⑴ 一份解除合同糾紛案的代理詞有何作用這份代理詞又是怎樣的呢
根據你的問題,依據規定對照。
《最高人民法院關於適用〈合同法〉若干問題的專解釋(二)
第二十四條屬當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議,但在約定的異議期限屆滿後才提出異議並向人民法院起訴的,人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間,在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以後才向人民法院起訴的,人民法院不予支持。
⑵ 商標行政訴訟案件代理詞怎麼寫的
如題,代理詞
尊敬的審判長、審判員:
四川XX酒業有限責任公司(以下簡稱上訴人)訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱被上訴人)商標授權確權行政糾紛一案(XX商標二審)已由貴院受理。受上訴人之委託,四川君合律師事務所指派盧宇律師擔任本案上訴人的訴訟代理人。現,代理人就本案事實及法律問題發表如下代理意見:
第一部分 關於一審法院認定申請商標與引證商標近似的錯誤
一、一審法院將引證商標華表兩側的圖形認定為漢字「中華」的小篆寫法並將漢字「中華」認定為引證商標的組成部分違背事實且違法。
從事實上來說,漢字「中華」的小篆寫法(詳見下圖)與引證商標中一審法院所指的圖形片差別明顯: 1、引證商標中「中」字的上面部分系平直的橫,而正規小篆寫法的「中」字上面系弧形,且與其相連的部分共同形成一個橢圓;2、正規小篆寫法的「中」字中間一豎是垂直的豎,而被引證商標中的「中」字的豎帶有一個動態的彎曲「尾巴」,該「尾巴」給人向上升起的動態之感;3、正規小篆寫法的「華」字的中間豎直一筆上部向右突出和彎曲,下部向左偏移,而被引證商標中的「華」的對應筆畫的上部分並沒有該特徵,且其下部分變成動態的彎曲「尾巴」,該「尾巴」同樣給人向上升起的動態之感。從華表兩側圖形的表現形式來看,左側部分更像游動的小蝌蚪,右側部分更像一隻爬行的蜈蚣。因此,引證商標兩側的部分不是小篆「中華」,其不應當認定為漢字「中華」,而應當被認定為圖形。不僅如此,一審法院該認定也是違法的。《中華人民共和國國家通用語言文字法》(以下簡稱通用語言文字法)第二條明確規定,國家通用語言文字是普通話和規范漢字。同時,根據通用語言文字法規定,國家機關應當在該法的實施中起到帶頭和表率作用。依據為實施該法制定的《通用規範文字表》,「中華」的規范漢字寫法為第0113號「中」和第0472號「華」。由此可見,引證商標組成部分職中並不包含漢字「中華」。但本案中,一審法院卻認定引證商標華表兩側的圖案系漢字「中華」的小篆寫法並將漢字「中華」認定為引證商標的組成部分。
一審法院該認定是對通用語言文字法的違反,是最根本的錯誤認定,是導致一審判決錯誤的邏輯基礎。
(「中華」的小篆寫法)
二、申請商標系純文字商標,而引證商標系圖形字母組合商標,二者系不同性質的商標,不具有可比性,一審法院認定二者近似違反了同類商標比較原則——有違生活常理和司法實踐。
根據《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第14、15、16條可以看出,該規定對商標進行近似性比較時,嚴格按照同類商標進行比較的原則進行比較辦法的分類,即文字商標與文字商標之間比較、組合商標與組合商標之間比較以及圖形商標與圖形商標之間進行比較,並無交叉比較的做法。從生活常識看,我們可以將不同表象的事務歸為本質(本質)相同,但卻不能將不同本質的事物歸為表象一致,因此,該問答規定的比較方法分類符合生活邏輯,是科學的比較方法。而本案中,因引證商標系圖片與英文字母構成的組合商標,而申請商標系純文字商標,二者屬於不同性質的事物,二者之間的表象區別一目瞭然,一般公眾憑眼觀即可區別,而無需仔細甄別。因此,一審法院將二者進行比較,得出二者近似的結論,明顯違反了科學的比較方法,明顯錯誤。
三、一審法院認定申請商標與引證商標近似違反了整體比較和主要部分比較原則——違反商標法及相關司法解釋之規定。
首先,從整體上看。引證商標系由圖形(包括:華表、華表下的圍欄、絲帶、祥雲、彩虹以及華表兩側的圖形)和英文字母組成的組合商標,其組成元素相互聯系組成統一的不可分割的整體,整體上突出圖性特徵,呈現給公眾的是整體圖形效果。而申請商標系由純粹的文字構成,其特徵由文字本身予以體現。從整體上看,二者視覺差別明顯,沒有相似性。
其次,從主要部分看。申請商標由「中華坊」三個中文漢字組成,不存在主要和次要部分之分。而引證商標由華表、圍欄、祥雲、彩虹、絲帶、華表兩側的圖案以及英文字母等元素組成,各元素中,華表及其下面的圍欄色度濃厚,且所佔比例較大,該部分應認定為引證商標的主要部分。但引證商標的該主要部分,系圖形的組合,該部分無任何線索和特徵可將其讀成漢字「中華」,而申請商標系由純文字「中華坊」三個漢字組成,二者視覺區別明顯,可識別性明顯,不具有相似性。一審法院認為「華表圖形與其文字部分存在對應關系,其顯著性較弱」。然而該觀點是建立在把華表兩側的圖形認定為漢字「中華」的錯誤前提基礎之上的(具體理由如前文所述),並且該觀點明顯歪曲了二者比例以及色度濃淺的巨大差別,將色彩濃度淺、所佔比例小的部分認定為主要部分,將色彩厚重、所佔比例大的部分認定為次要部分,明顯本末倒置,違背客觀事實。
四、一審法院認定申請商標與引證商標近似違反了以相關公眾一般注意力為準的原則。
根據商標法、商標法實施條例、《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》、《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等規定,判斷商標是否近似應當遵循以相關公眾一般注意力為準的原則。所謂「一般注意力」,就是我們俗話說的「打眼一看」。從兩個商標的構成元素、整體視覺效果等看,我們「打眼一看」這兩個商標,是根本不可能留下二者相同或相似的印象的。可見,一審法院認定二者近似明顯違背了該比對原則,且違背了日常生活經驗,是錯誤的主觀判斷。
五、引證商標無顯著性和知名度,一般公眾不會誤認,一審法院認定申請商標與引證商標近似錯誤。
從引證商標本身看,其主要部分是華表及圍欄,該部分圖形已經在諸多商標和宣傳(包括紙質和電視媒體等)中廣泛使用,該部分不具有獨特性,消費者早已見慣不怪,其顯著性已不存在。另外,引證商標持有者北京龍徽公司並沒有對其進行廣泛的宣傳,且其並沒有實際將該商標用於指定的白青梅露酒,引證商標不具有廣泛的知名度,一般公眾對該商標根本不了解,根本不可能誤認。
第二部分 關於商品是否屬於類似與部分駁回
一、引證商標指定使用的產品並未包含在《類似商品和服務區分表》中,其申請商標指定商品不是同類和相似商品。根據《類似商品和服務區分表》,申請商標指定使用商品屬於該表規定的第三十三類,該第三十三類中並未包含引證商標指定使用的產品——白青梅露酒。因此,二者不構成近似商品。
二、根據國家標准,申請商標指定使用的產品與引證商標使用的產品不是同類產品。中華人民共和國國家標准(GB/T 17204-2008)按照原料、生產工藝和產品特性為分類原則,將酒類分為發酵酒、蒸餾酒和配製酒(即露酒)。根據該分類原則,三種酒在原料、工藝以及產品特性上有著很大的區別。同時該標準定義,露酒是以蒸餾酒、發酵酒或食用酒精(GB-10343)為酒基,以食用動植物、食品添加劑作為呈香、呈味、呈色物質,按一定生產工藝加工而成,改變了其原酒基風格的飲料酒。根據該定義,發酵酒、蒸餾酒與露酒的區別還在於,發酵酒和蒸餾酒系製作露酒的原料之一,他們之間是原料和產品的關系,不是近似商品。
三、被上訴人先前行為表明不構成類似商品。「中華橋」和「中華鼎」商標注冊使用的商品均為33類,而該兩商標均在引證商標注冊之後獲得注冊,該事實表明,被上訴人實際上也認可「中華橋」和「中華鼎」與引證商標使用的商品不相同且不類似。
四、《類似商品和服務區分表》(以下簡稱區分表)不是認定商品類似的直接證據,其僅作為判定參考。根據司法解釋之規定,區分表僅僅是作為判斷商品是否構成近似的參考。本案中,引證商標使用的商品並未包含在區分表之內,雖其注冊為區分表之第33類,但是該事實不是作為認定其與申請商標指定商品構成類似的直接證據。二者是否構成近似應當從商品本身的屬性進行判斷。而從根據本部分前文之論述,二者原料、生產工藝和產品特性均有不同,二者不構成類似商品,一審法院以區分表作為認定二者類似的依據系法律適用錯誤。
第三部分 關於是否能夠導致相關公眾產生誤認
一、消費群體不同,相關公眾不會誤認。引證商標使用的產品為白青梅露酒,露酒是以發酵酒、蒸餾酒或食用酒精為酒基,加入可食用的動植物輔料、食品添加劑,進行調配、混合或再加工製成的,是已改變了原酒基風格的飲料酒,成品露酒融入並體現輔料和添加劑的色、香、味,原酒基風格已經改變。我國居民有飲用葯酒強身保健的習慣,正是因為這個習慣,才促進露酒的生產,也就是說,露酒生產商幾乎都是通過添加具有保健滋補功能的中葯材等輔料生產露酒的,以此滿足國人飲用葯酒保健滋補的需求。實際上,目前市場上銷售的果酒都主要以具有保健功能的動植物中葯作為輔料和添加劑的,如枸杞果酒、東北參茸酒、三鞭酒,西北的蟲草酒、靈芝酒等。正是基於這樣的事實,對消費者來說,露酒就是保健酒、葯酒。除此之外,露酒的酒精度一般比較高,因此露酒的消費群體集中在有飲酒養生習慣需求並對中葯葯性有一定認識的中老年人群。而這類消費者購買時主要考慮的是製作露酒使用的輔料是哪種中葯材。
而申請商標所使用的商品為白酒(燒酒)、葡萄酒、清酒及黃酒等。中國酒文化主要是白酒文化,根據《2009山東白酒消費白皮書》調查顯示,白酒的消費人群主要集中在中高學歷、中高收入者和聚會和社交場合;葡萄酒雖從中國漢武帝時期即開始出現,葡萄酒文化並不突出,雖近年來葡萄酒的文化逐漸形成,但是葡萄酒文化更多地融入了西方葡萄酒文化,體現時尚、高雅、品位等內涵,因此,葡萄酒的消費群體主要集中在高收入、高學歷、高品位的時尚人群;黃酒,一般酒精含量為14%—20%,目前,黃酒主要消費市場集中在江浙一帶的人群。
根據以上分析,商標使用的各類商品的消費群體不同,而申請商標目前僅將商標使用於白酒,引證商標僅用於白青梅露酒(且未實際使用於該產品),緣於中國的白酒文化以及白酒消費群體對酒的知識,相關消費群體也不可能導致誤認。
二、引證商標無顯著性和知名度,一般公眾不會誤認。從引證商標本身看,其主要部分是華表及圍欄,該部分圖形已經在諸多商標和宣傳(包括紙質和電視媒體等)中廣泛使用,該部分不具有獨特性,消費者早已見慣不怪,其顯著性已不存在。另外,引證商標持有者北京龍徽公司並沒有對其進行廣泛的宣傳,且其並沒有實際將該商標用於指定的白青梅露酒,無論企業名稱還是引證商標均不具有廣泛的知名度,一般公眾對該商標和生產者根本不了解,根本不可能誤認。
三、產品本身具有的特性區別明顯,上訴人和引證商標持有者企業名稱明顯不同,相關公眾根本不可能產生誤認和混淆。
首先,上訴人將申請商標用於醬香型白酒,而目前,醬香型白酒的產地僅限於川南和貴州,對於喜好並了解醬香型白酒的消費者來說,其在選購白酒的時候不可能不通過查看生產廠家和產地以確認產品的來源,而在該過程中,消費者自然能通過生產者名稱確定產品的提供者究竟是誰。
其次,上訴人銷售的醬香型白酒屬於中高檔白酒,並與茅台、郎酒等部分產品的價位相當,因此,消費者在選擇該價位的醬香型白酒時,必然會對產地、廠家等進行仔細地甄別和了解,那麼,在這個過程中,消費者自然會了解到該產品的來源, 由於上訴人和引證商標持有者企業名稱明顯不同,相關公眾根很容易區分商品的來源。
再次,從該價位的白酒的飲用場合來看。中高檔白酒主要在節假日親朋聚會或公商務宴請等正式場合飲用,而這些場合下,消費者根本不可能購買具有葯酒性質的露酒來宴請客人,也就是說,在消費者購買酒的時候,首先對購買的酒類進行區分,然後才在同類酒中進行牌子的必選,那麼這個過程中,因引證商標和申請商標使用的酒類不同,消費者不可能對二者進行比較,也就不能誤認。
最後,消費者權益保護法、產品質量責任法已經頒布和實施多年,消費者在購買商品時是具備合理理性和常識。根據常識,食品包裝上應當註明產地、生產者等信息,一般的消費者在購買產品的時候已能運用這些常識,更不用說在中國白酒文化如此深厚的背景下對白酒知識豐富的白酒消費者了。這就是說,白酒消費者在消費的時候,能運用其常識和理性來識別其選購的商品的提供者、來源和產地,根本不可能誤認。
第四部分 關於部分撤銷
即使(僅作假設,不代表代理人認可該假設)申請商標與引證商標指定使用的商品在部分構成類似,但根據前文有關商品近似的論述,申請商標所使用的燒酒與引證商標使用的白青梅露酒是絕對不構成類似的,那麼被上訴人全盤認定二者類似就是錯誤的,相應地,被上訴人據此全盤駁回上訴人的復審請求也是錯誤的(被上訴人犯了以偏概全的錯誤)。按理說,一審法院應當就不構成類似商品的部分支持上訴人的請求,並部分撤銷被上訴人的復審決定,但是一審法院並沒有針對被上訴人的該錯誤作出判決,反而將錯就錯,全盤駁回上訴人的一審訴訟請求。可見一審法院判定錯誤。
第五部分 關於一審法院的程序違法
依法行政、平等對待和以同一標准適用法律和對待行政相對人是行政主體應當遵循的准則。《工商行政管理部門商標注冊、管理和評審工作守則》第一條規定,……..保證行政執法的公正性……..;第二條規定,從事商標注冊、管理和評審工作的國家和機關工作人員(以下簡稱商標工作人員)必須秉公執法……….。根據前述規定,被上訴人在審查商標是否符合注冊條件時,應當秉持公正、公平的原則進行。而本案中,商標局已通過了第3702528號「中華鼎」的注冊申請(申請時間2003年6月13號,該時間晚於本案引證商標的注冊公告時間,其同為33類)。「中華鼎」商標也是文字商標,其與申請商標僅強調的對象不同,即前者後綴為「鼎」,後者後綴為「坊」。但是,被上訴人卻通過了「中華鼎」的注冊申請,卻以與引證商標具有近似性為由駁回上訴人對「中華坊」的注冊申請。既然,「中華鼎」已經被通過注冊申請,那麼根據行政行為的平等性以及適用標準的統一性原則,「中華坊」也應當通過申請。根據不同的結果可以看出,被上訴人在面對相同性質的事情時,針對不同的申請主體,採用不同的判斷標准,其做法完全背離了行政行為的公平性和平等性原則,屬於行政違法行為。被上訴人前後適用標准不一,違反行政執法的公平原則和平等性原則,而一審法院並未對此進行審理和評述,可見一審法院程序違法。
第六部分 關於個案審查原則與一審法院的錯誤
庭審中,一審法院及被上訴人曾提到個案審查原則。然而,首先,個案原則並非法定原則,一審法院主張個案原則缺乏法律依據。其次,被上訴人應當對商標審查遵循統一標准,既然其審查中沒有認定「中華鼎」與引證商標近似,那麼自然也不得認定申請商標與引證商標近似,一旦認定近似,即違背了同一性原則。如果以個案原則為由為其辯護,實際上就是對其隨心所欲的行政行為的鼓勵,那麼法院對行政訴訟的審判還有什麼意義?第三,所謂的「個案原則」損害依法行政的根基。依法行政的結果必然是同等條件同等對待,同等事項處理結果一樣,如果確認個案原則合法,那麼意味著任何行政機關都可以個案原則為由主張其隨心所欲的行政行為合法,如此,依法行政的規定還有什麼意義?
綜上所述,一審法院將華表兩側的圖形錯誤認定為漢字「中華」,又在該錯誤認定的基礎上,將其認定為引證商標的顯著部分,且適用了錯誤的比對方法,將申請商標和引證商標認定為近似,從而得出錯誤判決。一審判決應當被撤銷。
以上代理意見請法院採納。
此 致
北京市高級人民法院
代理人:四川君合律師事務所 盧宇 律師
2011年5月30日
⑶ 寫一份民事起訴狀和原告代理詞
民事起訴狀
原告:齊某,女,出生於某年某月某日,民族,工作單位(沒有的可以不寫),職業,住址,聯系方式(盡量寫常用的號碼)
(如原告有訴訟代理人的要寫明訴訟代理人的基本情況)
被告:某某商場,商場的地址,聯系方式
法定代表人:姓名,職務
訴訟請求:1.請求判被告某某商場承擔民事賠償責任,醫療費,誤工費,交通費,(要寫明具體數額);
2.本案訴訟費有被告承擔。
事實與理由
(寫明起訴或提出主張的事實依據和法律依據,包括證據情況和證人姓名及聯系地址)。
此致
Xxxxxx人民法院
具狀人:齊某的簽名或蓋章
年 月 日
附:1.本訴狀副本×份(按被告人數確定);
2.證據××份;(復印件數和原件要寫清楚)
3.其他材料××份。
民事答辯狀
答辯人:
因齊某訴我公司民事賠償一案,先作答辯如下: 應當寫明答辯的事實依據和法律依據,針對被答辯人提出起訴、上訴和申訴所依據的事實和法律所提出的主張,論述上述主張不能成立的理由
此致
Xxxxxx人民法院
答辯人:某某
代書人:某某
年 月 日
附:本答辯狀副本×份
至於原被告的代理詞是具有變動性的,是根據對反的提出的證據來進行辯論的,你可以參考一下下面這個案例:
書記員:(注意:書記員應站著念)
(一)查點當事人及其訴訟參加人到庭情況並請入席(不用讀)
(二)現在宣布法庭紀律:
1、到庭所有人員應聽從審判長統一指揮,一律關閉通訊工具,遵守法庭秩序,不準吸煙。
2、旁聽人員必須保持肅靜,不得喧嘩、鼓掌、插話,不得進入審判區,有意見可以在閉庭後提出。
3、當事人及其訴訟參與人不得中途退庭,如擅自退庭,是原告的作撤訴處理;是被告的則依法缺席判決。
4、審判人員或法警有權制止違反法庭紀律,妨礙民事訴訟活動的行為,對不聽制止的,可依法予以訓誡、責令退出法庭或者予以罰款、拘留;對情節嚴重的依法追究其刑事責任。
(三)全體起立,請審判長、審判員入庭。
(四)報告審判員,當事人均已到庭,請開庭。
審判長:謝謝書記員,請坐。
審判長:現在開庭,首先核對當事人身份。由原告向法庭報告你的姓名、年齡、民族、出生年月日、工作單位、職務及家庭住址
原告:我叫黃令軍,男,1960年6月5日出生,漢族,農民,現住康定縣姑咱鎮黑日村
審判長:由原告委託代理人分別向法庭報告你們的姓名,說明你們的工作單位、職務及代理許可權。
原告委託代理人1: 我叫李某某,康定縣公僕律師事務所律師。代理許可權:一般代理。
2:我叫張某某,康定縣公僕律師事務所律師。代理許可權:一般代理。
審判長:由被告向法庭報告你的姓名、年齡、民族、出生年月日、工作單位、職務及家庭住址
被告:我叫黃小巧,女,1980年7月21日出生,漢族,農民,現住康定縣姑咱鎮黑日村
審判長:由被告委託代理人分別向法庭報告你們的姓名,說明你們的工作單位、職務及代理許可權。
被告委託代理人1:我叫曾某某,康定縣新城律師事務所律師,代理許可權:一般代理
2:我叫蕭某某,康定縣新城律師事務所律師,代理許可權:一般代理
審判長:原告,你對被告及其訴訟代理人身份有無異議?
原告:沒的
審判長:被告,你對原告及其訴訟代理人身份有無異議?
被告:沒的異議
審判長:經過審查,上述當事人及訴訟代理人的身份及委託許可權與庭審前辦理的手續一致,當事人之間未提出異議,出庭資格有效,准許參加訴訟,現在開庭。(敲法槌)
陪審1:依照《中華人民共和國民事訴訟法》第40條第1款、第120條的規定,甘孜州康定縣人民法院今天依法公開開庭審理原告黃令軍與被告黃小巧合同糾紛案。下面宣布合議庭組成人員,本案由張小偉擔任審判長,何某某擔任審判員,張某擔任人民陪審員,共同組成合議庭,書記員甘薇擔任法庭記錄。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第45、46條的規定,當事人有申請迴避的權利。審判人員有以下三種情況,可能影響案件公正審理的,當事人有權口頭或書面申請他們迴避:1、是本案當事人或者是當事人、訴訟代理人的近親屬;2、與本案有利害關系;3、與本案當事人有其他關系,可能影響對案件的公正審理的。提出迴避申請應當在開庭前提出;在開庭過程中得知需要迴避事項的應當在法庭辯論終結前提出,並且向法庭說明正當理由。
審判長:原告,對於本合議庭組成人員及書記員是否提出迴避請求?
原告:不申請。
審判長:被告是否申請迴避?
被告:不申請。
審判長:之前本院的立案流程機構已經向當事人送達了開庭須知,須知中已經載明了法庭審理過程中當事人享有的訴訟權利和必須履行的訴訟義務。對此,原告方是否已經明確?
原告:已經明確
審判長:被告是否已經明確?
被告:明確了
陪審2:庭審分四個階段進行:法庭調查、法庭辯論、法庭調解、評議與宣判。下面進行法庭事實調查,當事人對自己提出的主張有責任提供證據,反駁對方的主張應當說明理由。首先由原告陳述事實、訴訟請求及理由。
原告訴訟代理人:訴訟請求:一、判令原、被告簽訂的協議無效;二、判令被告承擔律師調查費用及本案的訴訟費用。
事實及理由 : 原、被告系父女關系,被告系原告長女。2001年4月20日,原、被告經協商簽訂了一份「宅基地調換協議書」。 內容為:「一、大渡河劉店門口住處(原告現住處)由小黃小巧(指被告)居住,我同意給長女黃小巧,任何人不得干涉。二、老家一處由黃令軍居住,到百年之後,有三個兒女分配,屬於關宅子。三、今後不得以任何理由更改、變動 ,同意調換, 在4月20號到5月5號內進行調換,調換雙方當事人黃令軍(由黃長松飾)(指印) 黃小巧 (指印)2001年4月20號。」協議簽訂時雙方未去相關部門進行土地變更登記申請,且協議簽訂後雙方也未實際調換履行。「大渡河店門口」房屋一直由原告(黃令軍)居住,「老家一處宅基」也一直由被告(黃小巧)管理使用,在2012年初,被告將舊房扒掉,蓋上了新房。2012年4月份時,被告讓他人通知原告,要求原告搬出,引發糾紛,使原告的合法權益受到了損害。
根據《合同法》第四十四條、《土地管理法》第十二條、《土地管理法實施條例》第六條、《國土資源部的土地調整辦法》等相關法律法規,原告請求法院: 一、判令原、被告簽訂的協議無效;二、判令被告承擔律師調查費用及本案的訴訟費用。
審判長:原告對起訴內容還有無補充?
原告:有,我要求確認2001年4月20日我和黃小巧簽訂的宅基地調換協議無效。訴訟費用全部由被告承擔。(自己發揮)
審判長:下面由被告針對原告的起訴發表你們的答辯意見。
答辯人:審判長、兩位陪審員好,下面由我代表我的當事人提出答辯意見如下:按照《合同法》第五十二條第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同才為無效。這里突出法律、行政法規的強制性規定。當時雙方簽訂《宅基地調換位置協議書》都是在基於自己雙方的真實合理的意思表示上的,並且原告與被告都是適格的當事人,所以該協議應該是有效的。事實上,在構建和諧社會的今天 ,村民之間互換宅基地,發揮村民自主調劑居住環境,是有利於社會的發展。原告作為被告生父,對被告本應關心照顧,卻不顧父女情份,起訴被告,請求駁回其訴訟請求。
審判長:被告對答辯意見有無補充?
被告:我堅持自己的訴訟主張,請求駁回原告訴訟請求
審判長:下面就案件事實進行證據審查,由於在庭審前本院的立案的流程機構已經組織雙方當事人進行了證據交換,並且送達了證據清單,因此在質證的過程中,雙方當事人應當按照庭前所提交的證據清單的載明的序號說明證據的名稱以及證據所要證明的對象,其他訴訟參與人在發表質證意見的時候,應當圍繞證據的真實性、合法性、關聯性、有無證據效力以及證明效力大小發表。首先由本案的原告出示證據。
原告訴訟代理人:我方主要有三組證據要向法庭提交。我們第一組證據是康定縣公僕律師事務所律師李麗霞、張蘭英對證人李某某的調查筆錄一份。(請法警將證據遞於被告)
審判長:被告對證人是否到庭?
原告代理人:是
審判長:傳證人李某某到庭
審判長:證人請向法庭報告你的姓名,性別,民族,年齡,出生年月日,工作單位及家庭住址。
鄭秋霞:我叫李某某,女,漢族,1978年10月30日出生,現住康定縣姑咱鎮黑日村。
審判長:你與原被告什麼關系?
李某某:原告、被告和我是一個村的。
審判長:證人對被告的身份有無異議?
李某某:沒得異議。
審判長:根據民事訴訟法第70條,第102條的規定,凡知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證,證人要如實向法庭陳述案件事實,不得作虛假陳述,否則要負法律責任。證人聽清楚了嗎?
李某某:聽清楚了。
審判長:現在請被告及訴訟代理人想證人提問
被告代理人:請問你認識我的當事人黃小巧嗎?
證人:認識,我們是一個村的,她就住在我隔壁
被告代理人:那你和黃小巧平時走得近嗎?
證人:怎麼說呢?我們就是平常愛聚攏一推擺龍門陣耍,看到打哈招呼,關系算一般嘛。
被告代理人:那你知道他們黃令軍和黃小巧簽訂的房屋調換協議嗎?
證人(李):這個我曉得點,我和黃小巧擺龍門陣的時候,聽她說過
被告代理人:那你知道具體的內容是什麼嗎?
證人(李):只是聽她說要和她爸爸調換房子,還簽了個協議,具體的內容就沒聽她說過了
被告代理人:你的意思是說具體的內容你也不清楚?
證人(李):嗯
被告代理人:報告審判長,我沒有問題了
審判長:原告及原告代理人是否有問題要問?
原告:有,請問證人,你和黃小巧家距離有多遠?
證人(李):他家就在我隔壁子,只有幾米遠
原告代理人:意思說黃小巧家裡只要有什麼大的響動,(比如說搬家)你應該很清楚嘍?
證人(李):嗯,是的
原告代理人:那你有沒有看到黃小巧搬過家,或者看到黃令軍搬過來住在黃小巧的家裡?
證人(李):這到沒看到過,只是看到黃令軍偶爾會去他女兒那裡,而且待得時間也不長,大概就一兩天左右吧。
原告代理人:你怎麼如此確定黃令軍在黃小巧那裡待的時間呢?
證人(李):因為黃令軍在她女兒那裡無聊的時候,會來找我們幾個鄰居一起打牌耍,他不來找我們打牌的時候,就曉得他就已經回自己的家了。
原告代理人:審判長,我的問題問完了
審判長:請原告繼續舉證
原告代理人:我們的第二組證據是原被告雙方簽訂的協議,那份協議在之前我們已經上交法庭,我們以此來證明雙方協議調換的房屋是大渡河店門口的一處原告黃令軍居住,但是雙方並未進行土地變更登記,且未實際調換過,所以此份協議是無效的;
審判長:被告對原告方所出示的證據有無異議?
被告:我們對該協議的內容無異議。但我認為原告證明的觀點有異議,認為該協議是有效協議,協議只有違反法律強制性規定時才是無效的,我們認為本協議不違反法律強制性規定,當時雙方簽訂《宅基地調換位置協議書》都是在基於自己雙方的真實合理的意思表示上的,並且原告與被告都是適格的當事人,雖然雙方未進行土地變更登記,但協議上約定經雙方蓋章後生效,協議上都有雙方的指印為雙方約定的生效條件,因此我們認為此協議是有效的。
審判長:請原告繼續出示其他證據?
原告代理人2:下面我們出示一組照片,用以證明從2001年4月20日後被告用於調換的房屋又被其本人扒掉,並重新蓋了其他房子,而原告的一處也是一直由原告居住並做生意用了,這既是說雙方已經默認不再交換房屋,所以說之前簽訂的合同是無效的。(請法警將證據遞於被告)
審判長:被告方對此項證據有無異議?
被告代理人:對證據無異議。
審判長:請原告繼續出示證據。
審判長:原告是否還有其他證據需要出示
原告代理人:沒有了
審判長:現在請被告方向法庭出示證據
被告:我們主要由三組證據,第一組證據是:1、2011年5月24日,康定縣新城律師事務所律師曾秋霞、蕭朱對鄭XX調查筆錄一份,地點:康定縣新城律師事務所,內容為:在今年4月份,當時有我、王XX、肖XX三人去找黃令軍,通知叫他把東西15日內搬走,黃令軍不同意搬走。2、2011年5月24日康定縣新城律師事務所律師曾秋霞、蕭朱對肖XX調查筆錄一份,地點:康定縣新城律師事務所,內容為:在今年4月份,黃小巧叫我去找黃令軍,當時有我和王XX、鄭XX三個人,通知黃令軍15天內把所有東西搬走,黃令軍說,我死都不搬走。這兩份調查筆錄就說明了我方當事人並未默認雙方不再履行簽訂的協議,而是原告沒有按照協議規定履行自己的義務。
審判長:證人是否到庭?
被告代理人:沒有到庭
審判長:原告及其代理人對被告方所出示的證據有無異議?
原告代理人:有,根據法律規定,證人應當到庭接受質證,但是被告提供的證人未到庭接受質詢,不符合證據規定要求,請求法院認定證據不可信。
審判長:被告請繼續出示其他證據?
被告:我們的第二組證據是人民法院報案例一篇,其內容為:「三十年前(即1982年)互換地 ,今天欲反悔被駁回。」以上證據證明原、被告雙方互換宅基地的行為應為有效,從穩定方面考慮,維持現狀會更有利於穩定。
審判長:原告對以上證據是否有異議
原告:有,認為此證據無效力。
審判長:被告請繼續出示其他證據
被告代理人:下面出示照片二張,以此證明原告現仍然住在大渡河店口處,並開了一家飯館。
審判長:請法警將證據呈給原告
審判長:原告對此證據有無異議
原告方:有異議。我們認為該照片與本案件無關,我們案件審查的是協議效力問題
審判長:被告方是否還有其他證據提交
被告:沒有。
審判長:原、被告在事實方面有無補充?
原告:沒有。
被告:沒有。
審判長:經過剛才的法庭調查,各方已經對爭議的事實發表了充分的意見,各方當事人是否還有新的證據向法庭提供?
原告:沒有
被告:沒有
審判長:經過法庭調查,本庭對以下事實給予認定:雙方對宅基地互換協議本身無異議,對該協議的真實性本院予以確認。被告提交的證人證言,證人未出庭接受當事人質詢,無法核實其真實性,不能證明被告方觀點成立,被告所舉案例發生在1982年,當時土地管理法並未頒布實施,不適合本案。
審判長:法庭調查結束,下面進入法庭辯論階段。根據雙方向法庭提交的起訴狀、答辯狀以及相關的證據材料,基於對事實的認定,本庭認為本案的爭議焦點主要有一:即原被告雙方簽訂的協議是否有效
原告對本庭歸納的爭議焦點有無異議?
原告:沒有異議
審判長:被告對本庭歸納的爭議焦點有無異議?
被告:沒有異議。
審判長:根據《中華人民共和國民事訴訟法》第127條的規定,現在進行法庭辯論。當事人及其訴訟代理人應圍繞本案爭議焦點,結合法庭調查的具體情況以及適用法律方面進行綜合性發言。辯論中應當實事求是,在法律范圍內尊重客觀事實,以理服人,不應涉及與本案無關的問題和進行人身攻擊,不得重復發表意見,包括不再重復事實、不再重復證據以及質證意見。
審判長:下面進行法庭辯論,首先由原告及其訴訟代理人針對爭議焦點發表辯論意見。
原告代理人:我方將主要從以下兩點進行辯論,第一,雙方雖簽訂協議,但未實際履行,且雙方都有不履行的意思表示,因此之前制定的協議應視為無效。第二,根據《合同法》第四十四條依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的,依照其規定。《土地管理法》第十二條 依法改變土地權屬和用途的,應當辦理土地變更登記手續。《土地管理法實施條例》第六條 依法改變土地所有權、使用權的,因依法轉讓地上建築物、構築物等附著物導致土地使用權轉移的,必須向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請,由原土地登記機關依法進行土地所有權、使用權變更登記。土地所有權、使用權的變更,自變更登記之日起生效。而且法律及行政法規明確規定,農村村民對宅基地只有使用權沒有所有權,不能將宅基地非法轉讓,且宅基地的調換需到相關部門進行變更登記申請,但雙方未進行土地變更登記申請,因此該協議是無效的。報告審判長,我的發言完畢。
審判長:被告及其代理人是否有辯護意見需要發表?
被告代理人:按照合同法第五十二條第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同才為無效。這里突出法律、行政法規的強制性規定。事實上,在構建和諧社會的今天 ,村民之間互換宅基地,發揮村民自主調劑居住環境,是有利於社會的發展。原告作為被告生父,對被告本應關心照顧,卻不顧父女情份,起訴被告,請求駁回其訴訟請求。報告審判長,我的意見暫時發表到此。
審判長:原告還有無意見發表?
原告代理人:有的,請對方想想,是被告黃小巧將我方當事人強行趕出,搶占房屋,是黃小巧不顧父女情分,當初制定該協議的初衷是為了讓起彼此之間能夠有更好的生活,但是其被告一方將原房子翻新。其實際上意義不是想換房子,其將原告趕走的行為更加表明其翻新房子的行為並不是真正為了給他父親一個更好的生活,被告在翻新房屋後,與我當事人協商的真正的目的是霸佔我當事人的房屋,我的當事人於是才不願搬出,而被告卻採取強行措施,實屬不合法行為,由此可見,被告翻新房子是對協議的一種根本的違約,違反協議的主要義務,因此我方要求協議無效。報告審判長,我的第二輪意見發表完畢。
審判長:被告有無辯護意見?
被告代理人:並非我方事先將房子翻新,而是由於原告一方一直居住房子並以此經營,我方認為此種行為實際已經有不履行此協議的意思表示,但是我方依然是以履行合同為宗旨,為原告一方以後更好的生活環境,才進行了房子的翻新;其次我方並不是將原告強行趕走,而是事先委託他人於原告方進行協商,在協商過程中,始終並沒有達成協議,為了確保協議的正常履行,才採取強制措施。我的第二輪辯護意見暫時發表到此。
審判長:原告是否還有其他補充意見?
原告代理人說:原告黃令軍雖然在簽訂協議時並不知情此協議非法法律規定,但是法律尊重的是客觀事實,更不能因為他不知法而認定期協議有效,民法通則第八十條規定,土地不得買賣出租,抵押,或者以其他形式非法轉讓,宅基地屬於集體所有,更不能以任何理由轉讓。所以該協議時無效的。報告審判長,我的意見發表完畢。
審判長:被告對此有無辯護意見?
被告代理人:法律設定的目的就是為了保障和服務人民,自然人之間在相互轉讓住所,有利於人民的生產生活。有利於弘揚主權在民,村民自治的作風。房屋調換協議有效。我的意見暫時發表到此。
審判長:被告是否還有其他補充意見?
被告代理人:前邊舉證我們已經提到過,人民法院報案例一篇,內容為:「三十年前互換地 今天欲反悔被駁回。」這也因該證明此協議有效,法院應該支持被告的訴訟請求。
審判長:原告對此有無意見?
原告代理人:有,請被告方注意,你們說的法院報上的三十年換地,根據國土資源部 土地調整辦法 實際調整20年的應為有效,而本案只有10年,且為實際調換,不適應該規定及案例。
被告代理人:我們現在請求實際履行,但是原告方不履行,所以請求法院支持我方請求。
原告代理人:不履行的一方不僅僅使我們,被告一直沒有履行協,更甚者,將用於條換的房屋扒掉,蓋上新房,這分明是不想履行協議。此外結合法律規定,宅基地禁止轉讓這一法律規定,我方堅持認為,本協議無效。請法院予以採納。
審判長:被告有無新的辯論意見?重復的不用再說。
被告:沒有。
審判長:原告有無新的辯論意見?
原告:沒有。
審判長:圍繞爭議焦點,雙方當事人進行了充分的法庭辯論,雙方無新的辯論,法庭辯論階段結束。現在由雙方當事人進行最後陳述,在最後陳述階段雙方當事人可以簡單明確的表明對於本案的處理意見和各自是否堅持訴訟主張的意願。首先,請原告方作最後陳述。
原告:請法院支持我的訴訟請求(可以自己加點)
審判長:請被告方作最後陳述。
被告:請求法院駁回原告的訴訟請求,
審判長:根據《中華人民共和國民事訴訟法》第128條之規定,判決前能夠調解的可以進行調解。原告,是否同意調解?
原告:不同意,堅決不同意
審判長:由於原告不同意調解,本庭不再組織調解,合議庭需要對本案休庭五分鍾進行評議。
審判長:下面宣布休庭,由合議庭進行評議,評議後繼續開庭(敲擊法槌)。
書記員:全體起立,請合議庭退庭。(合議庭下)
(五分鍾後)
書記員:休庭時間到,請全體起立,請審判長、審判員入庭。
審判長(坐定後):坐下。
審判長:(敲擊法槌後宣布)現在繼續開庭。
依據有效證據及當事人陳述,本院確認以下案件事實:
原、被告系父女關系,被告系原告長女。2001年4月20日,原、被告簽訂了「宅基協議書」一份。內容為:「一、大渡河劉店門口住處(原告現住處)由小黃小巧(指被告)居住,我同意給小女黃小巧,任何人不得干涉。二、老家一處由黃令軍居住,到百年之後,有三個兒女分配,屬於關宅子。三、今後不得以任何理由更改、變動 ,在4月20號到5月5號內調換房屋,雙方當事人 黃令軍(由黃長松飾)(指印) 黃小巧 (指印) 康定縣姑咱司法所(印章) 2001年4月20號。」協議簽訂後雙方並未實際調換履行。「大渡河店門口」房屋一直由原告居住,「老家一處宅基」也一直由被告管理使用,被告在2012年,將舊房扒掉,蓋上新房。2010年4月份,被告讓他人通知原告,要求原告搬出,引發糾紛。原告訴至本院。
本院經提交審判委員會討論認為:根據《中華人民共和國土地管理法》第十三條、第六十二條規定,依法登記的土地所有權和使用權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。農村村民住宅用地,經鄉(鎮)人民政府審核,由縣級人民政府批准。四川省農村宅基地用地管理辦法第四條規定,農村居民對宅基地只有使用權,沒有所有權。宅基地的所有權和使用權受法律保護,任何單位和個人不得侵佔、買賣或以其他形式非法轉讓。《民法通則》第八十條規定,土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。第五十八條規定,違反法律或者社會公共利益的民事行為無效,無效的民事行為從行為開始起就沒有法律約束力。原、被告雙方雖在平等自願的基礎上簽訂了宅基互換協議,但雙方一直未按協議內容履行換房行為,原、被告的宅基互換行為違反了有關法律規定,應為無效協議。故原告要求確認雙方的宅基地互換協議無效的訴訟請求,本院予以支持。依據《中華人民共和國土地管理法》第十一條、第十三條、第六十二條、《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第(五)項、第二款、第八十條第三款之規定,判決如下:
現在進行宣判:
書記員:(全體起立)
判決如下:
1、原告黃令軍與被告黃小巧於2001年4月20日訂立的「宅基調換協議書」無效。
2、案件受理費50元,由被告負擔。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀,並按對方當事人的人數提出副本,上訴於四川省康定縣人民法院。
審 判 長:張小偉 審 判 員:何某某 人民陪審員: 張某 書記員:甘某
二O一二年四月二十六日
審判長:坐下。
⑷ 高空拋物砸傷人的起訴書代理詞
好來居高空拋物案「法律責任分析已有 259 次閱讀 2008-08-03 20:11 標簽: 高空 物業管理 拋物 責任 法律 來源:《中國物業管理》2008年第3期 作者:鹿欽連 備受社會各界關注的深圳「好來居高空拋物案」在近兩年後終於迎來了一審判決。一審法院駁回了原告對73名業主的賠償要求,同時認為物業服務公司未能盡力履行職責,判決其承擔30%的責任。本人認為此案在沒有查清關繫到影響責任認定的一些基本事實,沒有準確界定物業服務企業在物業服務當中所應承擔的職責之前,就做出如此判決確有許多不妥之處。案件回顧2006年5月31日下午,小學四年級學生鍾某放學回家,在走至位於南山區南山大道與海德二道交叉口處的「好來居」大廈北側的人行道時,被從樓上「落下」的玻璃擊傷頭部,後經南山區人民醫院搶救無效死亡。事故發生後,南山警方進行了現場勘驗,但是警方未給出玻璃是從具體哪一業主家掉落的書面調查結果。鍾某的父母把「好來居」有可能高空拋物的73個業主和物業服務企業都告上了法庭,要求各被告賠償原告喪葬費、死亡賠償金、精神撫慰金等約76萬元,並承擔本案訴訟費用。對《民法通則》第126條的理解《民法通則》第126條規定:「建築物或者其它設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外」 ,這是我國《民法通則》對建築物及設施等致人損害的規定,簡稱建築物致人損害。(一)建築物致人損害的歸責原則包括江平、 王利明教授在內的民法學界專家都普遍認為《民法通則》126條所規定的賠償責任是過錯推定責任,按照民法理論過錯推定仍然屬於過錯責任的范疇,但它又與普通的過錯責任不同。過錯推定是由法律假定行為人有過錯,因此受害人無須對行為人的過錯進行舉證和證明。行為人如果要免除自己的責任,則有義務證明自己沒有過錯。這實質上是一種部分舉證和證明責任的倒置。基於這種考慮,構成此類侵權責任,仍以過錯為要件。(二)物業服務企業不是《民法通則》126條意義上的管理人根據126條規定建築物致人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任。這里的「所有人」,根據《物權法》的有關規定不難理解和認定,但是什麼是「管理人」,本人認為一審法院的理解有些偏頗。從世界范圍考察,各國民法對此類侵權行為的責任人的規定不盡相同。如法國《民法》規定為所有人;德國《民法》規定為所有人、佔有人和保養義務人。各國民法都沒有規定「管理人」。我們認為,《民法通則》126條規定的管理人相當於外國民法中的佔有人,業主也依法享有共有和共同管理的權利。同時根據國務院的《物業管理條例》,物業管理是指「業主通過選聘物業服務企業,由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定,對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理,維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動。」根據建築物區分所有權理論和物業管理的定義,可以看出業主是根據物業服務合同約定,將其對共有部分共同管理的權利部分委託給物業服務企業。所以物業服務公司是對建築物的共有部分進行管理,而不是對建築物專有部分進行管理。同時物業服務企業對共有部分進行管理,既不是共有部分的佔有人,也不是共有部分的使用人,因此不是126條意義上的「管理人」。所以「好來居高空拋物」案件的原告要求物業服務企業作為好來居物業的管理人承擔民事賠償責任於法無據。對建築物墜物、拋物的法律責任分析無論是拋物還是墜物致人損害,對於建築物的所有人或使用人所應承擔的民事責任而言並無無本質區別。比如全國人***工委起草的《民法草案
⑸ 代理詞與起訴狀的區別是什麼
代理詞與起訴狀的區別是什麼?
代理詞是指代理人接受訴訟當事人的委託,擔任代理人參與訴訟或仲裁活動,在法庭辯論階段為維護委託人的權益,就案件事實提供證據,適用法律,辯明是非所發表的代理意見形成的文字材料。
民事起訴狀是指民事法律關系主體因自己的或依法受其管理、支配的民事權益受到侵犯或者與他人發生爭議,而向人民法院提交的,請求依法裁判的訴訟法律文書.
起訴狀應當寫明以下事項:
1.當事人的姓名.性別.年齡.民族.籍貫.職業.工作單位和住址,企業事業單位.機關.團體的名稱.所在地和法定代表人姓名.職務;
2.訴訟請求和所根據的事實和理由;
3.證據和證據來源,證人姓名與地址.民事訴狀的格式.項目和應具備的內容由四部分組成:
(1)首部:標題寫明民事訴狀.當事人如系企業.事業單位.機關.團體的,應寫明它們的名稱和法定代表人的姓名.聘務.
(2)請求事項.主要寫明請求解決的訴訟標的.即請求法院依法解決原告人一方要求的有關民事權益議的具體問題.要寫得明確.具體,如要求損害賠償.償還債務,履行合同以及要求與被告離婚.給付贍養.繼承遺產,等等.請求應合理,切實可行.
(3)事實和理由,這是訴狀的主要部分.事實部分主要上寫明了被告人侵權行為的具體事實或當事人雙方權益爭執(或糾紛)具體內容,以及被告一方所應承擔的責任.要注意把雙方發生權3益爭執的時間.地點.原因.情節.事實經過,以及基本能說明問題的東西具體寫明.尢其要著把被告人侵權行為所造成的後果和應承擔的責任以及當事人雙方爭執焦點任和分歧清楚,如果原告在糾紛中有一定過錯而應負一責任,也應實事求寫明,以便法院全面了解事態真相,分清是非.事實寫清楚後,還要提供能證明所控事實的各種證據(包括證人證言.證書.物證.視聽資料等),證人的姓名.職業.住址.證據的來源和交驗的物證.書證.視聽資料等理由部分,主要根據上述事實和證據,寫明認定被告人侵犯行為或違法行為的性質,所造成的後果以及應承擔的具體責任,並說明理由.然後還要寫明所請求的法律依據是什麼.這部分寫完,正文即結束.接著可行文如下:"據上述要求請依法判決,"此致XXX人民法院".
右下方是具狀人簽名下列事項
1.本狀副X份
2.物證X件
3書證X件.附於起訴狀正本的證據,如用抄件或復製件;應證明:"經查對,抄件與原件無異,正本在開庭時遞交"等字樣.
綜合上面所說的,代理詞與起訴狀兩者區別是特別大的,一個是結案訴說的文件,一個是要起訴之前寫的文件,因此,對於這兩者搞清楚,但是這兩者都是當事人必走的過程,也是必須要按照法律規定的流程來走,這樣才算是合法的,受保護的。
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合同違約責任案件代理詞怎麼寫
⑹ 匯峰公司訴誠益公司合同糾紛案辯護詞
民事案子應該叫代理詞,刑事案件才叫辯護詞。代理詞,首先要分清楚是為原告還是專被告寫屬代理詞。原告代理詞,主要是圍繞法律關系、訴訟請求、合同效力、證據的真實性、合法性、關聯性以及證明目的、法律適用以及反駁對方觀點發表意見。代理詞是意見的總結,不用反復陳述事實,主要是寫理由。同時,注意主次和條理、詳略得當。被告的代理詞,基本思路與原告代理詞一樣,還是發表各類意見,主要就是反駁原告的觀點,請求駁回或部分駁回原告的訴訟請求。
⑺ 商標侵權原告代理詞該怎麼寫,有什麼需要注意的嗎
聲音商標也是商標申請八種形式中的一種,其餘形式包括文字、圖形、字母、數字、三位標志、顏色組合等。但是聲音商標直到2014年新《商標法》施行後,商標局才開始受理聲音商標,時隔兩年,2016年2月13日,我國首件聲音商標申請中國國際廣播電台廣播節目開始曲經審查符合規定後初步審定公告,成為我國首件初審公告的聲音商標。去年騰訊也申請了聲音商標,但是不幸被駁回了,原因是缺乏顯著性,近日,QQ的「男人咳」聲音申請商標也被駁回了,此後的駁回復審也沒有成功,難道聲音商標竟是那麼難?騰訊的「男人咳」為什麼缺乏顯著性?騰訊知識產權的保護意識值得點贊,我國在2014年開始受理聲音商標後,2014年5月4日騰訊就向商標局神了了這個男人咳商標,指定使用的服務包括第42類遠程數據備份、電子數據存儲、雲計算、軟體運營服務、信息技術咨詢服務、託管計算機站(網站)、計算機病毒的防護服務、提供互聯網搜索引擎、地圖繪制服務以及計算機軟體更新等服務。據悉,這個聲音商標由兩聲較為低沉短促的男人咳嗽聲「咳咳」(ke-ke)構成。就是PC端QQ應用程序中陌生人請求添加好友時所發出的男人咳嗽聲,使用過QQ的人應該都不陌生。商標局以「該商標為男人的咳嗽聲『咳咳』,用在指定服務項目上缺乏顯著性,不具備商標的可識別作用」為由,依據《商標法》第十一條第一款第(三)項、第三十條的規定,對申請商標的注冊申請予以駁回。騰訊不服,進行商標復審,復審理由是QQ即時通信平台1999年問世,現已擁有龐大的受眾群體,申請商標亦隨之為廣大消費者熟知。申請商標本身具備商標應有的顯著性,且經過長期、大量宣傳使用,已與申請人建立起唯一對應關系,完全可以起到區別服務來源的作用。商評委經審理認為:申請商標為男人咳嗽的聲音,指定使用在雲計算等服務上不易被作為商標識別,缺乏商標應有的顯著特徵,屬於《商標法》第十一條第一款第(三)項所指的情形。申請人提交的使用證據未涉及申請商標在雲計算等服務上的使用,不能證明申請商標經使用已具有顯著性。依照《商標法》第十一條第一款第(三)項、第三十條和第三十四條的規定,對申請商標在全部復審服務上的注冊申請予以駁回。聲音商標為什麼那麼難申請?2013年我國第三次修改《商標法》時,將聲音商標納入可注冊的商標之列。自2014年5月1日現行《商標法》施行至今,商標局已受理聲音商標注冊申請約600件,但獲准注冊的只有20件左右。對我國消費者而言,無論作為法律上新增的一種商標形式,還是實際生活中接觸到的實例,聲音商標都屬於新鮮事物。消費者長期以來習慣了以文字、圖形作為表現形式的傳統商標,很少將聲音作為區別商品或服務來源的標志。商標的顯著性包括固有顯著性和經使用獲得的顯著性。臆造詞如索尼、kodak作為商標,具備固有的顯著性,符合《商標法》對於顯著性的要求。那麼,一件獨創性強的聲音商標,例如一小段自創的樂曲,是否不需要實際使用也能滿足商標顯著性的要求呢?根據《商標審查及審理標准》,一般情況下,聲音商標需經長期使用才能取得顯著特徵。設定這一限制應該是考慮了如上所述的消費者認知方面的特殊性。畢竟,對聲音商標這種非傳統商標來說,消費者很難直接將其作為指示商品或服務來源的標志加以識別。只有經過經營者的長期宣傳、使用,消費者才能將某一聲音與經營者之間建立起聯系,繼而使該聲音獲得商標注冊時應有的顯著特徵。商標注冊申請人為證明其聲音商標經使用已獲得顯著特徵,可以向商標局或商評委提交相關使用證據。聲音商標的使用方式多種多樣,包括在打開、關閉或使用商品過程中使用,在開始、結束或提供服務過程中使用,在經營或服務場所使用,在公司網站上使用,在廣播、電視、網路或戶外等廣告宣傳中使用等。
⑻ 原告代理詞應該怎麼寫,具體該從哪方面來起訴,最好有範文
每一個案件的案情均有所不同,故具體情況具體分析才行,另外律師是法律方面的專家,能更好的維護當事人的合法權益,建議最好你們當地委託律師詳談幫助。
⑼ 求一篇寫的精彩的民事案件代理詞
以下是本人寫的一片代理詞。不敢說精彩,僅供參考!
代理詞
審判長、審判員:
上訴人十堰市某房地產開發有限公司與被上訴人十堰某緣房地產開發有限公司建設用地使用權轉讓合同糾紛一案,湖北某某律師事務所接受上訴人的委託,指派本人參加本案訴訟。現依法發表以下代理意見,供合議庭合議時參考。
一、合同性質不影響實體處理。
本案是關於訟爭合同是否應予解除糾紛。其實,合同性質並不影響對該問題的處理。一審認定本案「房地產合作開發合同」,是名為合作開發,實為建設土地使用權轉讓合同,對此合同定性,代理人完全贊同。但是,代理人需要強調的是,依照《中華人民共和國合同法》第93條、94條規定,無論是何種合同,只要符合法定解除或約定解除的條件,條件成就時,均可以依法予以解除。因此,本案建設土地使用權轉讓合同是否應予解除,主要看該合同的履行是否達到約定解除或法定解除的條件,而與合同的性質無關。
二、被上訴人在履行完保證金支付義務後,上訴人依約履行了自己的土地交付義務。此後應由被上訴人履行的土地開發諸如項目報建、施工、建設等合同主要義務,被上訴人直到本案一審乃至二審開庭,連項目啟動的報批工作都還沒有完成,屬於嚴重遲延履行其主合同義務。
訟爭雙方簽訂的合同,雖未明確約定項目啟動的具體時間,但依據「合同履行誠信原則」以及項目總體工期,當上訴人將20畝地過戶給被上訴人後,上訴人應當及時啟動項目開發工作。但是,被上訴人拿過戶給其的土地進行抵押所借的銀行貸款,並沒有用於項目啟動,直到被上訴人與2011年4月底引進新的股東後,才於2011年6月開始項目報建,但是遺憾的是直到本案二審開庭,該項目報建也未見批准。可以說,直到今日,合同所約定的項目開發仍然處於未啟動階段,而此時離合同約定的三年半工期僅剩不到一個月的時間。因此,代理人認為,被上訴人嚴重遲延履行自己的主合同義務,應當毫無爭議。
需要進一步指出的是,被上訴人該種履約遲延,具體是什麼原因,只有被上訴人最清楚,上訴人沒義務也不必要對其進行原因論證。依據合同法規定,只要上訴人能夠證明其遲延履行就夠了,至於被上訴人遲延應不應該承擔違約責任,則應由其對遲延的合理性進行舉證和說明。
一審中,被上訴人對其遲延履行的現狀並沒有異議,但以所謂的不安抗辯權辯稱是主動中止,而非違約延期,主張不承擔責任。一審也予以了支持。這顯然是詭辯,故意曲解法律,上訴人的補充上訴狀中對此已有詳細論述,這里不再贅述。
三、因被上訴人嚴重遲延履行合同,導致上訴人訂約的根本目的不能實現,符合《中華人民共和國合同法》第94條第四項所規定的法定解除條件,依法應當解除雙方的建設土地使用權轉讓合同。
上訴人與被上訴人簽訂土地轉讓合同時,除了收取應予退還的1000萬保證金之外,沒有收取任何費用。對於上訴人而言,本案合同的實質是,拿土地換門面。如果不能及時拿到具有重大經濟價值的門面,上訴人的簽約目的上就落空了。依據合同,本案房地產開發項目純資金計劃投入1.6億,建築面積月9萬㎡,正常工期三年。但是,離雙方約定的交房時間不到1個月的時間,項目尚未啟動,更沒有施工建設,被上訴人絕不可能在合同約定的時間交付門面。即使按照雙方合同第七條第三款約定,可以延期六個月交房,即到2012年11月6日前交房,但按照被上訴人目前的開發進度、合同約定的項目開發規模以及正常的建設進度,被上訴人也絕無可能到期交房。而且,依照被上訴人三年多以來的開發效率,這種等待將會遙遙無期。同時,上訴人將20畝地過戶給被上訴人之後,反而因債務糾紛導致該過戶地塊被多次查封,甚至直到二審開庭之日,該地塊仍被被上訴人的債權人湖北田豐實業集團有限公司依法申請查封保全。總之,按照被上訴人嚴重遲延履約的現狀,上訴人不但不能不能實現自己的合同目的,甚至連土地都有失去之虞。我國《合同法》94條第四項明確規定,「當事人一方遲延履行債務或者由其他違約行為致使不能實現合同目的的,當事人可以解除合同」。因此,代理人認為,本案建設土地使用權轉讓合同符合法定的解除條件,上訴人與被上訴人雙方之間的建設土地使用權合同應當解除,也必須解除,並依法恢復原狀,將已經過戶了的土地歸還給上訴人。
此外需要指出的是,本案合同的解除完全是被上訴人嚴重遲延履行合同造成的,造成了上訴人經濟損失顯而易見,上訴人沒有任何過錯,被上訴人應當承擔賠償責任。《合同法》第98條規定,「合同權利義務終止,不影響合同中結算和清理條款的效力」,「房地產合作開發合同」第七條約定,被上訴人「未依約完成項目開發建設延期6個月仍不能將房屋交付使用的,前期已付的1000萬元歸上訴人所有,已建成的房產由甲方處理,甲方僅退換建設成本給乙方」,本條實際上是對嚴重違約違約金的數額的確定,本案被上訴人對項目未實施任何開發,因此,被上訴人的保證金應作為違約金賠償給上訴人。
四、現在解除本案合同,有利於減少訟累,提高涉案30畝地整體經濟效益和社會效益。
客觀的說,本案雖然具備解除合同的法定條件。但從訴訟技術上看,上訴人要求解除合同的起訴時間稍嫌過早。但是,如果真等到了2012年11月6日即被上訴人不能按合同所確定的最後交房期限之後,再去解除合同的話,不但要再打一場解約之訴,而且會因為被上訴人的開發投入,造成更大的經濟糾紛,勞命傷財,既不必要,也有虧我國合同法關於預期違約的規定。此其一。
其二,反過來,現在被上訴人尺土未動,項目申報剛剛開始,也就是說項目開發並未實際投入,至於說其先拿出了1000萬保證金,但是其很快利用該地塊向銀行抵押借了1200萬,也不存在此虧問題,因此,解除合同也並不會造成被上訴人的經濟損失。
其三,現在上訴人資金充足,已經對包含在內涉案30畝地在內的60畝地形成了整體開發規劃,並報經十堰市審批通過。同時該60畝地是一個整體,地處十堰市火車站,是十堰市的窗口地段,市政府對其開發建設也有整體要求,因此,解除本合同,將該30目的納入其餘30畝地一起開發,既符合市政府的要求,也能更大發揮整個地塊的經濟和社會效益。
其四,該整體規劃已經開始實施。上訴人不僅完成了項目報建工作,而且已經動工,代理人在法庭調查中已經舉出相關證據。如果本合同不能解除,30畝地不能納入整體開發,不僅造成整個規劃的支離破碎,不能實現市政府的要求,而且對已經動工的先期項目,包括上訴人與被上訴人間合同所約定的項目,都是重大的經濟損失。
綜上,本案合同不僅符合解除條件,而且解除利遠遠大於弊。因此,懇請合議庭能在綜合考慮本案事實、法律規定以及最大發物的作用角度,依法作出公正判決。
以上意見,請酌納。
代理人:湖北惠平某某事務所
吳某某 律師
2012年4月18日