① 沒有知識產權,能不能技術入股,能不能得到工商認可
可以以 非專利技術 進行無形資產評估,出具評估報告後進行技術入股,工商是認內可的。容
無形資產評估如品牌、商標等評估是根據特定目的,遵循公允、法定標准和規程,運用適當方法,對商標進行確認、計價和報告,為資產業務提供價值尺度的行為。
② 非專利技術出資有什麼要求
一項技術滿足申請專利的條件,若申請了專利則為專利技術;但若因種種原因而未申請專利,則是非專利技術。非專利技術亦稱專有技術,是指尚未公開和取得工業產權法律保護的某種產品或者某項工藝以及設計、工藝流程、配方、質量控制和管理方面的技術知識。包括未申請專利的技術成果,未授予專利權的技術成果,專利法規定不授予專利權的技術成果,高新技術成果即被納入非專利技術成果的范疇。各國公司法均認可股東以非專利技術出資,我國公司法也以抽象概括的形式加以確認。
3.國家工商總局對非專利技術出資的規定。國家工商總局於2006年1月1日修改實施的新的《公司注冊資本登記管理規定》第八條規定:「股東或者發起人可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股東或者發起人以貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資的,應當符合國家工商行政管理總局會同國務院有關部門制定的有關規定。」
4.司法機關對非專利技術出資的規定。最高人民法院《關於正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》對非專利技術出資的從司法角度給予界定,《意見》第51條規定:「非專利技術成果應具備下列條件:(1)包含技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅;(2)處於秘密狀態,即不能從公共渠道直接獲得;(3)有實用價值,即能使所有人獲得經濟利益或競爭優勢;(4)擁有者採取了適當保密措施,並且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。
二、外商投資企業非專利技術出資登記存在的問題
(一)非專利技術概念模糊難以認定
如果股東以工業產權作價出資,工商機關只需要審查出資人是否有相關證書即可,但是當股東以非專利技術作價出資時,由於它是一項技術秘密,而且是不需要申請專利或未獲得專利權的技術,工商機關就很難准確判斷作為非貨幣財產出資的技術是否為非專利技術。而且目前國內對「非專利技術」概念的使用十分混亂,在同一語境下,立法同時使用了「非專利技術」和「專有技術」兩種表述,但相關立法都沒有對這二者的含義進行明確的解釋。立法的模糊與混亂使得人們對非專利技術的含義產生了許多分歧,更加大了判定某種非貨幣出資是否屬於非專利技術出資的難度。
(二)非專利技術出資到位難以確定
《公司法》第二十八條規定:「股東以非貨幣財產出資的,應當依法辦理其財產權的轉移手續。」非專利技術作價評估後,如何將其真實、完整地轉移至新設立的公司,工商機關往往難以確認。1998年,科學技術部、國家工商行政管理局曾共同頒布《〈關於以高新技術成果出資入股若干問題的規定〉實施辦法》,該辦法的附件一對出資入股高新技術成果審查認定的申請材料提出了明確的要求,包括技術成果的基本情況、技術出資者對該技術的權利狀態、技術出資入股有關情況等。但是在2006年5月,該文件被廢止。此後,並無相關法律法規對技術出資認定作出明確的規定。由於沒有統一的標准,工商機關在實踐中往往難以把握,各地的操作方法也不一而足,這不僅使企業產生困惑,也給非專利技術出資的認定帶來困難,容易引發矛盾和糾紛,帶來履職風險。因此,有必要明確登記材料規范,確保登記工作有法可依。
(三)非專利技術出資風險難以規避
與專利技術不同,非專利技術沒有專門機關對其進行登記管理,不僅缺乏權威的權屬認證,而且其無形性使它可以為多人所佔有使用,當發生出資競業時,往往會導致權屬糾紛,造成出資的權利瑕疵;另外,由於非專利技術自身的特性,它的生命周期和價值是不確定的,實踐中有可能導致非專利技術出資無法滿足資本三原則的要求,造成出資的技術瑕疵,損害公司和債權人的利益。因此,非專利技術出資有較高的法律風險,在出資實務中並不多見,這在很大程度上影響了高新技術成果轉化為現實生產力的能力,不利於技術的資本化。我們應當從立法上對非專利技術出資進行系統有效的規定,規范出資行為,加強對非專利技術出資人的保護,減少糾紛。
(四)非專利技術出資材料缺乏規范
目前,《公司法》及相關法律、法規對於非專利技術在內的非貨幣財產出資登記如何提交申請材料尚未作出詳細規定,導致工商機關在具體實踐中標准不一,省與省之間、市與市之間對於非專利技術出資應提交的材料作出不同規定,甚至同一市不同區縣之間都缺乏統一規范。這種局面不僅給申請人辦理登記注冊帶來諸多不便,對於防範登記注冊風險也非常不利。
三、規范外商投資企業非專利技術出資登記行為的建議
(一)准確認定非專利技術
前文提到,在我們工商機關的登記實踐中,不宜將非專利技術與專有技術嚴格區別開來,應將二者統一起來,這對於我們認定非專利技術有重要意義。在具體認定過程中,應把握非專利技術的三個特性。一是確定非專利技術的實用性。用於登記出資的非專利技術應當具有實用性,並且該項技術具有先進性、可評估性,技術落後和不具有實用價值的非專利技術不能用於出資;二是確定非專利技術的保密性。非專利技術作為技術秘密必須具有保密性,已經公開的、廣為人知的技術不是技術秘密,非專利技術所有人必須採取適當措施對該項技術進行保密。三是確定非專利技術的權屬性。由於非專利技術不同於專利技術,沒有相關部門頒發的專利證書,因此應對出資人的非專利技術權屬進行確認,建議可從技術研發情況、技術資料、技術保密措施等方面加以審核。
(二)確保非專利技術出資到位
根據對相關法律規定的理解和實踐總結,確定非專利技術出資是否到位一般有以下幾個標准:(1)是否經過合理的評估作價;(2)是否經會計師事務所驗資確認;(3)雙方是否達成協議且實際移交了相關文件;(4)其他股東是否提出異議。非專利技術是一種無形資產,在將財產轉移至公司前,首先要對其進行估價;估價後,由會計師事務所進行驗資,確認該產權已發生轉移;同時,出資人應當與公司(或股東)簽訂協議或轉讓文件,明確各方權利義務,全體股東也要作出認可的意思表示,並在公司章程及相關決議中記載明確;之後,由指定代表人持相關材料依法辦理工商登記。
(三)防控非專利技術出資風險
從非專利技術出資人的主體資格來看,他應當是非專利技術的所有權人。《外資企業法實施細則》第二十七條規定:「外國投資者以工業產權、專有技術作價出資的,該工業產權、專有技術應當為外國投資者所有」;《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第二條也規定:「凡是以實物、工業產權、專有技術作價出資的,出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效證明」,專有技術的使用權人(收益權人)不能作為出資主體。在接受出資前,應審查該技術是否屬於職務成果,是否有第三人主張權利,是否存在訴訟或潛在訴訟;出資者在事前也要作出法律承諾,保證技術不含有權利瑕疵、股東出資合法並明確在出資後不以營利為目的繼續使用或許可其他任何人使用該專有技術。另外,就非專利技術這種價值不確定的出資標的而言,評估驗資顯得尤為重要和困難。因此,須完善其評估和驗資制度,要加強對估價驗資工作的監督,工商部門在登記過程中要嚴格把關,以確認資本充實。
(四)規范非專利技術出資材料
針對目前非專利技術出資缺乏材料規范的現狀,建議上級工商機關按照《公司法》、《公司登記管理條例》等法律、法規制定統一的提交申請材料規范,其中應包括但不限於提交非專利技術出資承諾書、非專利技術出資決議書、非專利技術全體所有人一致同意出資的文件、非專利技術出資協議及評估報告等申請材料。工商機關要嚴格審核此類登記的所有申請材料,對於表述不清、材料欠缺的,應要求申請人改正或補齊申請材料。
近年來,高新區(虎丘)工商局在總結非專利技術出資登記實踐的基礎上,制定了一套非專利技術出資提交申請材料規范,並提出了藉助公證確立非專利技術權屬及出資到位原則,有效地減少了因非專利技術出資的認定困難而引發的矛盾和糾紛,也大大降低了工商部門登記的履職風險,明確以非專利技術出資的,除提交《公司登記管理條例》和國家工商行政管理總局規定的材料外,還應當提交其他相應材料,主要為:
(1)被投資公司全體股東(或最高權力機構)一致同意以非專利技術出資的決議(該決議主要用於確認擬出資金額和以非專利出資的這一方式),公司章程中需明確非專利技術出資方式、出資額等情況;
(2)驗資報告,一般需要明確表述其出資方式和內容,說明資產評估結果、評估機構和評估報告號及確認評估結果、並明確評估價的多少作為出資金額,及非專利技術轉移到位的情況。
(3)非專利技術全體所有人一致同意出資的文件及非專利技術出資轉讓協議(公司尚未成立的,由非專利技術所有人與全體股東簽定協議;公司已成立的,由非專利技術所有人與公司簽定協議),出資協議中,一般需要反映以下內容①該非專利技術確為擬出資人(或公司)所擁有的,並且是唯一擁有的專有技術②該技術已經過專業機構評估(中外合資也可協商作價或聘請第三者評定)確認後的金額,並全部投入公司。③該專有技術成為目標公司的資產後,該專有技術的法律上所有權利均歸屬被投資公司所有。
(4)公證機關公證文件,主要公證非專利技術所有人的權屬及技術出資轉讓協議等情況,通過法定的第三方公證來確認非專利的權屬與出資到位的問題,對減少非專利出資的糾紛與矛盾有很大的幫助。
此外,關於擁有國外證書的專利技術,在登記過程中如何界定出資方式的問題我們也經常碰到。日常登記中,我們分為3類情況:
(1)國外的專利證書已經過外國的專利局做了相應權屬變更,並已登記到被投資的公司名下,且經過國外公證機關公證與中國駐該國使領館認證的,該類情況則我們將其作為專利出資登記,無需再提交其他如出資協議、公證等材料;
(2)國外專利證書既未在國外專利產權局做變更權屬的登記,又沒有獲得中國專利局的登記或變更的,若所有人將其作為專有技術予以出資的並提供相應登記材料,則我們在所有人公證承諾自己所交付的專有技術無任何權利負擔,第三人不能對用於出資的技術提出權利請求的前提下允許以非專利技術出資方式予以登記。
(3)國外的專利已經過我國知識產權局的認可,並重新核發了中國專利證書,則理應以專利出資的方式登記。
③ 什麼是無形資產、什麼是所有者權益帳戶什麼是資產類賬戶謝謝
如持有至到期投資-應計利息,你要說它不是資產類科目嘛?
這種計入資產的應計利息,多是二級科目。
④ 無形資產計稅基礎:是初始成本的150%,還是每期期末計提攤銷後的150%啊
按初始來成本*150%做為基數,計自算出每期攤銷額,以這個攤銷額做為計稅基礎。
比如,初始成本100,預計使用10年,殘值為0,則計算所得稅時按100*150%/10=15扣除。
會計上賬面價值是:280-10=270
稅法上賬面價值是:280*150%-攤銷*150%=280*150%-10*150%=405
稅法上可以比會計上多提50%
符合規定的資本化的研究開發支出,其攤銷額可加計稅前扣除50%
(4)公知技術是無形資產嘛擴展閱讀:
無形資產同時滿足下列條件的,才能予以確認:
1、與該無形資產有關的經濟利益很可能流入企業;
作為無形資產確認的項目,必須具備其生產的經濟利益很可能流入企業這一條件。因為資產最基本的特徵是產生的經濟利益預期很可能流入企業,如果某一項目產生的經濟利益預期不能流入企業,就不能確認為企業的資產。
在會計實務中,要確定無形資產所創造的經濟利益是否很可能流入企業,需要對無形資產在預計使用壽命內可能存在的各種經濟因素做出合理估計,並且應當有明確的證據支持。
2、該無形資產的成本能夠可靠地計量。
企業自創商譽以及內部產生的品牌、報刊名等,因其成本無法可靠計量,不應確認為無形資產。
⑤ 如果想用「專有技術」出資,需要什麼手續
首先你要提供專有技術的證明文件,比如外購技術的合同,技術的專利證等,然後以無形資產出資,需要由專門的評估機構作資產評估,然後確認投資成本,出具評估報告。然後才能做驗資
⑥ 土地是無形資產還是固定資產
第一種情況:只是單獨的土地用來以後企業自己建房的 可以計入無形資產,建房以後能夠區分土地與房子的成本的,還是計入無形資產,如果不能區分,一起計入房子即固定資產,按固定資產核算。
第二種情況:企業准備在土地增值後出售的,計入投資性房地產。
⑦ 期權是無形資產嘛
期權是指在未來一定時期可以買賣的權力,是買方向賣方支付一定數量的金額(指權利金)後擁有的在未來一段時間內(指美式期權)或未來某一特定日期(指歐式期權)以事先規定好的價格(指履約價格)向賣方購買或出售一定數量的特定標的物的權力,但不負有必須買進或賣出的義務。
期權交易事實上是這種權利的交易。買方有執行的權利也有不執行的權利,完全可以靈活選擇。 期權分場外期權和場內期權。場外期權交易一般由交易雙方共同達成。
期權(Option),它是在期貨的基礎上產生的一種金融工具。從其本質上講,期權實質上是在金融領域中將權力和義務分開進行定價,使得權力的受讓人在規定時間內對於是否進行交易,行使其權力,而義務方必須履行。在期權的交易時,購買期權的和約方稱作買方,而出售和約的一方則叫做賣方;買方即是權力的受讓人,而賣方則是必須履行買方行使權力的義務人。 具體的定價問題則在金融工程學中有比較全面的探討。
期權主要有如下幾個構成因素:①執行價格(又稱履約價格〕。期權的買方行使權利時事先規定的標的物買賣價格。②權利金。期權的買方支付的期權價格,即買方為獲得期權而付給期權賣方的費用。③履約保證金。期權賣方必須存入交易所用於履約的財力擔保,④看漲期權和看跌期權。看漲期權,是指在期權合約有效期內按執行價格買進一定數量標的物的權利;看跌期權,是指賣出標的物的權利。當期權買方預期標的物價格會超出執行價格時,他就會買進看漲期權,相反就會買進看跌期權。
按執行時間的不同,期權主要可分為兩種,歐式期權和美式期權。歐式期權,是指只有在合約到期日才被允許執行的期權,它在大部分場外交易中被採用。美式期權,是指可以在成交後有效期內任何一天被執行的期權,多為場內交易所採用。
舉例說明:
(1)看漲期權:1月1日,標的物是銅期貨,它的期權執行價格為1850美元/噸。A買入這個權利,付出5美元;B賣出這個權利,收入5美元。2月1日,銅期貨價上漲至1905美元/噸,看漲期權的價格漲至55美元。A可採取兩個策略:
行使權利一一A有權按1 850美元/噸的價格從B手中買入銅期貨;B在A提出這個行使期權的要求後,必須予以滿足,即便日手中沒有銅,也只能以1905美元噸的市價在期貨市場上買入而以1850美元/噸的執行價賣給A,而A可以1905美元/噸的市價在期貨幣場上拋出,獲利50美元(1 905一1850一5)。B則損失50美元(1850一1905+5)。
售出權利一一A可以55美元的價格售出看漲期權、A獲利50 美元(55一5)。
如果銅價下跌,即銅期貨市價低於敲定價格1850美元/噸,A就會放棄這個權利,只損失5美元權利金,B則凈賺5美元。
(2)看跌期權:l月1日,銅期貨的執行價格為1750 美元/噸,A買入這個權利.付出5美元;B賣出這個權利,收入5美元。2月1日,銅價跌至1 695美元/噸,看跌期權的價格漲至55美元。此時,A可採取兩個策略:
行使權利一一一A可以按1695美元/噸的中價從市場上買入銅,而以1 750美元/噸的價格賣給B,B必須接受,A從中獲利50美元(1750一1695一5),B損失50美元。
售出權利一一A可以55美元的價格售出看跌期權。A獲利50美元(55一5〕。
如果銅期貨價格上漲,A就會放棄這個權利而損失5美元,B則凈得5美元。
通過上面的例子,可以得出以下結論:一是作為期權的買方(無論是看漲期權還是看跌期權)只有權利而無義務。他的風險是有限的(虧損最大值為權利金),但在理論上獲利是無限的。二是作為期權的賣方(無論是看漲期權還是看跌期權)只有義務而無權利,在理論上他的風險是無限的,但收益顯有限的(收益最大值為權利金)。三是期權的買方無需付出保證金,賣方則必須支付保證金以作為必須履行義務的財務擔保。
期權是適應國際上金融機構和企業等控制風險、鎖定成本的需要而出現的一種重要的避險衍生工具,1997年諾貝爾經濟學獎授給了期權定價公式(布萊克-斯科爾斯公式)的發明人,這也說明國際經濟學界對於期權研究的重視。
期權合約的基本因素
所謂期權合約,是指期權買方向期權賣方支付了一定數額的權利金後,即獲得該的在規定的期限內按事先約定的敲定價格買進或賣出一定數量相關商品期貨合約權利的一種標准化合約,期權合約的構成要素主要有以下幾個:買方、賣方、權利金、敲定價格、通知和到期日等。
期權履約
期權的履約有以下三種情況
1 、買賣雙方都可以通過對沖的方式實施履約。
2 、買方也可以將期權轉換為期貨合約的方式履約(在期權合約規定的敲定價格水平獲得一個相應的期貨部位)。
3 、任何期權到期不用,自動失效。如果期權是虛值,期權買方就不會行使期權,直到到期任期權失效。這樣,期權買方最多損失所交的權利金。
期權權利金
前已述及期權權利金,就是購買或售出期權合約的價格。對於期權買方來說,為了換取期權賦予買方一定的權利,他必須支付一筆權利金給期權賣方;對於期權的賣方來說,他賣出期權而承擔了必須履行期權合約的義務,為此他收取一筆權利金作為報酬。由於權利金是由買方負擔的,是買方在出現最不利的變動時所需承擔的最高損失金額,因此權利金也稱作 " 保險金 " 。
期權交易原理
買進一定敲定價格的看漲期權,在支付一筆很少權利金後,便可享有買入相關期貨的權利。一旦價格果真上漲,便履行看漲期權,以低價獲得期貨多頭,然後按上漲的價格水平高價賣出相關期貨合約,獲得差價利潤,在彌補支付的權利金後還有盈作。如果價格不但沒有上漲,反而下跌,則可放棄或低價轉讓看漲期權,其最大損失為權利金。看漲期權的買方之所以買入看漲期權,是因為通過對相關期貨市場價格變動的分析,認定相關期貨市場價格較大幅度上漲的可能性很大,所以,他買入看漲期權,支付一定數額的權利金。一旦市場價格果真大幅度上漲,那麼,他將會因低價買進期貨而獲取較大的利潤,大於他買入期權所付的權利金數額,最終獲利,他也可以在市場以更高的權利金價格賣出該期權合約,從而對沖獲利。如果看漲期權買方對相關期貨市場價格變動趨勢判斷不準確,一方面,如果市場價格只有小幅度上漲,買方可履約或對沖,獲取一點利潤,彌補權利金支出的損失;另一方面,如果市場價格下跌,買方則不履約,其最大損失是支付的權利金數額。
期權交易與期貨交易的關系
期權交易與期貨交易之間既有區別又聯系。其聯系是:首先,兩者均是以買賣遠期標准化合約為特徵的交易;其次,在價格關繫上,期貨市場價格對期權交易合約的敲定價格及權利金確定均有影響。一般來說,期權交易的敲定的價格是以期貨合約所確定的遠期買賣同類商品交割價為基礎,而兩者價格的差額又是權利金確定的重要依據;第三,期貨交易是期權交易的基礎交易的內容一般均為是否買賣一定數量期貨合約的權利。期貨交易越發達,期權交易的開展就越具有基礎,因此,期貨市場發育成熟和規則完備為期權交易的產生和開展創造了條件。期權交易的產生和發展又為套期保值者和投機者進行期貨交易提供了更多可選擇的工具,從而擴大和豐富了期貨市場的交易內容;第四,期貨交易可以做多做空,交易者不一定進行實物交收。期權交易同樣可以做多做空,買方不一定要實際行使這個權利,只要有利,也可以把這個權利轉讓出去。賣方也不一定非履行不可,而可在期權買入者尚未行使權利前通過買入相同期權的方法以解除他所承擔的責任;第五,由於期權的標的物為期貨合約,因此期權履約時買賣雙方會得到相應的期貨部位。
期權交易的場所:
期權交易場所沒有需要特點場所,可以在期貨交易所內交易,也可以在專門的期權交易所內交易還可以在證券交易所交易與股權有關的期權交易。目前世界上最大的期權交易所是全球最大的期權交易所 芝加哥期權交易所(Chicago Board Options Exchange, CBOE);歐洲最大期權交易所是歐洲期貨與期權交易所(Eurex)的前身為德意志期貨交易所(DTB)與瑞士期權與金融期貨交易所(Swiss Options & Financ ial Futures Exchange, SOFFEX);亞洲方面,韓國的期權市場發展迅速,並且其交易規模巨大,目前是全球期權發展最好的國家,中國香港地區以及中國台灣地區都有期權交易。國內方面,目前有包括鄭州商品交易所在內的幾家交易所已經對期權在中國大陸上市做出初步研究。
⑧ 公司購買管理軟體可以入無形資產嘛
請參考:
企業會計准則--無形資產
攤 銷
15·無形資產的成本,應自取得當月起在預計使用年限內分期平均攤銷。
如果預計使用年限超過了相關合同規定的受益年限或法律規定的有效年限,無形資產的攤銷年限按如下原則確定:
(1)合同規定了受益年限但法律沒有規定有效年限的,攤銷期不應超過受益年限;
(2)合同沒有規定受益年限但法律規定了有效年限的,攤銷期不應超過有效年限;
(3)合同規定了受益年限,法律也規定了有效年限的,攤銷期不應超過受益年限與有效年限兩者之中較短者。
如果合同沒有規定受益年限,法律也沒有規定有效年限的,攤銷期不應超過10年
再點擊這兩個網址看看:
http://www.qingrui.com.cn/Article_Print.asp?ArticleID=1019
http://www.taxchina.cn/StatuteLib_statuteDetail.asp?StatuteId=22959&key=
⑨ 用非專利技術虛假評估增資如何處罰
沒有處罰,無形資產增資不能超過貨幣資金的70%
非專利技術增資評估是指股東在利用非專利技術增資時評估機構對其所持有的非專利技術進行的價值評估工作。非專利技術增資評估屬於無形資產評估范疇。
非專利技術也叫專有技術,又稱秘密技術或技術訣竅,是指從事生產、管理和財務等活動領域的一切符合法律規定條件的秘密知識、經驗和技能,其中包括工藝流程、公式、配方、技術規范、管理和銷售的技巧與經驗等。可以依法轉讓也可以作為企業的注冊資本金。
非專利技術成果應具備下列條件:
(1)包含技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅;
(2)處於秘密狀態,即不能從公共渠道直接獲得;
(3)有實用價值,即能使所有人獲得經濟利益或競爭優勢;
(4)擁有者採取了適當保密措施,並且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。
在非專利技術出資過程中,非專利技術是出資人能夠享有所有權的一類財產,是可以轉移所有權的財產,因此,非專利技術不是公知技術,公知技術不是任何人的財產,不能作為股東的出資。新《公司法》二十七條作出的規定比較明確:「股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作家出資。」
⑩ 什麼是公知技術
公知技術是指專利申請日以前在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知的技術。在專利侵權訴訟中,被控侵權人常常以 被控侵權物是公知技術為由對抗專利權人的專利權,以免除侵權責任。"公知技術抗辯"是在國內外的專利侵權訴訟中已得到普遍認同並應用的重要原則,而且在我 國的專利司法實踐中也已作為正式的侵權判定和處理原則的規定被實施。在世界各國,專利侵權判定都面臨不少難題,沒有形成相對統一的認識及做法,而在我國, 由於法院和專利管理機關進行專利侵權判定的時間相對較短,許多問題都處於積極探討之中。 關於在等同專利侵權判定中公知技術抗辯的適用,目前司法界及學術界已取得了相當的一致。當被控發生等同侵權時,被控侵權人通過將被控侵權物與公 知技術進行比較,證明被控侵權物相對於公知技術沒有新穎性或創造性,其覆蓋了屬於公知技術的內容,被控侵權人實施的只是公知技術,因而侵權不成立。而關於 技術等同物的保護有效性不在專利審查許可權之內,理應由法院在侵權訴訟中進行審理。 而對於在相同專利侵權判定中公知技術抗辯是否適用,社會各界存在很大的分歧。筆者認為在相同專利侵權中不適用公知技術抗辯原則。 在判斷專利侵權時,法院在解釋權利要求從而確定權利要求的保護范圍的基礎上,將權利要求與被控侵權物進行比較,從而判斷是否發生侵權。而在相同 專利侵權中持贊同適用公知技術抗辯原則觀點者則認為,在專利的權利要求范圍與被控侵權物和公知技術均相同時,應將被控侵權物與公知技術直接進行對比,而回 避權利要求范圍與被控侵權物相同的比較結果,如此操作的目的在於既迴避就有關專利的有效性作出結論,又能得出侵權不成立的審判結果,其理由是使用公知技術 不違法,對此審判結果及理由筆者十分贊同,但法院迴避比較權利要求范圍與被控侵權物的做法是值得商榷的。 專利法第四十五條規定,自授予專利權之日起,任何人認為該專利權的授予不符合專利法有關規定的,可以請求專利復審委員會宣告其無效,實施細則第 六十四條對無效宣告的請求理由作了規定。因此,對於出現的任何瑕疵專利,專利法已就救濟程序作出規定,並且無效程序對抗瑕疵專利的理由不僅限於新穎性和創 造性,也不受公知技術抗辯中所要求的"一比一"對比原則約束。可見針對瑕疵專利,相對於公知技術抗辯原則而言,宣告專利權無效的程序具有更強大的功能,理 應在程序中優先適用。 根據對在相同專利侵權中適用公知技術抗辯原則持贊同態度者的觀點,在被控侵權物與公知技術完全相同時,即相對於公知技術,得出被控侵權物沒有新 穎性時,或被控侵權物與公知技術相比存在某些差異,但被控侵權物相對於公知技術沒有創造性時,將得出侵權不成立的結論。關於新穎性的判斷雖然相對簡單,但 卻無法獲得絕對一致的結果,而對創造性的判斷則是相對困難的,需要從"本領域的普通技術人員"的角度出發加以判斷,這對法院的法官來說,在技術方面無疑是 一個挑戰。而專利復審委員會的復審員是知曉專利法並有較豐富專利審查經驗的各領域的技術人員,在判斷新穎性或創造性方面具有較明顯的優勢,並且在各領域均 具有相當數量的復審審查員,進行新穎性或創造性的判斷是他們的日常工作之一,因而具有更豐富的經驗。因此,在採用公知技術進行抗辯時,啟動無效宣告程序是 更合理和高效的,因而值得提倡。 在適用公知技術抗辯原則時,另一個有爭議的問題是在抗辯中使用的公知技術是否必須是自由公知技術,即是限制為任何人都可以自由使用的進入公有領 域的公知技術,還是所有的公知技術。假如要求公知技術必須是自由公知技術,則在使用專利文獻作為公知技術進行抗辯時,法院必須核實該專利是否在中國提出申 請並獲得保護並且仍然是有效的專利,這無疑會給法院的工作帶來很多負擔和不便。假如可以使用所有公知技術對相同侵權進行抗辯,也許被控侵權人在證明未侵犯 原告專利權的同時,間接證明了自己侵犯了他人的專利權。同樣的問題也會出現在用公知技術抗辯等同專利侵權之中。而無效宣告程序中則不會出現這些問題,在判 斷作為無效宣告理由之一的新穎性或創造性時,只需考慮該技術是否為公眾所知。顯然,無效宣告程序具有更加便利,不會引起爭議的優點。 在我國,省、自治區和直轄市政府所在地的中級法院有權審理有關專利糾紛的案件,根據專利法第五十七條的規定,專利糾紛案件也可以請求省、自治 區、直轄市政府和某些設區的市政府的管理專利工作機關處理。全國有數十家司法機關和行政管理機關處理專利糾紛案件,在多處地區就同一專利權發生侵權訴訟的 情形也時有發生。在適用公知技術抗辯原則而公知技術與被控侵權物存在某些差異時,需要通過判斷被控侵權物相對於公知技術是否具有創造性來得出侵權是否成立 的結論,由於技術方面的原因,各地法院或行政管理機關難免會出現結論意見不一致的情況。 根據專利法第四十五條的規定,專利復審委員會是審理專利有效性的唯一機構,為適應專利法提出的"對宣告專利權無效的請求應當及時審理和作出決 定"的要求,專利復審委員會經過多年建設,復審員隊伍不斷壯大,審查能力有較大提升,審查周期也持續縮短,因此,提出的無效宣告請求能夠及時地審理和作出 決定。針對瑕疵專利,請求宣告無效是積極和高效的途徑,也不會出現結果不一致的現象。在無效程序結束後,各地司法機關和行政管理機關依據無效宣告的結果有 可能無需再進行有關侵權的審理,避免重復勞動。 綜上所述,筆者認為,在等同專利侵權的情況下,請求專利復審委員會宣告專利權無效是被控侵權人應對侵權訴訟時優先選擇的有效手段。