家权力与法的现实基础是个人的物质生活，即他们之间相互制约的生产方式与交往形式，“而且在一切还必需有分工和私有制的阶段上，都是完全不依个人的意志为转移的。这些现象的关系决不是国家政权创造出来的，相反地，它们本身就是创造国家政权的力量。”③这些观点一方面指出了以往的思想家们关于法的本质的论述的错误所在，另一方面也道明了历史唯物主义关于法的本质研究的基本方法，即必须从法赖以产生、发展的物质生活条件中去寻求法的真实本源，法的内容归根结底是由社会物质生活条件决定的。可见，马克思主义关于法的本质的基本观点是沿着法与一定社会物质生活之间的关系的思路形成的，但职业法学家在关注法的现象本身的研究时，却应该探求新的恩路、新的方法。
法的现象与法的本质的研究实际上也具有不同的意义。研究法的现象并非仅仅为了揭示法的本质，而研究法的本质也决非只是为了阐明法的观象。在《德意志意识形态》中，马克思恩格斯指出了“德意志意识形态”法律观的唯心主义实质，认为施蒂纳等人把法等同于意志、观念，事实上是把现实领域的斗争转化为观念领域的斗争，其结果是，“他只是指出一项道德要求，即人们把‘我’对这种政权的关系在形式上加以改变”，对待现存政权本身，他则没有丝毫的认识，也就完全不打算攻击它，说到底，他只是“在与现存政权的神圣灵光(风车)作斗争”。所以，“尽管青年黑格尔派思想家们满口讲的都是‘震撼世界’的词句，而实际上他们是最大的保守分子”。④因此，马克思恩格斯对法的本质的研究．其价值指向是为了揭示法对社会物质生活条件的依赖，从而指出一条消灭资产阶级国家与法的特殊道路。马克思、恩格斯还指出：“只要生产力还没有发展到足以使竞争成为多余的东西，因而还这样或那样地不断产生竞争，那么，尽管被统治阶级有消灭竞争、消灭国家和法律的‘意志’，然而它们所想的毕竟是一种不可能的事。”⑤在马克思恩格斯看来，法总是与一定的生产力发展水平相适应的．它的存在与否，不依人的意志为转移。所以，当施蒂纳提出一种虚无主义法律观时，马克思恩格斯立即指出：“圣桑乔对法的全部批判只限于把法律关系的文明的表现和文明的分工说成是‘固定观念’、圣物的果实，而关于冲突的野蛮表现和调停冲突的野蛮方式，他反而为自己保留下来。”⑥显然，即使是剥削阶级的法律，也有野蛮与文明之别。那么，通过法律现象研究，我们可以使法更好地反映提高社会生产力的要求，为进一步研究法的本质创造条件；通过法的现象本身各种问题的研究，亦可以揭示法律关系的文明表现和文明分工，揭示和说明法的现象的独特意义，充分发挥法的现象的价值。法的现象的独特性只有通过观察法的现象本身才能予以把握。历史唯物主义法律体现的形成有其特定的历史背景和历史任务，是为了阐述法的产生、发展，消亡的客观规律，这也是一切社会上层建筑现象产生、发展、变化的共同规律。它不是为了研究法的现象的独特性而产生的，也就不能就法的独特规律进行深入论述，而是把这一任务留给了后人。鉴于此，加强社会主义法制，发挥社会主义法在市场经济建设中的独特作用，深入探讨法法的操作层次诸问题，就不能不就法的现象展开研究。正如一位西方学者所言：“形式是确定内容之为内容，是此不是彼的全部特点，从而使内容不同于无特征存在的不确定性。”⑦
根据以上三方面的分忻，我们以为，把法的现象作为相对独立的命题进行研究是必要的，也是可能的，它既有利于法律的实际操作效率最大化．又可以促进法的本质的进一步思考。
二、法的意义与法的现象
法的意义是现代法学研究的中心问题之一。现代法学的进展不仅体现在运用科学手段揭示法的意义，而且还在于把采用逆向思维即通过法的意义揭示法律现象视为研究的动态手段，进而得出必须综合考察法的现象的社会学结论。实现了对法即规范这一传统法观念的超越。
意义是个关系的范畴，有两层基本含义：一是指事物间相互联系、相互作用的过程中．一事物对它事物所具有的产生或能够产生一定后果的独特影响，这时的意义含有价值的意蕴；另一层则是指事物发生作用和作用方式的独特性。借用现代语言哲学的术语，前者表明事物的意义代表事物的一定的意向性，后者显示事物的意义还反映了事物的一定的指称性。从意义的双重性入手，可以认为，法的意向性是指通过依法调整、控制人的行为表明法的显在的或潜在的思想意向，从而反映法的目的性；法的指称性是指法总是表征一种特定现象，它可以通过其现象自身内容的交互作用和形式合理性达到其他社会现象无法企及的目的，表明了法的特殊性。简言之，法的意义就在于它能够通过自身的特殊性达到一定的社会目的。确切地说，法的意向性指向法的本质，法的本质决定法的社会效果；法的指称性指向法的现象，法的现象决定法的实效。法的本质研究的直接意义是促使法律对社会发展起到更为积极的作用；法的现象研究的直接意义则是促使法律切实得到实施和实现。
凭借从可验证的事实出发把握法的特征与实效、进而探讨法的内容与本质这种功能分析手段，法律社会学研究已经取得了令人瞩目的成就。然而，在我国，通过法的意义全方位透视法的现象这一富有研究价值的领域却尚未得到相应重视和有效把握。法的实效是由法的现象内部各个要素之间的关系所决定的。法的现象是由彼此相联的各个要素共同构成的，任何一个单独的要素都不能导致法律实际效果的产生。作为一个整体．法的现象内部各个要素之间的特定关系--结构，决定着法的实效。结构不同，法的意义也不同。因此．研究法的现象，不仅要从法的现象内部的各个要素去认识它，更要从各要素之间的关系去认识它，要从结构的整体去认识。皮亚杰(J·Piaget)曾举例说明这一问题：“以语言来说，由词构成句子，句子的意义由其整体决定，而不是由独立的各成分决定。”⑧众所周知。在现代社会，经由合法的立法机关依据一定的合法程序制定出来的规范性法律文件都具有法律效力。但是，这也仅仅是为人们的行为提供了一个规范标准，这一标准并不能自然转化为人的自觉行为，它本身并不包含其得以实现的全部必要条件。孤立的规范、尽管具有法律效力，但它根本不足以覆盖法的全部现象，因为它没有法的实际约束力。因此，法的现象是一种系统的社会调整机制，最低限度也应包含它能够护法律的权威机关。法的意义与它的结构密切相联，意义产生于结构之中。
以结构的观点分析法的现象虽属鲜见，但对法的现象的全方位考察却由来已久。庞德曾经指出，法学家意义上的法的第一种含义是法律秩序，而在发达社会中才出现了法的第二种含义，即“法是一套权威性的审判指南或基础”⑨。实际上．把法的现象的范围扩大到维护法律的权威机关--司法机关及其活动，除了法律必须得到有效实施这一重要理由之外，还有另一层原因，即法律本身的局限性要求司法活动予以必要补充。依照自然法的理论，“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典。”⑩这种观念在我国有着非常广泛的影响，以至于人们总是把法与规范性法律文件相等同。但是，也有许多学者认为法官恪守完美无缺的法典完全是不可能的。首先，法典不可能完美无缺。社会本身是发展变化的，立法者的预见能力则是有限的，因而，也就不可能为各种社会关系设定或正确设定永恒的行为标准。法律内含的稳定性与社会固有的多变性之间本来就存在着矛盾之处。因此，从历史的纵向发展看，法律难以完美无缺。而且，从社会的横断面看，规范性调整的对象是一般的人和事，它不可能为具体的各个行为设定行为模式。然而，人与人是不同的、事与事也总存在一定细微差别，正如弗兰克所说：“每个纠纷都是独一无二的。”⑾法律作为一般的行为标准很难直接体现与实现个别正义；其次，法官不可能完全恪守法律。法官是人不是神，也不是机器，他不可能机械地适用法律。必然在适用法律时掺杂自己对法律的各种理解与认识。所以，对于同一个案件，法官们往往意见相左，这完全是可以理解的，相反，如果意见一致，才属于非正常。即使能够排除法宫职业能力、道德水准等变量，这种情况也准以避免。哈特曾从语言的不确定性出发推导出法官自由裁量权的必然性。他指出：“由于这些规则本身就是语言用法的一般规则，并且由那些它们本身就需要解释的词汇构成，它们不能比其它规则为自己提供更多的解释”，“语言固有的本质对一般语言所能提供的指导也有一定限制”。鉴于此，这位分析法学的泰斗对传统的实证主义法学进行了批评，指出，“形式主义或概念主义法律理论的人所共知的弊端存在于这样一种态度中，一旦一般规则已制定出来，他们便逐字地解释那种企图隐藏或把这种选择的需要降低到最小限度的规则，这样做的目的是使规则的含义凝固化，使它的一般词汇在它的各种应用中出现问题的场合下必须具有同样的含义”。他由此而承认，法律规则存在一个“开放结构”。在这个结构中“很多东西必须留给法院来发展”。⑿卢埃林在对司法实践进行考察的基础上提出了一种更为极端的观点：“那个根据规则审判案件的理论，看来在整整一个世纪中，不但把学究愚弄了，而且也把法官给愚弄了”。⒀弗兰克则认为，这种法观念是一个“基本的法律神话”和儿童“恋父情结”的残余。⒁上述观点，有些可以说是极端偏激的，但就提示注意司法机关及其活动对法律的整体影响而言，应该说是有借鉴意义的。法律毕竟是纸上的规定，而法官对案件的裁决与它不完全一致、甚至完全不一致则是可能的。
早在70年代以前，前苏联学者就对法的现象做出了一种更为宽泛的解释。他们在研究法的一般概念时存在四种观点，即“规范说”，认为法是一种规范体系；“形成过程说”，认为法律规范的形成过程必须到客观物质生活条件中去寻找；“社会学说”的观点顿向于法不是规范的总和而是自然人和法人的活动。如马尔采夫提出：“法首先是社会生活本身”；亚维奇则指出：“如果在一定条件下，法律规范不能在人们实际行为中实现，那么，它就是没有用的、没有生命力的，就不是发生效力的法。”显然，“社会学说”的观点对法的现象的理解更为宽泛。在前三种观点的基础上，还形成了“法律制度说”，认为“法律制度的概念(理论)不仅能够包括全部法律现象，而且还能够把作为我们社会生活特殊现象的整个法律现象的组织和相互作用看成是有机地联系着的。”⒂法的现象是社会现象的有机组成部分，法的现象的生命力来自于社会生活。应该从社会现象的交互作用中去认识法的现象，这是运用社会学方法研究法的现象的重要进展。
在对法的现象的具体内容给予必要关注的同时，结构的观点要求对法的现象内部的结构关系给予高度重视。为了说明结构分析的地位和意义，这里先假定存在这样一个社会：A．立法机关制定的法律是最具权威性的行为规范；B．司法机关是最权威的法律适用机关，它对任何纠纷都能做出具有最终效力的判决。如果立法机关制定的法律不是最具有权威的或者没有权威，而司法机关的判决没有终极效力或没有效力，如果存在比立法机关更为权威或能影响立法机关权威的规则创制机关，又存在比司法机关更为权威或能影响、干预司法权威的法律适用机关，那么，A十B的社会中法的现象的地位和意义必然有所变化。因此，可以推论如下：(1)特定社会法的现象的特殊性取决于其内部的组合形式；(2)法的现象的不同组合形式决定了法在不同的社会中处于不同的地位、发挥不同的作用；(3)法的现象是一个自律体系，其中任何一个要素的变化都足以引起法的现象的结构性变化，决定了法的意义的变化；(4)加强社会主义法制应是一种法的现象领域的全方位综合变革，其重要内容之一就是法的现象的结构性调整。
总之，法的现象是一个整体的结构性的范畴，它的意义决定于它的结构。法的意义与法的现象的联结考察可以促使我们有效地把握法的现象的整体而不是侧重其中某一部分。
三、规范：法的要素的意义及认知方式
如前所述，法的现象的内部结构决定着它的意义，研究法的现象应从认识现象的整体入手而不是偏执于构成整体的某个要素。然而，这丝毫不意味着可以忽视"要素"的意义。换言之，法的现象内部各个要素都是有意义的，问题在于，这种意义不是法的现象的意义而是要素本身的意义。只有当各个要素按照不同的形式组合为一个整体时，现象的意义才能够被充分地予以展示。要素本身只有在处于与其它要素的关系中才能发挥自己的优势并作为现象这一整体的部分起作用。那么，要素具有何种意义，应如何探讨要素的意义呢？
意义是通过我们直观和感觉到的外界物之间的对立呈现出来的，如"公正"的意义存在于与“偏私”的对立之中，“善”的意义存在于与"恶"的对立之中。我们感觉到外界物之间的差异，由于这种感觉，事物呈现在我们面前，为我们的目的而存在从而具有意义。如果说法的现象是有意义的，实际上这种意义正是通过法的现象各种组合形式的差异呈现出来的；如果说法的现象内部各个要素也有一定的重要意义，这种意义也将能够通过对比的方式予以揭示，鉴于法律规范在法的现象中的特殊重要地位，我们以法律规范为例对此加以探讨。
首先，有必要重申一个众所周知的事实，即法律规范并不从来都是人们行为的主要标准，更不从来都是裁决纠纷的主要依据。中国法律史研究曾经指出铸刑鼎是中国法律制度史上的一个重要里程碑。在此之前，人们更多地是依据习惯法调整自己的行为及评价他人的行为。法律、道德、宗教也曾经历了一个由溶合走向分化的过程。在漫长的封建社会中，中国的历代封建主虽很偏爱和擅长立法，但在民事领域，发挥主要作用的仍然是“礼”等封建伦理规范；在刑事领域，儒家伦理规范也经常可以代替法律规范作为官方裁决案件的根据。有趣的是，案件当事人同样能够以儒家伦理规范为依据要求裁判者变通处理，⒃直至诉诸君主的权威。无独有偶，创造了“简单商品经济社会的第一部世界性法典”的古罗马也存在类似情况，即使在法典统治的鼎盛时期，法律规范仍然受到自然法原则的支配。被查土丁尼授予代表官方解释法律特权的罗马五大法学家，在他们所留下的著作中部以不同方式表达了对自然法的关切。当西塞罗提出“为了自由，我们才成为法律的奴仆”、当塞尔苏斯把法定义为“善良公正之术”的时候，实际上道德原则已经获得了与法律规范相同的法律效力，甚至具有凌驾于法律规范之上的力量。这种道德原则在欧洲曾长期以自然法的形式直接运用于司法实践中，并可以取代实在法。⒄自然法与实在法相分离的二元思维模式曾导致欧洲一个重要的法律传统和观念的产生，即人们没有服从"恶法"的义务。时至今日，这种传统仍然在发挥作用并日益具有更为普遍的影响。
其次，法律规范在法的现象中重要地位的确定有一定的历史原因，它本身也是一个历史的观念。国家立法机关创制的法律规范的权威性是在资产阶级革命过程中随着以法制对抗专制的法的观念的产生而形成的。这种权威在分析实证主义法学角度将自然法学逐出法的领域之后达到了顶点。其原因主要有：(1)罗马法的复兴。由于罗马法适应了资本主义建立统一国家和扩大市场经济规模的需要，它"在各大学中校当作对整个教会帝国具有拘束力的东西来进行讲授"，这就导致了一种"把习惯、道德、法律归结为类似-套制定法规的倾向"。⒅(2)资产阶级革命后的大规模立法活动。资产阶级变革社会的要求在欧洲大陆是以立法的形式得到确认和保障的，立法由于分享“革命”的神圣性而获得了自身的权威性。⒆(3)法的理想与法的现实由对立向统一的转化。自然法与实在法的关系在革命前后是不同的，之前侧重于对立，之后倾向于统一。这种法观念的变化要求人们尊重实在法以维护自然法。(4)分权学说的影响。启蒙思想家普遍认为由民选代表组成的立法机关可以制定体现人类理性的完美法律，这种法律的权威性足以使人民对抗行政、司法权力可能的专横与任性。(5)强调世俗的国家权力。欧洲资产阶级革命的一个重要结果就是主权的、独立的、民族的国家的兴起。新兴的民族国家为了从教会手中夺取政治自由需要强化世俗的国家权力。马基雅弗里强调权力对于法的重要性就是这一背景的产物。上述原因，最终引发运用立法形式反映国家意志以设定新秩序的实在法发展的新阶段。这一阶段以强调法律规范的重要性为其基本特征。
第三，法律规范在法的现象中重要地位的形成又是与一定的思想方式的演变相联系的。自亚里士多德时代开始，人们便潜心认识现象的性质并依据各种现象性质上的差别把握现象本身。这种思想方式反映在法的研究上．体现为探索法律现象产生的最初原因和最终原因的尝试。结果法被视为某种单一因素造成的因果关系式线性发展的产物。起初，人们比较倾向于从自然的或超自然的权威那里获得对法的彻底解释．于是“自然”、“天意”、“神意”、“君主权力”就堂而皇之地登上了法学的殿堂；其后，由于受到人文主义思潮和新教革命的影响，市民等级获得了人对神的政治解放，权威不再是神而是人自身。但是，无论哪一种权威观，“都在法律秩序的背后安置了一个唯一的，终极的和无与伦比的权威。并且把它作为所有法律律令的渊源”⒇。这种思想方式自牛顿时代以后逐渐发生了变化。伽利略曾给予我们一个有趣的启示：他是通过落体的场、速度、加速度等而不是落体的性质去研究落体的。他的成功，开辟了一个崭新的思想空间。新的思想方式要求人们不能满足于对现象性质的说明，而倡导以人类经验的领域为研究对象以观察和分析为基本的研究方法。这种方法在那个时代被称之为“科学”。分析实证主义法学就是在这一背景下开始致力于法的"科学"研究。他们提出，法学研究只能以可经验的法的现象为对象，主张将一切先验的和形而上学的理论赶出法学领域。由于他们认为，只有实在法规范体系才是可经验的法的现象，所以，法律规范在法的现象中也就具有了至高无上的地位。（需要说明的是，这一法学思潮由于反对法的性质研究，主张限制法的现象范围，而把法与国家权力紧密联系，以至于受到后来者的深刻批判。）
上述分析表明，法律规范的作用是为人们提供行为标准和为司法机关提供审判案件的依据。法律规范的意义存在于与其它各类规范标准和审判依据的比较之中。由于它可以由最权威的国家机构制定，也可以为人们的行为提供最大限度的具体标准，为审判活动提供最强有力的依据，并能够在一定意义上建立和维护体现现代民主精神的秩序，因而，它在现代法的现象中的地位是不容忽视的。但是，与法律规范地位的上升相伴随的则是道德规范．宗教规范等在法的现象层次地位上的下降。如果其它的规范标准和审判依据仍然存在并具有重大的法律实践意义，法律规范的作用必然相应减弱。如果其它规范标准和审判依据仍有其存在的合理性，那么就没有必要过分夸大法律规范的作用而绝对排斥其它。同时，法律规范作为社会的一种重要规范形式，是与社会的发展紧密相联的．它的地位和作用与它反映社会发展的能力相联系，如果它本身不能尽量完美地体现让会的需要和价值观念、单纯作为国家权力的产物，那么，人们行为的标准和司法解释的依据也就都会发生新的变化。法律规范并非永恒地发挥它在近代以来社会中的重要作用的。这一因素在法的现象中的可变性值得注意。
综上，法的现象：(1)是个相对独立的范畴，有自己独立的研究领域、研究思路与研究意义；(2)是个整体的结构的范畴，法的现象的意义存在于其内部各要素之间的关系，即结构之中；(3)单独的法的要素仍是有意义的，它的意义可以通过与同类要素的对比方式来认识，但不应把法的现象的某一个别要素与法的现象相等同，更不能把法的现象及其要素视为静止不动的
Ⅱ 论述自然法与良法的关系，尽量长一点
浅论有关知识产权合理性的问题
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作者：张志成
如果我们把知识产权看成一种自然法上的权利，那么，知识产权的合理性问题就是如何用自然法特别是洛克的劳动理论来解释知识产权的问题，也就是如何将知识产品和其他劳动产品-有形物和无形物统一起来的一个法律道德理论构建的一个过程。而一旦我们投入这一构建的思索过程中，我们会很容易地发现知识产权客体和其他财产的共同之处-如，它们都是劳动的产物因此都具有自然法上的合理性。但是，尽管我们可以得出知识产品和其他财产共同性完满的理论解释，但我们却不能解释二者所形成权利状态的不同-如精神权利问题、期限问题等等，都不是天赋人权所能够解释的。如果天赋人权，为何知识产权却有期限呢？如果劳动合理，为何同样的劳动仅仅因为申请专利的时间稍晚就不能享有知识产权呢？我想，尽管我们可以用理论的解释能力总是有限的这一哲学上的认识来作挡箭牌，也可以用合理的限制来说明权利状态，但归根结底，恐怕还是劳动理论的解释不能真正完满解释权利的起源这一根本缺陷形成的理论自身的不完满性造成的。本文并不试图解释知识产权的合理性，但从批判的分析中，笔者试图对知识产权及其他财产权的形成的进行一些有益的思考。
一、合理性的提出及其必要性和可能性
所谓合理性，其实是作为理性动物的人类在从事某种行为时要求获得社会认可的一种心理状态。
人作为社会动物，其社会性要求是不证自明的事实。反社会的行为必然不被社会认可，无论从文化层面还是暴力层面，社会秩序是人类生存的必须条件。因此，这种社会的事实反过来要求在社会上活动的人行为时必然思考自身行为的社会性问题。简而言之，就是思考其行为究竟是有利于社会的，还是反社会的；究竟有利于私人多一些还是有利于社会多一些；究竟是既有利于社会，又有利于个人，还是损人不利己。人类社会生存的最根本需求在文化层面和哲学层面的反映就是所谓合理性问题。我们究竟从那里来，要到那里去，我们究竟要如何行为才符合“上帝”的旨意？这既是一切行为合理性提出的必要，也是知识产权合理性在哲学层面存在的必然。
从历史的发展来看，一种行为取得合理性有很多种途径。如“存在的即是合理的”这一判断是从客观现实出发，对现实的认可。但人们不仅认可现实，改变现实是人类不懈的追求。从唯物史观出发，我们可以认为，利益的平衡和冲突是改变现实的根本动力。在新的利益形成时，它总是企图获得自己的地位，成为被认可的、不仅在法律上，而且在观念上合法的利益。它们总是取得成功。因此，动态的来看，知识产权作为一种利益，最起码在中国是一种新兴的、正要取得法律和道德以及文化地位的权利。从这一角度讲，知识产权的合理性问题尤其突出。简单地说，我们如何在哲学上认识知识产权事实上就是我们如何对旧的利益架构下的社会解说新兴的知识产权的问题。客观上讲，即便是解说失败了，也不会从根本上影响知识产权的利益获得者，并且不断会有新的解说出现。而如果解说成功了，那就是新利益架构下文化的更新。
二、知识产权-“劳动合理”问题批判
合理性，如前所述，是人对自己的某种行为要求获得社会认可的一种心理状态。而这种认可，由于人类文化的发展，已经演变成为多层次的问题。笔者以为，合理性的认可事实上是文化上的认可，而作为文化的认可至少包括法律的、道德的和哲学几个层次。其中，法律的认可是基础，法律的认可引发道德的问题，进而激起哲学的思考。（张文显语）三者既是统一的，又是层次不同的。
知识产权的合理性问题同样也应该从这几个层次来看。
首先，知识产权的道德合理性问题。对于道德的描述必然使知识产权获得某种程度的合理性。例如劳动的理论。由于人类维持生存状态的基础是劳动，因此，劳动用来解释知识产权很容易能够获得文化上的同情，进而获得文化上的认可。但对于劳动理论来讲，其作用仅在于使人们接受知识产权，还远不足以解释知识产权。也就是说，我们可以从文化上的道德出发解释其合理性，但却不能从哲学上解释其产生的客观基础。因此，知识产权产生的客观基础应该是我们解释知识产权合理性的出发点，而这一制度的合理基础只能从历史、经济和社会层面来寻找。由于劳动是人维持生存的客观需要，因此，劳动产生权利具有天然的道德上的合理性，但事实上，笔者以为，不考虑客观环境的劳动理论在某种程度上讲就是控制和暴力理论，或者说是占有理论。从历史形态上讲，在劳动形式极其简单的社会里，实际上就是谁占有，谁享受，谁就有法上的（不是指法律上的）的合理性。原始的极为简单的劳动本身不具有多少抽象的主观创造的成分，十分接近于动物的本能。在原始状态，人的“劳动”事实上与天然的资源有密不可分的关系。在资源宽裕的环境里，“劳动”产生的权利范围和效力就大，反之就少，甚或不能产生任何权利。我们如果对劳动进行具体的分析，就必然会得出劳动的不同形态论。即有低级、中级或高级的劳动，或简单、复杂劳动等。当然也可能有许多种其他的划分方法。而在不同的劳动形态论的基础上来谈论劳动理论，其结论只能是劳动不会产生权利，只能产生权利的可能性，并且仅仅是一种可能性。也就是说，我们可以说某种权利是基于劳动形成的，但我们仍然有许多权利并非基于劳动形成，还有其他很多种方式能够取得法意义上的权利，因而我们也能取得法律上的权利。举例来讲，所谓按劳分配和各种生产要素参与分配的我国分配体制，就是在实践中形成的法权。事实上，我们尽管可以从道德上赋予知识产权可以接受的合理性，但我们不能解释为什么在同样存在知识产品的古代知识没有获得法律意义上的权利，也同样不能解释道德的进程。古代的道德难道就不尊重知识吗？
劳动理论的一个根本缺陷在于，它关于自然状态的假设。事实上，对于物来讲，在人存在的环境里，怎么还能有所谓的自然状态呢？如果我们尊重和考虑人的主观能动性，不把人和和自然环境绝对割裂开来，那么，任何人和环境的结合都必然形成人类社会或人的生存环境，而不是什么自然状态。对于人的环境甚至动物的环境来讲，控制资源都是其必要生存条件之一，当然对于人类来讲，这更具有逻辑上的说服力罢了。只要在一个环境中出现了人，那么这一环境就处于一群或一个人的可能的控制下，一旦受到侵犯就会形成冲突。事实上，任何环境下的人其天然的可控物就是不平等的，不谈环境和资源，单纯的劳动难道真是法律的合理性来源吗？那我们还谈什么公平和正义呢？上帝把世间万物平等地赋予了人类？真的是这样吗？我想，这句话经不住任何推敲。一旦我们从上帝的天国跌落尘世，我们必然面对的是劳动不一定能解决的问题。
自然法当然是一种假设，我们可以建立在假设的基础上进行技术的设计。如果我们把法律看作社会控制的技术的话。而且，事实上，法律在很大程度上渗透着人的主观理性，具有很高程度上的技术性，因此，自然法理论不失为一种可取的前提和假设。但其缺陷在于，我们不能解释某些不符合自然法的“恶法”在世界上有效地运转，他们也起着与良法同样重要的作用。问题在于，我们的假设是不一致的，或者说乐观地讲，至多是处于逐步达成一致的进程当中。你的自然法中的“自然”同我的“自然”如何取得一致呢？如果两个不同社会背景下的社会的人能够达成一致，那也必然是一个长期的过程。
三、知识产权的合理性-历史的和现实的分析：
以资本对知识产权的渗透为例
对于知识产权的分析往往以物权（所有权）为例（吴汉东），建立在这种分析方法上的结论尽管有启发意义，但如果我们不考虑知识产权本身的特点，那么上述分析方法得出的结论最低是不完全的。我们以资本对知识产权的渗透为例来看这一问题。
知识作为人类的产品是最有人格意义的人的创作物。其在知识产权中体现乃是知识产权的精神权利。特别是对于著作权来讲，其人格特征可以讲是不可或缺的核心组成部分，谈知识产权不谈精神和人格是远远不够的。资本对于知识产权的渗透应该说正在进行当中。而如果我们考虑到资本对于知识产权的作用的话，那么，现实地说，以劳动来解释知识产权的合理性，应该说，最起码是有争议的。这其中的一个重要问题就是知识产权作为精神权利的一面。在知识产权作为如大多数人的观点所表述的那样某种类型的所有权的情况下，跨国公司的专利显然是知识产权的完整形态，中间不存在所谓权利形态转化的问题。它是公司的产品，就好象一台电脑一样，我们只能够认为是某公司的产品，而无法判别是某人所制作。而这种精神上的体现这恰恰是知识产权的核心部分，虽然我们不能忽视知识产权本身的精神特点。但是，脱离了精神烙印的知识产权确是是我们不得不承认的现实，劳动？如何产生知识产权？
从经济交换角度讲，一种产品变成商品，应该有几个客观条件。一是可以控制。即能够成为威胁对方的控制物。对于知识产权来说，大部分客体不具有上述特点（商业秘密和技术诀窍除外），例外的两个客体本身真正具有能够成为商品的可能性，而恰巧这二者被排除在知识产权的保护的客体的主流之外，这表明个人控制对于知识产权是没有意义的，也就是说某种程度的个人控制（劳动）对于知识产权来说并非是其形成的客观基础。事实上，只有在法律的支配力能够达到的地方，知识产权才意义，因此，笔者同意以下观点：知识产权产生于特权-也就是国家主权的衍生物。只有在一个国家法制的水平能够为一个权利人提供在其主权范围内的足够的保护的前提下，知识产权才有可能性和现实性，并且必将转化为现实性。劳动形成产品，但不能将产品转化为商品，是否能够成为商品的前提是具有交换价值，同时法律保护这中交换的合法性。当然，一旦商品具有交换价值，法律对这种交换的保护只是一个时间问题了。
当然，法律具有主观的一面，因为一旦对法律的需求提到立法的议事日程上来的时候，立法的过程必然是一个利益冲突和协调的过程，也是一个偶然性和必然性相结合的过程。这一过程决定了人的道德和其他价值判断必然会渗透到法律本身，因此，对于某种产品（商品）的保护具有道德特征就不奇怪了。例如对于医疗手段以及对于食品药品的保护问题。
我们还应当承认，随着商品经济社会的不断发展，经济运行过程中的价值判断逐步成为主流价值判断，例如效益、是商品经济的基本价值判断，而商品的极大丰富是商品经济的追求的终极目标或者说是可能的结果，与人类的理性结合，其在法律上的必然结果是理性在某种程度上或者在某个阶段起到主导作用。以法律的实证主义或者以社会法学的主观判断和社会实证研究与主观上的价值判断相结合，必然导致对知识产权法的主观目的的促进科学发展，也就是促进产品极大丰富的主观判断。
事实上，劳动作为权利来源的代表性哲学家应该说是马克思和恩格斯。但如果我们从社会实践来看，以劳动来分配社会财富就牵涉到一个根本性问题。那就是，什么是劳动？如果说我们可以将对自然物的改造作为劳动的话，我们如何看待客观上存在的对人的改造？对人的改造是不是劳动？如何体现其法权？而我们又如何能够在哲学上承认使人脱离“自然状态”，进而如何在法律上承认对人的改造所形成的权利？如果我们把这两者人和物的改造结合起来看，我们就不能不承认劳动正义论的片面性。事实上，在目前生产力的条件下，我们还不得不承认资本的重要作用，而且是根本性作用，这就使我们不得不对劳动产生权利的理论的欺骗性产生警惕。运做资本当然也是劳动，资本家同时也既有劳动者的一面也有剥削者的一面。但我们抽象的社会正义不能代替社会现实，社会正义不是乌托邦，而是建立在社会现实基础上的。秩序的有效运行就说明了这一点。我们在法律上必须承认资本“财产”的合理性，必须绝对保护其权利，这既是理性认识的结果，也是社会发展的客观必然。Batham认为：“一个国家除非将财产看成是不可侵犯之物并对之予以尊重，否则不可能变富。”值得注意的是上述观点并没有提到财产的合理性来源问题，也就是说无论财产是因何而生，我们都作为一个立法者，我们都应该也必须保护其法律权利，这是一个清晰的也是无奈的法律事实。我认为，事实上，所有的法律制度都是功利主义与个人主义的某中程度的结合。作为立法者，其根本利益取决与法律制度的顺利运行和社会秩序的法律化，而作为推动立法者，其动力则在于将个人利益最大化，理性在这一过程的作用是不可忽视的。对于知识产权来讲这一过程是同样的，也就是说，只有知识财产的持有者利益要求是不够的，同样要有对于立法的理性思考。而知识产权立法的特点在于，它的成功不仅取决于以上两点，还要取决于主权的有效性和技术的发达性。因为知识财产不可能或很不可能象传统财产那样由个人通过各种有效的方式占有，因此，它对法律制度的依赖是极为严重的。而对于技术发展的依赖则是有目共睹的。因为从法律上确定占有必然要求技术分析的支持，这点无论对于专利、商标还是著作权都是同样的。
总之，无论我们从哲学层面，还是社会发展层面以及法律本身的层面来分析知识产权，都应该说，知识产权的所谓哲学基础只能是立法上功利主义和个人利益发展相结合的结果。而在这一过程中，主权-国家法律制度的发达和技术的发展具有了决定的意义。缺少二者的结合，任何理论也解释不了知识产权法律制度的产生。
Ⅲ 今年步入大三了，请教学习法律的方法，因为要准备冲击司考
一、你的这个情况,是很多初学者都遇到的问题。我也是学习法律专业的，以前也是这个情况。我认为应该从以下几点做起：
1.上课认真听讲，读懂书。似乎是说空话，但当你入了门后，你会发现它的妙处。
2.多看课外书，多到法律书店去看参考书。
3.多做练习题，学会举一反三。
4.有意识的看看司法考试的题目，你可能会发现学习的方向在哪里。
5.多复习学过的东西，这是最重要的一点，当你准备参加司法考试的时候你就会真切体会到这一点的重要性。
6.多关注相关的法律网站，比如：法法网，中国法院网等。
7.不懂的东西就多问老师，直到弄明白为至。
看上去都是老生常谈的话，但当你真正把思绪钻进了法律这门课程后，你就会发现——最简单的方法就是最有效的方法！
最后，祝你学业有成，成绩高升！
（或者）二、同学们，晚上好！
今晚我讲“怎样学习法律”，但不是讲一般的学习法学的方法，而是主要从法学、法律的特征讲起。（因为）我们学习任何东西，都首先要搞清楚我们的学习对象有什么特征、性质。
我们要了解法律、法学本身的性质，要了解法学的学习方法与其他学科的学习方法有何不同，就要先了解一下什么是法学。
法学是一个科学学科，所谓科学是关于客观世界的知识，这些知识是系统的知识，分为两类：自然科学与社会科学。自然科学是研究自然界的现象与规律，而社会科学则研究社会现象，研究人类生活中的规律及现象的科学，如政治学、经济学、法学等。
法学又叫法律学，所以有的学校叫法学系，有的学校又叫法律系。法学从教科书上又可分为理论法学与实用法学。理论法学是实用法学的基础。像西政就有法学理论基础课，它是我们学习民法、刑法等其他实用法学的基础。
作为法学本科生，在学习中我们的哪些学习方法是由法学的性质决定的呢？我把法律的特征概括为六点：一为社会性，二为规范性，三为概念性，四为目的性，五为正义性，六为实用性。谈到法律的阶级性，它与我们的学习方法没关系。
先讲第一个特征：社会性。
法律首先是一种社会规则，如刑法学是研究犯罪学等，民法学是研究人与人之间、财产与人之间的关系。法学作为社会科学，具有社会性，它与自然科学是不同的，表现在：1、不可计量、不可检验、不可实验，而自然科学则是可以计量、可以检验、可以实验的。虽然我们说实践是检验真理的唯一标准，但实践不等于实验，实践是整个人类社会的实践而不是做实验，如马寅初的新人口论，到现在我们才认识到新人口论是一种真理，又如单一公有制计划经济，经过一百多年时间最后证明了单一公有制经济行不通。2、研究者与研究对象不可分，研究者的教育水平、生活背景等与研究对象密不可分。而自然科学，如化学、物理、生物等，其研究对象较少受到研究者的主观影响，而法律的研究结果则较多的受到研究者的主观因素的影响。如许多的观点，不同的学科认识都有道理，不同的学者对同一问题有不同的观点。
那有同学会问哪个对呢，我认为应独立思考，独立判断。即不受他人影响，要自己思考，自己作出自己的判断。在讲到独立判断时有一个很重要的一点，就是关于判断标准。如公平、诚信等皆为生活经验，就是说当法学上的不同意见都有道理时该怎么办呢？除用基本原理外，更重要是要用社会生活经验作为判断标准。所以对于法律理论现象中的是与非、对与错，可以用社会生活经验来作为判断标准。只有符合社会生活经验的理论才可能是正确的。举个例子，保险公司开设一种醉酒开车保险，有人赞成有人反对，赞成者认为符合合同自由，再者法律也无禁止，并且对受害人有利，可以得到赔偿。但我是反对的，首先、醉酒开车是违法的，而违法行为不能投保，我们还未见过杀人可投保。按社会经验，若醉酒开车可投保的话，那杀人放火也可投保了。再者，若开设此种保险，喝酒者就会毫不顾忌了，肯定会带来严重的社会问题，酒后驾车也肯定会增多。对整个人民来说肯定是有害而无益的。再例如，王海从事专业打假这种行为对社会到底有无好处？我认为不利，我是用社会经验作判断标准的。假冒伪劣产品的制假者才是重点打击对象。且假货在小摊贩居多，而大商场上则相对少得多。而王海为什么只打售假者而不打造假者呢？王海专打售假者，却不打小贩，只挑大商场，因为售假者特别是大商场有钱，（从）他们（那里）有利可图。从经验上可得出，专业打假并非为了消费者利益，而是为了自己的金钱利益。
同时，法官裁判案件也要依据社会生活经验，如某人买了300支假冒派克钢笔，要求商店双倍赔偿，这时法院就驳回了他的请求。因为依据《消法》必须是为了个人生活消费需要，按经验我们可以知道，他不可能会买300支派克钢笔来自己用的，这就是我们书上说的“经验法则”。
再来讲一下第二个特征：规范性。
既然法律是社会生活中的行为规范，因此法学也就有了规范性，它是法学区分于其他学科的特征。如经济学讲的是效率问题，是效益最大化，而法学家讲的是合法不合法，规范不规范的问题。因为法律的规范性，每一法律条文都可以分解为构成要件、适用范围、法律效力。只要我们掌握了它的构成要件、适用范围、法律效果，那么我们对这个法律条文也就掌握了。
法学特别强调的是规范性、逻辑性、体系性。规范性也就是我们说的可操作性。如我们将要制定民法典，是要制定一种松散性的呢？还是制成规范性、逻辑性的呢？江平教授说要制定一种开放性的民法典体系。民法典如何开放呢？我认为一定要有逻辑性和规范性。
第三个特征：概念性。
法学之概念性来源于法律规则。如欺诈行为，欺诈、行为分别为两个概念，欺诈行为又是一个新的概念；再如损害赔偿，直接损害赔偿，人身损害赔偿为三个不同概念，只有掌握了概念才能很好地理解法律规则。
法学说开了就是一套概念体系。掌握了概念体系我们就可以建立起一套法律思维，就具备了法律人的资格。因此我们的学习方法就是从概念入手，一定要掌握概念，要理解概念，切记不可死记硬背，先记忆，然后要理解。如欺诈行为，我们先要弄清什么叫欺诈，才能进一步理解欺诈行为。这种方法在法律解释上叫文义解释。文义解释就是指每一个法律条文都是由语言文字组成的，所以要先把语言文字弄清楚了才能把握概念之含义。同时语言文字又有多义性和模糊性。如法律上所说“产品”与社会生活中所说“产品”就不一致。所以我们就不能仅*字面意思来理解，应该有多种其他的理解方法。一个法条就可能有多种理解，因此法律人在现实生活中就大有用武之地。
下面讲第四个特征：目的性。
什么叫目的性？法律是行为规则，是人制定的。在我国是由人民代表代表人民来制定各项法律的。既然是人制定的，就一定有目的。我国各个法律（文本）开篇都讲“根据什么什么制定本法”，这就是它的立法目的。《合同法》第1条说“为了保护当事人的合法权益”，《消费者权益保护法》更不用说了，看名称就知道。这就表明法律具有目的性。
法学当然也有目的性，在历史上曾不被人注意，特别是德国的概念法学，它们过分注意概念问题，而忽略了目的性。直到德国著名学者耶林，他本是个概念法学派的学者，到中年时逐渐意识到概念法学派有僵化的缺点，于是写了一本书《目的法学》。在这本书中，他指出每部法律都是有特定目的的，我们要了解、掌握、运用一门法律，必须先搞清楚它的目的性，我们学习任何一部法律，不能只是搞清它的构成要件、适用范围、法律后果，还要思考这个法律制度、法律规则的目的，这样才能真正掌握它，如果只讲概念，就会成为“概念”法学。耶林说，光讲“概念”的法学，会成为概念游戏，他说，法律的目的就好像天上的北极星一样。在茫茫大海上，航船*什么判断方向呢？——就*北极星。而法律的目的正像天上的北极星一样，引导我们学习、掌握、运用法律。对每一个法律制度、规则，我们都从目的入手，这就构成了现在法学上的一种新的法学研究方法——目的解释方法，即解释、运用每一个制度、规则，一定要紧紧扣住立法目的，如果有两种解释，则只有紧扣立法目的的那个解释才正确。
《消法》第49条规定了经营者如有欺诈，按双倍赔偿，这主要是针对伪劣假冒（产品）的。在80年代后期，市场上出现了大批的假烟、假酒，根据合同法上的质量瑕疵担保责任、违约责任都起不到惩罚作用，于是就从美国引进了这个双倍赔偿的制度。这个规定是针对伪劣假冒产品的，而不是质量不合格产品。质量不合格，我们可用质量瑕疵担保去对付、去解决。两个法律有不同目的，我们要运用它，一定要从各自的立法目的出发，否则就将法律的目的体系搞乱了。悖离了立法目的，就不能很好地处理案件。比方说，看到有的经营者欺诈，就用《消法》49条整他，就超过了立法目的，是不对的，应该罚当其过。
再举个例子，南京一个女大学生在超市购物完后，超市说她偷了东西，搜了她的身，过后女大学生向法院提起诉讼，要求精神损害赔偿，一审判决25万，而二审判决却只判了2万，这两个判决引起了很大争议，到底是一审判决对还是二审判决对，有个判断标准问题。精神损害赔偿制度的目的是给受害人精神上的抚慰，我们说人的精神是无价的，没有市场价格，不能用金钱来衡量，但判决精神损害赔偿是给受害人以安慰，同时也表明社会认为这种搜身的做法是不对的。法官认为判两万已可以起到抚慰作用，而判25万则会给（超市）经营者带来损害，与其过错不符。还有个例子，深圳一女青年遭强暴后，在刑事案件结案后又提起民事诉讼，要求精神损害赔偿，一审判决5万元，原告不服，上诉，二审判决撤销原判，驳回原告请求。面对两种判决，众说纷纭，我们只有紧扣法律目的，才能做出自己的判断。
下面讲第五个特征：正义性
法学正义性源于法律正义性，法律规则因为有正义性才能区分于技术规则，同时法律也就有了良法、恶法之分。我们评价法律的好、坏、先进与落后就是依据法律的正义性。例如：伊斯兰教（法律）规定，抓住了小偷要砍断其手，我们可以知道这种法不正义；又如我国古代司马迁被处以宫刑，古代的（这种）法律也是非正义的；再如：沈阳市政府制定交通规章：行人违章被撞后不赔偿，被新闻媒体称之为“行人违章，撞了白撞”。有人赞成，这些人一般是有车族，也有很多人反对，这些人一般都是无车的一般百姓。但这种法正义吗？肯定不正义，当时中央电视台采访我，我说我反对这一规章。虽然我没车，但我的家人有车，但我们全家都反对这一规章。到今年，立法机关已表态这种撞了白撞的规章是违法的。
同时，现在还存在形式正义与实质正义的问题。现在很多人过分关注形式正义而忽略了实质正义，但是形式正义只是获取实质正义的手段，只有在无法获得实质正义时退而求其次满足于程序正义。实质正义是目的，程序正义是手段。一旦我们将形式正义强调过分，我们就悖离了法律的正义性。
法官、律师这些法律人不同于社会上其他的人，他们是为了维护社会的正义之道，是社会正义的维护者。所以，我们从一进入大学起就要注意，不能把法律混淆于其他职业。我们不能用金钱来衡量它，因为我们选择了法律，我们就选择了正义！
最后讲的第六个特征：法律的实用性。
我们学习法学是为了用法律来解决案件，所以我们就不能只知道闭门读书，我们还要关注社会生活中的案件，讨论实际发生的和假设的案件，讨论它应怎样判决。像你们在家的时候，可能会有左邻右舍拿一些案件来请教你，你拿什么回答他们呢，所以在你们平常学习中就要注重法学的实用性，不断锻炼自己的实务能力。
以上这些，是从法学的特征方面来讲法学的学习方法，不同于其他的学习方法，也不同于其他的法学学习方法，希望能对大家的学习有帮助，今天就讲到这里，谢谢！
Ⅳ 山寨 议论文
山寨现象的法律思考
法律是被发现而非被创制的。
当山寨超越一个个案而成为一种广泛的社会现象时，我们需要超越现有的法律规定而从一个更高的高度去思考该现象，而不仅仅是拘泥于现有法律的规定。山寨引起的混乱，是各种利益冲突的结果，因此，我们需要仔细权衡相冲突的各种利益，并在权衡的基础上，对现有法律进行调整，以重新确立法律秩序。
一、对现有知识产权法律的反思
知识产权主要包括著作权、专利权、商标权、不正当竞争等内容，对于知识产权的保护，本身就是利益冲突和协调的结果，即一方面保护创作者的合法权利和积极性，另一方面又要保护社会的整体利益，促进知识的传播和再创造。因此，知识产权的保护通常有时间性和地域性，并对知识产权人的权利予以必要的限制。
就山寨现象而言，可能有一部分会涉及到对知识产权的侵权，对于该种侵权行为，现有法律已足以调整，无需另行专门立法加以规制。但作为立法者，面对如此广泛的山寨现象，是否需要反思现有的知识产权法律，是否有些地方对知识产权人保护过度了？该种保护是否阻碍了知识的传播和创新？是否损害了社会福祉？如果我们仅仅从现有知识产权法出发，去简单的判断山寨现象的法律性质，显然是本末倒置的。
二、对现有反垄断法律的思考
垄断会损害消费者的利益，也会阻碍效率的提高和技术的进步，故有反垄断法，以对垄断现象和行为进行审查和规制。山寨现象的出现，其中是否有一部分是因为垄断导致的呢？如果反垄断法立法不到位，反垄断机构执法不到位，面对垄断，市场就会在可能的方向上进行调整。山寨的出现，从某种程度上是对垄断的自发反击。山寨之所以广受欢迎，是消费者对于因为垄断而被剥夺的消费者福利的自我保护。
因此，我们有必要反思现有的反垄断法及反垄断执法状况。
三、对产品质量法和消费者权益保护法的反思
产品质量法和消费者权益保护法从立法目的上是为保护消费者利益而设的，因为消费者通常是弱者。但是，现有的产品质量法和消费者权益保护法是否存在保护过度反而损害消费者利益的可能呢？是否损害了消费者的选择权了呢？当然，我们消费所有的产品、服务都是最顶级的，但是，社会的现状是分阶层的，消费者还是有穷人和富人之分的。富人和穷人对于同类产品和服务的需求肯定也是不同的。因此，在保障人身安全、健康等基本要求的前提下，我们应当允许产品和服务的差异化，而非简单的、强制性的要求消费者消费更好但价格更高的产品和服务。
而山寨现象的流行，在很大程度上满足了穷人对于新产品、新服务的需要，即使质量差一点、功能少一点，但至少能够享受到社会和科技基本的基本成果，是实实在在的好事。在这种情况下，我们有必要反思现有的相关法律，除保障人身安全、健康等基本要求外，尽可能放宽保护的尺度，但需要更加严格的执行和保护消费者的知情权，在充分披露的前提下，将选择权交给消费者。
四、对现有管制方面法律的反思
就山寨手机而言，有人认为没有取得生产许可证、入网许可证、没有通过质量检测等，而认为需要加以制裁。从现有法律而言，此论固然有利。但是，我们是否需要反思一下，这些山寨产品真的是一无是处、真的是不符合要求吗？我看未必。
事实上，山寨产品没有取得必要的批准、许可和认证，我认为更需要反思的是现行的管制法律是否适当、执行过程中是否存在效率低下、腐败、高收费等等情况，而使得山寨产品无法获得所需批准、许可和认证呢？在我看来，现有的很多管制法律和主管部门，很多存在阻碍创新、效率和进步的情形。如真正能够做到以人为本和执政为民，大小厂商一视同仁，相信很多山寨也会变成正版。
因此，在我看来，山寨产品在某种程度上是对现有管制法律和主管部门阻碍创新、效率和进步的自发纠正。所谓恶法非法。
总而言之，对于山寨现象，不能简单、粗暴的加以批判和禁止，当然也不能无原则的加以鼓吹，而是需要我们认真分析各种山寨现象，并对现有的法律和法律的执行加以反思，权衡利弊，从而该鼓励的予以鼓励，该限制的予以限制，该修改的予以修改，该坚持的予以坚持。
做在房子里闭门造车是容易的，但这样造出来的法律未必是良法，也未必会被广泛的遵守。只有认真观察社会、观察民众的真实生活和需求，才能从中发现出真正的法律。禁放烟花爆竹的法律的演变就是明证。
Ⅳ 为什么中国现代文化应该是山寨文化
我不想争辩，仁者见仁智者见智吧。
有人说“专利”是有时效性的。没错，我根本就没有建议要追溯“四大发明”的专利费嘛！《山寨》只是非常刻薄地指出了西方专利制度的“原罪”：绝大多数科技发明，离开资本的支持是不可想象的。但西方资本主义的原始资本积累建立在对外“血腥掠夺”的基础上，这份原罪不是换上西服革履谈吐优雅就可以漂白的。用专利制度来阻止后来者，尤其是曾经被掠夺者进入市场在道义上根本说不通。
“知识产权”以及专利制度已经被现代资本主义包装成了社会的基本伦理法规之一。虽然我认为它是“恶法”，应该修改，但是在法律被更改之前，我并不赞成粗暴地践踏法律。所以我鼓励“山寨”而不是“盗版”。
山寨和盗版并不是完全等同的概念。山寨在英文中最接近的一个概念是“Remix”。这个Remix最初是用来指音乐、文字或者概念、创意重新组合包装。在“世界工厂”中国，它被发展成利用现有成熟技术，现有材料元器件，重新进行功能混合，制造出新产品。拿山寨手机而言，“超长待机”、“双卡多频”、“MP3/4”、“大功率扬声器”、“Wi-Fi”等大批功能以及部分一线品牌机的外观设计元素被集成在一起，用低廉的成本提供了品牌机都做不到的功能组合。这和简单的盗版侵权完全不是一码事！我曾经仔细和一个为山寨手机提供技术解决方案的小老板谈过。他说让诺基亚设计一款新手机，如果制造数量不超过10万甚至100万，就根本不可能赚钱。原因是，诺基亚需要支付给它的设计团队的薪水成本就超过了这100万部手机能赚来的利润。“其实提供同样功能的95%，我们十来个人就搞定了。而剩下5%的高端功能，基本上就没人用。”如果没有庞大的资本支持，诺基亚的模式根本玩不转；而越是依赖资本，最后提供的“高端”功能和设计与普通人的基本需求就越遥远。正如我曾经听微软的一个工程说，“我都不知道自己写的功能有谁会用！”
所以“山寨文化”的核心就是：（1）初期投入门槛低（2）利用现有开源技术和材料降低生产成本（3）用合理创新的功能组合满足特定人群的基本需要。这对于资本原罪的受害者可以说不仅是合理的，甚至是“唯一”的创新发展道路。
更重要的是，《山寨》一文并没有停止在Remix上，而是强调“山寨的尽头，是没有再可以模仿的对象，而那里留给中国人的就只有‘原创’和‘领导’了。”其实，原因非常简单，一旦实现基本功能低成本大规模生产，必然冲击那些在巨额资本和技术支撑下的所谓高端正版产品。从某种意义上讲，后者在商业上的溃退是可以充分预见的。由此，资本原罪的受害者们就有机会通过商业上的成功积累起足够的资本，再投入研发和扩大再生产（请注意，这和直接到人家家里去抢金子在道义上有完全不同的境界）。
附录：中国现代文化就应该是山寨文化！
中国人发明了造纸和印刷术，算起来，这两项发明的价值承载着电子信息时代之前全部的人类精神价值，但是从来没有听说过有国家向中国交过专利费。
中国人发明了火药和指南针，结果这些玩意儿成就了欧洲近代的地理大发现和对外殖民掠夺，也从来没有听说过中国因此而分得一杯羹。
那么凭什么飞利浦整出一个电动牙刷，就可以把刷头的振动频率申请专利，禁止别人生产牟利呢？凭什么葛兰素史克发现了治疗艾滋病的药物配方，也可以专利保护一下，把这个本可以在全世界拯救很多人生命的科学发现圈定为自己独享的知识产权呢？这就是西方专利制度的黑暗之处：我先发达了，（最初是通过暴利掠夺，之后是通过经济压榨）积累了巨额资金。然后把大量资本投入R&D，搞出所谓科技创新。这些创新原本背负着资本的原罪，应该被用于造福人类而赎罪才是；但是我却可以用“专利”堂而皇之地把它们洗白成限制后来者的壁垒，保障自己商业利益的最大化。
这种狗屁制度不保护也罢！在这一点上，作为后发者的中国没有什么要扭扭捏捏的，我们长期生活在世界经济食物链的底部，在相当长的时间里仍然无法达到西方在过去几百年中积累的财富和知识水平，这些都是事实。基于这样的事实，今天我们“山寨”已有的科技创新，用来改善自己的生活，有什么可脸红的呢？美国人花几百亿美元搞出了集成电路CPU，我们为什么不“拿来主义”一下，多快好省地搞中国的信息化建设呢？等信息产业起飞，资金滚滚流入之时，咱们再去投资搞自己的“超级中央处理器”也不迟啊。
所以，中国的现代化就是也应该是从山寨开始。中国有了“山寨”AT&T的中移动，“山寨”Cisco的华为，“山寨”IMB的联想，“山寨”Google的网络，“山寨”Ebay的淘宝，“ 山寨”American Idol的超女。而结果是，中移动成为世界上市值最高的移动运营商；华为是最近几年世界专利申请数最高的公司；联想并购了IMB的PC事业部；网络硬是把强势的Google在中国的份额挤压在不到20%；淘宝更是把Ebay中国挤到了市场份额的零头；而超女之火比AI更是有过之而无不及。
可还是有人在苦苦地追问：“中国人为什么不能自己动动脑子，发明点东西证明给世界看？”殊不知，玩别人的游戏还要比别人玩的更好，这本身就充满了智慧。中移动近两千亿的市值都建立在美国人“Shannon”的理论基础之上，但我敢肯定，中移动对于通信网络运营的知识和经验在地球上是独一无二的。玩别人的游戏还要在别人玩不下去的时候趟出一条大路来，这就更是大智大勇。你可以说腾讯当年是“山寨”了ICQ，但是今天ICQ连尸体都难找了，腾讯却在资本市场上出尽了风头。如果没有当年的山寨，根本不会有腾讯，如果没有模式上的创新，腾讯不会有今天。
例子还有很多！我没有兴趣给这些人一一举来。但是我可以非常负责任地说，当山寨让“原创”蒙羞时，这个世界的秩序就已经在深刻地发生着变化。山寨的尽头，是没有再可以模仿的对象，而那里留给中国人的就只有“原创”和“领导”了。
如果说有一个原因我们需要现在就开始考虑保护“知识产权”，那就是有一天中国人也会“原创”的，我们也许不该像老祖宗那样慷慨地做活雷锋？这一点见仁见智，我倒是觉得，保护自己就像用抗生素，也要适可而止。
Ⅵ 《民法通则》究竟是属于法律还是行政法规
《民法通则》属于法律。
中华人民共和国民法通则，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议修订通过，1987年1月1日起施行。共9章，156条。
简介/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
1986年4月12日，《中华人民共和国民法通则》颁布。这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法，是中国民事立法的重要里程碑，被誉为中国的“权利宣言”。它承继了中国自清末以来变法图强以复兴中华民族的理想，开启了新中国自改革开放以来建设社会主义民主政治与市场经济体制的新局面，奠定了中国特色社会主义市场经济法律体系的基础，为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本前提与依据。
近二十年来，社会各个方面均发生了巨大的变化，《民法通则》又暴露出了许多新的缺陷，并且越来越突出，可以这样说，《民法通则》很难适应市场经济发展的需要，已经完成了其特殊的历史使命，从《民法通则》中的种种缺陷，我们可以清楚地看到修改《民法通则》已非常迫切，但是，我们也应该意识到，修改《民法通则》，制定民法典要在条件成熟的情况下进行，否则，从某种程度上说“恶法”，比无法的危害会更大。
立法机关对《民法通则》起草的进程计划明确，争取1986年春季提交全国人民代表大会审议，为此要求在民法草案四稿和法工委提出的八个问题意见的基础上，由起草小组成员分工尽快写出条文，由起草小组集体讨论后修改，广泛征求意见后，再修改。在起草过程中，民主与集中交叉反复，集思广益，《民法通则》最终反映和集中了多方面的意见。
为了制定一部优秀的民法典，全社会尤其是立法、司法、法律理论界的专家们都应共同努力，应加强对西方发达国家尤其是大陆法系的代表国家法、德、日民法典、民法理论的研究，同时应结合中国的实际情况；尤其是社会主义市场经济的特殊情况进行研究、论证，将《民法通则》的种种缺陷予以修改，删除掉那些与市场经济不符内容，结合我国的具体情况，补充、完善国外科学的、先进的民事法律制度，共同为制定一部完善的、科学的、先进的与社会主义现代化建设相适应的有中国特色的优秀民法典。
《民法通则》的颁布，为民事司法提供了根本性的法律根据，为司法解释提供了法律依据。《民法通则》颁布后，经济体制改革有了进一步发展，1988年4月2日最高人民法院发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，共200条。法官和学者简称其为“二百条”。
产生的相关背景/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
1985年6月法工委召开的座谈会的名称是民法总则座谈会，在座谈和起草过程中，有了改变名称的建议，提出了民法通则、民法总纲、民法纲要三个名称，各有不同的理由，其共同点是内容要超出民法总则的范围，解决实践中需要解决的法律问题。当时作为民法组成部分的法律已经有婚姻法、继承法、经济合同法、商标法、专利法等，缺少的主要是民法总则、物权和关于侵权责任的立法，物权法的起草难以提到立法议程，于是就决定起草以总则内容为主，兼顾分则内容的民法通则。从《民法通则》的内容可以看出，突出了民法总则方面的规定，对民法分则的问题都涉及到了，但详略有很大不同。对物权和债权的主要问题作了简要的规定；将人身权单独规定一节，突出了对人身权的保护；民事责任一章突出的是侵权责任。另外，监护问题当时还没有法律，规定得就详细些；对知识产权作了提示性规定。《民法通则》还规定，合法的借贷关系受法律保护，如此突出借贷关系，是因为实践中这方面的问题很突出。当时有法官建议简要规定借贷问题，即使规定一条，也便于最高人民法院依据《民法通则》作司法解释，使裁决借贷案件有法可依，《民法通则》第90条关于借贷的规定就是这样产生的。
一、规定个体工商户和农村承包经营户重在巩固改革成果
个体工商户、农村承包经营户是否民事主体，至今还有不同的看法，《民法通则》起草时也有不同意见。从民法原理上难说个体工商户、农村承包经营户是民事主体，立法机关主要是从政策上考虑问题。当时农村承包经营已在全国实行，个体工商业有很大发展，这样重大的政策问题应当用民事基本法的形式确定下来。《民法通则》规定了个体工商户和农村承包经营户的经营者与其家庭成员的财产和责任关系，这样规定就为解决有关纠纷提供了了法律根据。讨论的结果是将个体工商户和农村承包经营户规定为第二章公民（自然人）中的第四节。
二、规定个人合伙重在体现当时的政策
改革开放初期出现了形式繁多的经济组织，有令人眼花缭乱的感觉，从民事主体角度看，归结起来不外是独资、合伙和法人三大类，但是在《民法通则》中如何规定并不简单。在立法上遇到的问题之一是合伙的法律地位。对此有两种意见，一种意见认为应当规定合伙为民事主体，另一种意见认为合伙是合同关系。立法机关的主导意向是规定个人合伙重在体现改革开放政策，是否民事主体的理论问题，以后由学者继续研究。最后确定将个人合伙规定在第二章公民（自然人）中的第五节。
问题之二，是否规定合伙的财产归合伙共有，这在民法上本来是个常规性问题，但是对此《民法通则》没有直接作规定，而是规定为：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有（第32条）。这条规定主要是为了避免人们将共有误解为公有，影响人们投资经营合伙的积极性。规定合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，实际效果和共有没有根本区别。
问题之三，如何区别个人合伙与雇工大户？当时已经出现了个体工商户雇工一二百人的情况，当时对此称为雇工大户。《民法通则》第30条规定，合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同劳动。规定合伙人共同劳动，就排除了雇工大户。当时对雇工大户在政策上还看不清楚，就没有作规定。
三、规定法人联营重在划清民法与经济法的界限
《民法通则》第三章法人，其中第四节有三个条文（第51－53条）规定联营问题。在改革进程中，出现了三种联营的基本形式，一是紧密型联营，实际上是共同出资，建立具有法人资格的企业，二是半紧密型联营，实际上是共同出资，建立合伙性质的企业，三是松散式联营，实际上是建立长期的合同关系，学者对此分别称为法人型联营、合伙型联营、合同型联营，《民法通则》第51－53条规定的就是这三种联营形式。用传统民法观点看，这三条规定的性质分别是法人、合伙与合同，按照常规不应当规定在一起。对《民法通则》这样规定我的理解是：第一，规定联营反映了改革的现实，使联营关系有了明确的法律规定，发生纠纷时有法可依。第二，将个人合伙与法人合伙分别规定，就排除了个人和法人之间的合伙，这是因为对个人和集体企业或者国有企业合伙，关系到重大决策，需要慎重，暂不作规定。第三，在讨论《民法通则》草案时，有主张“大经济法”的学者认为联营是经济法问题，《民法通则》不应当规定联营。立法机关坚持在《民法通则》中规定联营，实际上是肯定了联营是民事法律关系，不是经济法律关系，这样就在法律上进一步划清了民法与经济法的界限。
指导思想/《中华人民共和国民法通则》
1、理论与实际相结合。这是我国一贯的立法指导思想，在1985年12月召开的民法通则草案座谈会期间，彭真委员长和彭冲副委员长都讲了这个问题，指出：要以科学的理论为指导，以实践为根据；要从实际出发，解决实际问题；要体现有中国特色的社会主义制度。
2、既要总结中国的经验，又要借鉴外国的立法。
3、经济关系由民法、经济法、行政法分别调整，不能由某一个法律部门统一调整。
4、内容要简明，文字表达要在准确中求通俗。
5、立法要完备，但是要分清轻重缓急。制定《民法通则》不是不要民法典，以后条件成熟的时候再制定民法典。
重点内容的解读/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
民法调整对象的确定
关于民法的调整对象问题，在社会主义国家是法律部门划分的一个问题，所涉及的主要问题是，民法和经济法的界限如何确定，对这个问题前苏联学者经过长期争论，最后在1961年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中明文规定了民法的调整对象。我国在改革开放不久就讨论民法的调整对象，接着发生了民法与经济法调整对象的争论，有不同观点和方案，主要分歧表现在被称为“大经济法”和“大民法”两种对立的主张，主张大经济法的理论上影响最大的是纵横统一说，该说认为经济管理关系（纵向经济关系）和企业之间的经济关系（横向经济关系）应当由经济法统一调整。主张大民法的理论上影响最大的是商品关系说，该说认为商品所有关系和商品交换关系应当由民法统一调整。《民法通则》起草时，肯定商品关系由民法调整无异议，不同的意见是，民法的调整对象是否仅限于商品关系。占主导地位的意见是基本参考《苏俄民法典》 ，财产关系以平等划线，人身关系限于用民法方法调整的人身关系，据此形成了《民法通则》第二条规定的：平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。这条规定和苏联民事立法纲要的表述和内涵都不同，该纲要和1964年的《苏俄民法典》前言的表述均为：“苏维埃民法调整在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。”《苏俄民法典》第2条用4款规定民法典调整的关系，其中第三、四两款规定，行政、税收、预算方面的财产关系和家庭关系、劳动关系、土地关系都不由民法调整。与《苏俄民法典》不同，《民法通则》包括了婚姻家庭关系、监护关系、土地关系、知识产权关系，但是对已经有单行法的，主要是提示性或者原则性的规定。
法人原则上独立享有民事权利和承担民事义务
《民法通则》关于法人的规定和德国、苏联等国家的规定不同。一是《民法通则》明确规定了法人应当具备的条件，而且规定的条件比较严格。规定法人应当“依法成立”，这个规定直接涉及私人经济组织能否取得法人资格，是个政策性问题，这样规定便于实践中根据情况灵活掌握。二是无限公司是否具有法人资格，对此外国法有不同的态度，起草过程中有不同的意见。《民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这条规定的基本精神是，法人原则上应当独立承担民事责任。在企业法人部分明文规定企业法人的条件之一是“能够独立承担民事责任”（第41条），又规定“法律另有规定的除。”（第48条），这样规定是留有灵活掌握的余地。
《民法通则》用了民事法律行为和民事行为两个概念
民法通则中是否沿用传统的法律行为概念？对这个问题有三种意见：一是用法律行为，二是用民事法律行为，三是用民事行为。主张用民事法律行为的理由是，法理学上已经使用了法律行为概念，扩大了法律行为的内涵，用民事法律行为是为了与法理学上的法律行为相区别。另外，规定民事法律行为是合法行为，是为人们树立一个行为标准，这个标准体现在《民法通则》第55条规定的民事法律行为应当具备的条件。主张用民事行为的意思是用民事行为代替法律行为概念，民事行为与法律行为的内涵相同。用民事行为的理由有二：一是为了明确行为的民事性质，与行政行为相区别。二是为了避免传统民法理论上将法律行为归于合法行为，同时又将无效的法律行为归于法律行为的缺陷。后来在《民法通则》中采用了民事法律行为和民事行为两个概念。
“与财产所有权有关的财产权”概念的提出
《民法通则》是否使用物权包括用益物权概念，起草时进行了讨论，学理上没有原则性分歧，对在《民法通则》中是否用物权概念作了斟酌，达成了共识。鉴于当时人们对物权概念比较生疏，担心因为物权概念问题影响《民法通则》通过，于是就有学者提出《民法通则》第五章第一节的标题定为：“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。这是个立法技术问题，是特定历史条件下的概念，这也可以说是我国国情吧。
国有企业经营权的确立
《民法通则》规定，全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产享有经营权，受法律保护。这条规定是实行经济体制改革，扩大企业经营自主权的反映，改变了过去使用的经营管理权概念，去掉管理二字与否具有质的差别。国有企业的经营权问题是民法问题，还是经济法问题，是民法与经济法的调整对象争论的问题之一。有的主张大经济法的学者认为，经营权不是平等主体之间的关系产生的，不是民事权利。还有学者说：国有企业姓“国”不姓“民”，经营权应当放在经济法中。主张大民法的学者认为经营权产生的根据和经营权本身不是同一个含义，经营权是民事权利，具有物权性质。有一次讨论《民法通则》修改稿时，有位学者强调说，我参加这次讨论会，就是为了坚持《民法通则》要有“经营权”这个概念来的。最后，立法机关采纳了民法学者的意见，落实在《民法通则》第82条。
专节规定人身权
《民法通则》第5章为民事权利，其中第4节为人身权。起草时有学者提出，应当突出人身权，应当写具体些，理由是我们国家过去对人身权保护不够，发生过不少随意侵犯人身权的情况，大家都赞成这个意见。第4节有8个条文，应当说在当时条件下写的比较细致。在第6章民事责任“侵权的民事责任”一节，对侵害人身权的责任作了具体规定。
过去民法学界长期否定并批判西方国家的精神损害赔偿制度，在起草中对是否规定精神损害赔偿进行了讨论，主流观点是肯定的，但是在条文中没有直接用“精神损害赔”概念。《民法通则》第120条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这里规定的赔偿损失包含了精神损害赔偿。
八专章规定民事责任
民事责任是否独立成章，有不同意见。反对独立成章的主要理由是，理论上不成体系，与整个民法不协调。赞成独立成章的主要理由，一是民事责任独立成章提高了民事责任的地位，有利于加强对民事权利的保护，人们也容易理解；二是责任与义务的性质不同，将责任独立出来理论上没有问题。在1985年12月的《民法通则》座谈会上，有的法官说法院很欢迎这一章，能解决实践中无法可依的问题。
这一章规定的违反合同的责任，不限于违反经济合同的责任，在内容上具有总括性，有的条文更能体现商品经济的要求，在讨论民事责任时分歧较大的问题是，违约责任是否适用过错责任原则？一种意见认为，违约责任不适用过错责任原则，除了不可抗力以外，违约的都要承担责任。另一种意见认为违约责任也适用过错责任原则。《民法通则》第106条规定了三款，后来学者对这一条的理解不同，有的学者认为从综合分析三款的内容看，违约责任是过错责任，有的学者认为是严格责任。
诉讼时效概念的沿用与内容的变革
《民法通则》借鉴了《苏俄民法典》的诉讼时效概念，没有借鉴《德国民法典》的消灭时效概念。参考《苏俄民法典》，没有规定取得时效。《民法通则》规定的诉讼时效的内容与《苏俄民法典》不同，《苏俄民法典》规定，国家组织关于返还被集体农庄、其他合作社组织、社会团体或者公民非法占有的国家财产的请求，不适用诉讼时效（第90条第1款第2项）。《民法通则》没有作类似规定。对这个问题，起草中没有不同意见。
Ⅶ 辩论急需：我方观点--恶法亦法
法律的首要特性即是强制性，无论什么样的法律，只要尚未被废除，即必须维护与尊严，不能因为其中有争议的内容而否定其法律地位，你可以从这个上如手，打开突破口。
Ⅷ 论法经济学主线：效率与正义
法经济学在本质上是一种向自由市场经济理论复归的经济理论。同时，作为新制度经济学的一个有机组成部分，法经济学也表现出自身的一些理论研究特色。正义与效率的冲突，是一类我们应该正面加以解释的事实。解决这一问题的正确思路，应当是公共选择理论，而不应当是波斯蚋的“法的经济学分析”。公平与效率是社会发展的两大基本目标。按照社会经济发展阶段性特征，架构公平与效率均衡的政策体系，寻求公平与效率动态均衡的实现路径，是法经济学存在与发展的现实基础。一人公司制产生以来百余年的实践表明，社会责任与经济效率始终是困扰一人公司制发展、完善的两难问题。一人公司制的法经济学分析，有利于推进企业理论的发展。