版權在我國也稱為著作權，是知識產權的一種，知識產權侵權案例本次就為大家分享3個經典的案件，希望大家可以看到這些案例對於自己的知識產權起到足夠的重視，從而通過法律的手段來保護自己的權利。知識產權侵權案例知識產權侵權案例一：蘋果APP著作權侵權案《李可樂抗拆記》由甘肅人民美術出版社出版，李承鵬是該書作者。李承鵬指控蘋果公司未經其許可，自行上傳或與開發者通過分工合作等方式，將其享有著作權的作品上傳到蘋果應用商店，並通過該商店向社會公眾提供下載閱讀，獲取經濟利益，上述行為侵害了涉案作品的信息網路傳播權。法院經審理後判決：蘋果公司賠償李承鵬經濟損失1萬元及因訴訟支出的合理費用1000元。本案是作家維權聯盟因蘋果公司在其經營的App store（應用程序商店）上提供涉嫌侵犯其著作權的應用程序而向蘋果公司提起的系列維權訴訟之一。最終，法院認定蘋果公司是App store（應用程序商店）的經營者，應用程序商店是一個以收費下載為主的網路服務平台，並且在與開發商的協議中，約定了固定比例的直接收益，因此蘋果公司應對開發商的侵權行為負有較高的注意義務。蘋果公司在可以明顯感知涉案應用程序為未經許可提供的情況下，仍未採取合理措施，未盡到注意義務，具有主觀過錯，其行為構成侵權。這一則知識產權侵權案例也表現了當前互聯網的飛速發展，平台的監管行為也具有重大的意義。知識產權侵權案例二：錢鍾書書信著作權及隱私權侵權案2013年5月，中貿聖佳國際拍賣有限公司（下稱中貿聖佳公司）發布已故著名學者錢鍾書書信手稿拍賣公告。錢鍾書遺孀楊季康（筆名楊絳）遂向法院提起侵害著作權及隱私權訴訟，認為李國強和中貿聖佳公司構成對其著作權及隱私權的侵犯。法院經審理作出判決：中貿聖佳公司和李國強停止侵權、賠償楊季康經濟損失及精神損害撫慰金10萬元並賠禮道歉。此案不僅因涉及著作權、隱私權以及物權等多項權利的認定，頗具代表性並廣受關注，而且還對拍賣公司因從事拍賣活動侵犯他人著作權的責任進行了界定和規范，特別是拍賣公司在拍賣活動中，除應依據拍賣法就拍賣標的的所有權歸屬、委託人的身份情況進行審查，並簽訂委託拍賣合同外，對於負載著作權、隱私權、肖像權等其他民事權利的拍賣標的，還應對相關著作權權利歸屬、隱私權和肖像權的權利保護等情況進行審查，以履行拍賣法所賦予拍賣人的法定義務。此案的審結，明晰了拍賣者的法律義務，規范了拍賣市場秩序，對維護相關權利人的著作權、隱私權等民事權利具有積極的意義。知識產權侵權案例三：《推拿》著作權侵權及不正當競爭案畢飛宇系第八屆茅盾文學獎獲獎小說《推拿》的作者，人民文學出版社於2008年9月出版該小說。2009年7月，畢飛宇將電視劇改編權獨家提供給中融公司。2010年12月2日，中融公司將其獲得的授權轉讓給禾穀川公司。2011年1月，禾穀川公司委託陳枰為文學作品《推拿》的電視劇改編編劇。2013年4月，陳枰與西苑出版社就陳枰版《推拿》（上、下冊）簽訂《圖書出版合同》，同年6月，該書出版。畢飛宇、人民文學出版社以陳枰版《推拿》的出版發行行為侵權為由，訴至法院。法院經審理作出判決：西苑出版社停止出版發行圖書《推拿》;北京市新華書店王府井書店停止銷售圖書《推拿》;陳枰、西苑出版社連帶賠償畢飛宇經濟損失14萬元;陳枰、西苑出版社連帶賠償人民文學出版社有限公司經濟損失8萬元及因訴訟支出的合理費用5000元。反不正當競爭法的立法目的在於規制市場經營者的經營行為、維護公平競爭的社會經濟秩序，故反不正當競爭法主要是規制商品市場流通過程中的授權，而不是規制商品創作過程中的授權。本案中，陳枰和西苑出版社僅具有改編作品的授權，並不具有出版改編作品的授權，也就是說不具有將相關改編後的作品推向文化市場、作為圖書商品流通的授權，因此，被告出版同名作品的行為構成不正當競爭。本案在一定程度上反映出當前圖書出版市場存在的授權混亂、權利意識淡薄、誠信缺失等現象。通過本案的審理，有利於當事人規范其行為，也對整個圖書出版行業的合法規范經營發展提出了指引。知識產權案例並不僅僅存在與版權當中，商標，專利都是知識產權的一部分，想要了解更多知識產權內容，可以與我們取得聯系。
B. 產品侵權糾紛的主要民事案由有哪些
依據最高人民法院關於印發修改後的《民事案件案由規定》的通知，產品侵權糾紛的民事案由主要涉及：「（1)產品生產者責任糾紛（2)產品銷售者責任糾紛（3)產品運輸者責任糾紛(4) 產品倉儲者責任糾紛。」
C. 侵權責任法案例分析
1，緊急抄避險，不承擔民事責任。
2，教唆侵權行為，連帶責任。《侵權責任法》第九條。或者《最高人民法院
關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>》若干問題的意見148條
3，由胡某和王某共同承擔。理由同上。
4，友胡某承擔，理由同上。
5，胡某和王某承擔，《中華人民共和國民法通則》129條
同學 還來得及吧
D. 一篇關於產品侵權的論文
侵權責任法在食品侵權方面的私法救濟性
——以毒奶粉事件為模型的思考
陸夢慰*
【摘要】近來發生的三鹿奶粉突發事件，給大量消費者帶來了巨大的人身和財產損害。政府在懲治相關方給予受害人最大限度的補償的同時，更應以此事件作為在侵權責任法制定之際的一個啟發。在其立法中對歸責原則和舉證責任等的設置做出有利於消費者的傾斜，以體現其私法救濟性法。
【關鍵詞】食品侵權 歸責原則 立法展望
最近三鹿奶粉爆出摻假丑聞，目前造成1.3萬多名嬰兒身患泌尿系統結石，其中3名甚至因為腎衰竭而死亡。 事件同時牽出乳製品行業的一個驚天秘密：即為了應對質監局對奶品含氮量（以此推測蛋白質含量）指標，已形成了集體往生鮮牛奶中摻三聚氰胺的行業潛規則。
值此侵權責任法制定之際，該事件的曝光無疑引起了對消費者尋求食品侵權行為之私法救濟的諸多關注，即作為救濟法的侵權責任法，應如何體現其對受害人的保護性傾向。具體包括：對於食品侵權責任應適用何種歸責原則；對處於信息弱勢地位的受害人（消費者）來說，是否應對其損害承擔舉證責任；對於因食品質量缺陷造成的損害賠償，應如何主張。
一． 食品侵權的特點
食品安全侵害作為典型的現代型侵權，與其他民事侵權相比，無論從侵害手段、因果關系認定乃至損害程度與范圍等方面都存在很大的區別。
（一）侵害手段的特殊性
傳統侵權行為大多具有明顯的違法性或違德性的特徵，例如損毀他人財物、砍傷他人身體等等，其價值的非難性比較明顯。而食品安全侵權則不然，現代社會的復雜性日益增加，科學技術的發展日新月異，導致風險來源的大量增加和多元化。例如這次的三鹿奶粉事件，由於信息的不對稱，消費者根本無從得知奶粉中會存在何種添加物以及該添加物會對身體健康造成何種影響。這對消費者來說，無疑將導致侵害的難以規避性。另外，食品作為一種特殊的產品，在質量的判定上往往遵循特定的標准，所以，對突發的重大質量瑕疵缺乏預見性。
（二）因果關系的復雜性
在現代社會，風險加劇，導致對因果關系的認定愈加困難。受害人經常距離損害發生的原因比較遙遠，或者因為技術上的障礙、信息不對稱或經濟實力等原因，而造成舉證困難，受害人往往難以確定損害究竟是如何發生的。表現在食品安全侵害中，則為受害人難以精確說明食品質量問題與自身損害的因果聯系，缺乏權威的質檢機構對其加以界定。例如此次毒奶粉事件，如果讓消費者自己證明究竟多少數量的三聚氰胺會造成侵害，難度將相當大。
（三）侵害程度與侵害范圍的特殊性
傳統侵權通常是特定加害人對特定受害人造成的個別權益侵害現象，不太會出現大范圍的全體受害現象。而食品安全侵害則是一種現代型的集團性侵害，它所侵害的往往是不特定多數人的普遍權益。食品質量侵權通常表現為某種特定食品對長期食用該產品的所有人的廣泛侵害。這種侵害往往會形成社會性權益侵害的現象，造成大范圍人員傷亡的責任事故。
食品侵權的上述特點，已遠遠超出了傳統侵權法的法理和制度框架。對這類侵權，如果依舊死板地適用傳統侵權法，則勢必會在司法實踐中遇到極大的困難，也難以有效保障受害人作為弱勢群體的利益以發揮民法的公平正義。
因此，在這里，筆者將結合三鹿奶粉事件，探討在食品侵權中應如何充分發揮侵權責任法作為救濟法的作用。
二． 食品侵權行為的歸責原則：從過錯責任、無過錯責任到嚴格責任
（一）對歸責原則的概述
「歸責」在法律上的含義，是指依據某種事實狀態確定責任的歸屬。歸責原則作為「確定行為人的侵權民事責任的根據和標准」 ，是任何一種侵權行為承擔民事責任所必然進行的一種價值判斷的體系。侵權行為法的歸責原則是歸責的規則，它是確定行為人的侵權民事責任的根據和標准，也是貫穿於整個侵權行為法之中，並對各個侵權行為法規范起著統帥作用的立法指導方針。歸責原則在侵權行為法中居於重要地位，確定合理的歸責原則，建立統一的歸責原則體系，實際上是構建整個侵權行為法的內容和體系。
對產品缺陷致害責任應該適應何種歸責原則，學者們有不同的見解。一是過錯責任說，所謂過錯責任 ,就是因故意或過失不法侵害他人權利時 ,應就所生的損害負賠償責任。該說認為，《民法通則》所規定的「產品質量不合格」即為有過錯，因此產品缺陷致害責任是一種過錯歸責。二是過錯推定責任說，該說認為，當瑕疵產品造成消費者損害時，先推定製造商或銷售商之過失，將舉證責任轉換至製造商身上，如果製造商無法舉出抗辯理由，就需要承擔責任。三是無過錯責任說，該說認為產品缺陷致害責任不以主觀過錯為要件，是一無過錯責任，無論產品生產者、銷售者有無過錯，均應對產品缺陷所造成的損害承擔責任。四是二元責任說，該說認為產品缺陷致害責任既適應無過錯責任原則，也適應過錯責任原則，但以無過錯責任原則為主，嚴格責任原則適應於生產者和銷售者的直接責任、表面責任 和生產者的最終責任、實質責任；過錯責任原則適應於銷售者的最終責任和運輸者、倉儲者及中間供貨人的最終責任。
目前，過錯責任說已被大多數國家的立法所拋棄，過錯推定責任說僅適用於銷售者的最終責任，生產者不能以其對產品缺陷致害無過錯作為抗辯，如適用這一原則則不利於受害人合法權益的保障。無過錯責任，是不以主觀過錯為要件，無論生產者、銷售者有無過錯均應對損害承擔責任。
有學者認為「無過失責任」或「無過錯責任」就是「嚴格責任」的別稱，其實，二者差異頗大。從法律責任性質上講，嚴格責任保持了法律責任的懲罰、教育功能，同時也及時彌補了受害人的損失，在受害人和加害人之間合理分配損害；而無過失責任則不具有制裁並預防不法行為發生的作用，其目的僅在「對不幸損害之合理分擔」。 另外，嚴格責任仍然允許加害人提出特定的抗辯事由以求免責；而無過失責任純粹為客觀歸責，一旦被告的行為或物件致人損害，被告就被確定要承擔責任。
因此，現在在產品責任法領域中，嚴格責任原則已成為各國立法所普遍採納的原則。所謂嚴格責任原則，是指：只要產品缺陷造成了消費者人身或財產損害，生產者或銷售者就必須對此進行賠償。作為一種專門因應現代科技發展而出現的產品責任理論 ，嚴格責任原則在食品侵權領域的應用則由於具有下列兩個特點而備受青睞：其一是預防優勢，即對於預防因為食品缺陷與風險所招致的損失，作為被告的生產者總是處於較為有利的地位；其二是風險或損失擴散優勢，即作為被告的生產者比較容易地將缺陷食品或風險食品造成的損失通過增加費用或保險等手段分散出去，轉而由一定范圍內的社會成員來共同承擔， 符合其「不幸損害之合理分擔 」的基本思想。並且，採用嚴格責任原則符合「 誰收益誰負擔風險 」 的羅馬法原則 ,食品製造商銷售食品賺取利潤自然應當對其產品缺陷所招致的損害負責 ,況且嚴格責任的歸責原則還可以刺激食品生產企業改進產品設計 ,完善和加強對產品生產過程的監管 ,提高產品質量 ,保障產品安全。
（二）我國在相關問題適用的歸責原則
我國現行的產品責任法律規范主要體現在《產品質量法》中。目前，盡管我國《民法通則》和《產品質量法》對產品質量有很多約定。《產品質量法》第41條規定：「因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。」第42條規定：「由於銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。」理論界一般認為41條規定了嚴格責任原則，42條規定銷售者過錯推定責任原則。
（三）在我國的適用范圍之比較
根據《民法通則》第 106 條第三款「沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任」之規定,嚴格責任原則的適用范圍應包括國家機關或國家機關工作人員在執行職務中的侵權(《民法通則》第 121條,下同)、產品責任(122條)、高度危險作業致人損害(123條)、污染環境致人損害 (124 條)、地面施工緻人損害(125條)、飼養動物致人損害 (127 條) 、法人對其法定代表人和其他工作人員的經營活動包括執行職務給他人造成的損害 (不得以選任或監督無過錯而主張免責)(43、121條) 等。這也是當今世界通行的做法。法律規定的免責條件主要有不可抗力 (107 條) 、受害人故意 (123條) 、第三人過錯 (127 條) 、「未將產品投入流通的」和「產品投入流通時,引起損害的缺陷尚不存在的或投入流通時的科技水平尚不能發現缺陷存在的」五個方面。過錯責任原則適用於一般的侵權行為 (《民法通則》)
所以,從適用范圍上看,嚴格責任只適用於法律有明確規定時。從一定意義上說,它是法官在判案過程中為盡快平息紛爭,盡量降低審判成本、維護社會公平與正義而採取的一種技術技巧,而過錯責任原則的適用范圍要比前者普遍、廣泛得多。
三．食品侵權中的舉證責任及相關立法展望
侵權責任法是一種事後法律，是對社會關系的第二次調整。其本身作為救濟法不能主動介入到某種社會關系中。換句話說，侵權責任法是權益受到侵害之後所形成的社會關系。它的核心是解決在權力受到侵害的情況下應該怎麼救濟的問題。而此次三鹿奶粉事件作為對侵權責任法立法的一個啟示性事件，同樣揭示出舉證責任在消費者尋求損害賠償時的重要作用。例如，盡管有關部門以檢測出奶粉中添加了三聚氰胺，但卻沒有明確造成損害的劑量之上限。那麼，消費者應依何標准主張產品存在缺陷？另外，消費者的損害范圍除了包括實際身體健康受損的所主張的醫療費外，沒有實際受到缺陷產品侵害，但其去醫院檢查花去的檢查費用及車馬費是否應包括在內？最後，在毒奶粉事件爆出後，除了三鹿之外，乳品行業內的絕大多數企業也被牽扯進來。這就導致消費者索賠的困難，如何證明其所遭受的損害是由特定企業造成的，也將是侵權責任法不得不納入考慮的問題之一。
產品侵權責任的一般構成要件有：產品存在缺陷；存在損害事實；產品缺陷與損害事實之間存在因果關系。下面，筆者將一一解讀我國現有法規對各構成要件的規定，並就侵權責任法的立法作相應展望。
（一） 關於產品缺陷
產品責任制度的核心在於對「缺陷」一詞的解釋和定義，因為缺陷是任何權利要求的基
礎。產品缺陷是一個實踐性很強的問題。在產品責任訴訟中，判定產品是否存在缺陷，不僅關繫到原告能否獲得賠償，而且也是實現責任控制、防止過度歸責的一道「安全閥」。 因而，它往往成為利害關系人爭執的焦點。
在我國,關於產品缺陷含義的界定與國外的有關立法規定是一致的。 在《民法通則》第
122 條中規定: 「因為產品質量不合格造成他人財產、人身損害的,產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任」 ,這里的「產品質量不合格」在解釋上應按產品責任法通用之『缺陷』概念進行解釋。《產品質量法》第46條規定:「本法所稱缺陷,是指產品存在危及人身、他人財產安全不合理的危險 ,產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標准、行業標準的,是指不符合該標准。」
可以看出，第46條的規定,是我國有關立法上首次使用產品「缺陷」的概念,並對其進行了明確的界定,吸收了國外產品責任法中界定產品缺陷的主要內容,把「不合理危險」作為產品缺陷的基本含義,同時將產品缺陷與一定的產品標準直接聯系起來,增加了有關「安全標准」的內容。這條規定是對《民法通則》關於「質量不合格」的揚棄,有其合理之處。但從對產品缺陷的認定標准來看，仍有值得商榷的地方：
1. 在實踐中,怎樣來確定產品是否存在不合理危險呢?
在產品責任法發展最迅速、最完備的美國,法院在審判實踐中一般採用以下認定標准:一是消費者對產品安全性的期望標准,即以普通消費者對該產品的特性具有人所共知的常識所能預見的程度為標准進行判斷,如果該產品的危險程度超過了消費者合理預期的程度,則具有不合理危險性,因而該產品就是缺陷產品。比如，三聚氰胺是一種化工原料,誤將其食用會有礙健康。對於這種危險，正常消費者都能認識到,因而不屬於不合理的危險。但如果奶粉中含有三聚氰胺,則屬於不合理的危險,因為正常消費者不會預料自己所購買的奶粉中含有會使人患泌尿系統結石的化工原料。
任何法律都有剛性和彈性的一面，而成文法的不周延性決定了必須制定彈性標准。借鑒美國的「消費者合理期待」原則，我國的侵權責任法可以適用大陸法系的「誠實信用原則」。例如，在毒奶粉事件中，添加行為本身已經違反了誠信原則，消費者便可以此來主張奶粉存在缺陷。
2. 新產品的開發與相應的產品標準的制定存在時間差時，生產者是否可以產品符合強制性安全標准而主張不存在不合理危險,並據以要求免責?
筆者認為，不宜優先適用強制性安全標准,不應將其代替不合理危險而成為判定產品是否存在缺陷的另外標准,否則容易偏袒生產者和銷售者,不利於公平地保護消費者。因為當前中國社會存在一個不爭的事實,即在標準的制定和修改過程中生產商們擁有很大的發言權,特別是有關產品質量的行業標准,更是在很大程度上依靠行業內企業的積極參與。他們往往通過參與標準的制訂來施加影響,以盡量減輕其責任,從而損害消費者利益。安全標準的制訂不僅受到制訂者認識水平的制約,而且也受到科技水平、生產水平等因素的制約,隨著社會經濟的不斷發展和新產品的大量涌現,使標準的制定和修改呈現滯後性,某一產品的強制性安全標准可能並未包括該產品的全部安全性指標。符合強制性指標的產品,仍有可能具有安全標准范圍以外的不合理危險的情況,因此,這些安全標准本身並不一定是最先進、最合理的，而籠統的規定符合這種安全標準的產品即無缺陷顯然有失偏頗,勢必會引起產品缺陷認定的疏漏,從而使消費者的合法權益受到損害,這顯然與產品責任制度創設的目的——保護消費者、用戶利益相違背。因此,應該把國家標准或者行業標准作為產品進入市場的行政許可的最低要求,若產品不符合該標准,則成為產品有缺陷的直接證據,生產商應承擔責任;若產品已經符合該標准,則是產品無缺陷的初步證據,消費者如果有其他標准證明產品確實存在缺陷,那麼生產商仍應承擔責任。
綜上所述,侵權責任法在適用中可對《產品質量法》第46條作這樣的理解:產品不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標准、行業標準是產品存在缺陷的充分條件,但產品符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標准、行業標准,只是產品不存在缺陷的必要條件而非充分條件。從根本上講,產品缺陷的認定標準是由產品責任制度的立法目的——保護消費者的合法權益所決定的,我國在認定產品缺陷時宜採用彈性標准,即以不合理危險作為衡量標准,而安全標准只是實際認定產品是否存在缺陷的判定依據,但不能作為優先適用的標准,不能將不合理危險標准取而代之,即符合安全標准同時還應適用不合理危險標准。
（二） 損害事實的范圍
損害事實作為侵權責任的構成要件，是指某種行為致使受害人財產權、人身權受到侵害，並導致財產或非財產的減少或滅失結果的客觀事實。就損害事實的本質而言，侵害事實必須造成損害後果。可具體表現為受害人死亡、殘疾、增加病痛、延長治療期限以及各種形式的財產損失。
損害賠償法律關系賴以存在的根據便是損害事實，有損害才有救濟。這是因為，損害賠償的民事責任是以財產賠償的方法承擔的，一方面是對違法行為的制裁，另一方面也是出於侵權責任法的事後救濟性，彌補受害人的損失。如果僅有違法行為，而無損害結果，那麼賠償也就無從產生了。
根據《中華人民共和國產品質量法》第四十四條，損害事實主要有兩類，即財產損害與人身損害。 財產損害。財產損害實質上是對財產權利的損害，是指受害人因加害人的不法行為而遭受的財物方面的經濟損失。財產損害可以用金錢的具體數額加以計算，不包括臆想的、不能證明的、無法確切計數的經濟利益的損害。財產損害的類型可分為直接損失和間接損失。直接損失是指已得利益喪失或現有財產減損，例如因醫療事故造成病人診療而花費的醫療費。間接損失是指可得利益的滅失，如醫療事故致殘導致病人喪失勞動能力而減損的勞動收入。人身損害。人身損害即侵害他人的生命權或健康權，導致受害人受傷、致殘或死亡。糾紛案件絕大多數會造成人身損害。
在毒奶粉事件中，相對人受到人身損害是顯而易見的。但是財產損害具體該如何定性呢？這里就存在定義損害范圍的問題，即如果此次事件中的相對人確因三聚氰胺受到侵害而患了腎結石（主損失），那麼所有因看病而花費的檢查費和車馬費等（附損失）都應歸入損害范圍；如果相對人沒有患病，那麼其相關開銷是否應計入損害范圍。
筆者認為，應該計入。如前所述，消費者與商家的信息不對稱性導致其處於明顯的弱勢地位。因此，法律應該允許消費者在未知的領域內，為規避風險而做的防範措施所造成的損失計入損害范圍。
對於侵權責任法的立法借鑒來說，出於強化對受害人救濟的角度考慮，應擴大侵權法可補救的損害范圍。具體來說，就是損害除了包括財產損害，還應包括精神損害等非財產損害；除了包括實際的現實損害，還應包括潛在的未來損害。一些國家通過擴張損害的概念，從而使侵權責任法展現出創設和生成權利的功能。
（三） 因果關系推定及舉證責任倒置
侵權行為的因果關系,是侵權損害原因和結果之間的相互聯系。雖然兩大法系各國都主張因果關系是侵權行為的構成要件，但除法國民法典對因果關系有所涉足外，各國立法對因果關系及其標准均無具體規定。這一方面是立法和司法的不幸，另一方面又為規范和統一因果關系標准提供了機遇和空間。並且，為了應對現實的挑戰 ,傳統的因果關系理論不得不重新檢討。於是,為了克服傳統因果關系理論的僵化與不合理現象,在民事責任及其訴訟理論上,逐漸出現了各種因果關系推定理論,並逐漸為各國立法及司法實踐所支持。
在我國， 因果關系的判斷標准經歷了從「必然因果關系」說，即認為原因行為與損害結果之間必須有必然聯系才具備因果關系，到「相當因果關系說」的發展過程，目前在我國占通說地位的是相當因果關系說。 結合毒奶粉事件看，隨著科學技術的飛速發展,各種前所未有的損害事故也隨之發生,如環境污染、 核電站泄露、醫療事故、建築事故以及食品安全事故、葯品不良反應事故等等。這些損害事故的事實原因經常牽涉極為深奧的專業知識,普通人難以了解其致害機理,有時甚至窮盡現有的科技知識,依舊無法准確地確定其因果關系。在這種情況下,如果一味死板地遵循傳統因果關系理論,勢必會因其證明上的困難而使受害者無法得到應有的救濟,且更使加害者逍遙於法律之外,造成不公平、不合理的現象。
所謂相當因果關系說，是指以條件說所論證的事實因果關系為前提, 又主觀地限制因果關系的范圍, 此說認為, 如果某項事實僅於現實情形下發生該項結果, 還不足以判斷有因果關系, 必須在通常情形下, 依社會一般見解亦認為有發生該結果之可能性, 始得認為有因果關系, 那些依人們日常生活經驗看來是偶然的條件行為則不是法律的原因。
但是，有學者指出「相當因果關系說」由於不排斥原因和結果之間所有的可能性的聯系，有擴大因果關系范圍的可能性，可能會使因果關系的鏈條拉得過長，涉及的原因也過多，會擴大責任人的范圍，也有可能使受害人得到重復的賠償，或不適當地擴大賠償范圍，雖然在
許多情況下有助於保護受害人的利益 但也有可能使不應該承擔民事責任的人承擔了不該承擔的民事責任。
相應的，在侵權因果關系理論與實踐方面取得突破性發展的日本，首先發展出了「蓋然性」因果關系理論,「訴訟上的因果關系的舉證 ,並非所有的證據都得經過不容置疑的自然科學的證明法則來加以證明 ,可以依照經驗的法則 ,綜合所有的證據來進行推敲認定 ,只要能夠認定只有特定的事實才能招致特定的結果的發生這一關系 ,就可證明這一事實對於損害結果具有高度的蓋然性」。但是,「蓋然性」因果關系理論並沒有揭示當事人對這方面的舉證應達到何種程度 ,因而客觀上必然導致實際操作上的困難。
在這種背景下,「疫病學因果關系」(也稱流行病學因果關系)理論應運而生。這一學說採用集體性統計方法,從疫病學分析某種疾病發生之原因及其關系較大的因素,進行綜合性判斷。使用疫病學的方法探尋一定的病因時,必須要對病因與疾病之間存在的因果關系進行研究,並通常要判斷以下四個方面的條件: (1)該因子從發病前已經開始了作用；(2)該因子的作用越大,該疾病的患病概率便越高；(3)從該因子的分布以及增長和消退的角度來看 ,可以通過既有疫病學的理論對所觀察到的流行疾病的特徵進行解釋,且不會出現矛盾 (該因素被消除或者有所減輕的話 ,該疾病的患病概率或者程度就會降低 )；(4)該因素作為疾病的原因,其作用機制基本上可以得到生物學上合理的說明,即使病理學上不能嚴密地加以說明,也可以肯定因果關系的存在。
在台灣 ,近年來發展出來的「事實因果關系」理論逐漸開始在侵權訴訟領域產生影響。而所謂事實因果關系 ,是指因果關系的成立 ,只須行為與損害結果之間具有「 如無該行為 ,即不發生該結果 」 這樣的條件即可 ,而無須再判斷是否具有必然的相當因果關系。這也是一種比較典型的因果關系推定。
如前所述,由於食品侵權的特徵使得作為受害方的消費者在侵權訴訟中經常處於不利的地位 ,經常由於無法掌握有利證據而在訴訟中敗訴 ,其權益得不到有效救濟。在此背景下 ,舉證責任倒置逐漸進入人們的視野並逐漸為司法實踐所接受。「被告必須證明其行為無過失才可免除責任。」 在我國,根據2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第2條第4項之規定①,由葯害侵權所引發的訴訟之證明責任也採取舉證責任倒置。
因此，我國侵權責任法就食品侵權問題，可根據本國國情，在博採各種因果關系理論的基礎上，適用舉證責任倒置的原則。受害人只需證明有損失，而生產企業需證明該損失與缺陷產品無關，否則就推定其有關，即存在因果關系。王利明教授更建議，「在我國侵權責任法的制度中，立法不宜對因果關系做剛性規定。通過類型化的方法對因果關系的具體規則加以整理，在某些法律關系中，對舉證責任負擔，如舉證責任倒置等問題做適當規定。」
E. 專利侵權案件中合法來源抗辯都有哪些
在眾多專利侵權案件中，生產者通常躲在侵權鏈條最隱蔽的地方而不易被發現，侵權產品使用者、銷售者是獲取侵權信息、固定侵權證據的相對比較容易的突破口，所以使用者或銷售者成為眾多專利侵權案件中的被告或被告之一。使用者或銷售者通常會援引《專利法》第七十條及《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱 解釋二 ）相關規定予以抗辯，筆者根據相關案例的司法裁判，從合法來源抗辯的主體、舉證責任分配等方面作小結與大家分享。 一、相關法律規定 《專利法》第七十條：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。 《解釋二》第二十五條：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對於權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。 本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對於合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。 根據上述規定，合法來源抗辯需要同時滿足三個成立要件：一是抗辯主體僅限於使用者、許諾銷售或銷售者；二是侵權產品使用者、銷售者主觀上不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品；三是侵權產品有合法來源。 二、委託加工視同生產，援引「合法來源」抗辯的主體不適格 在常規經營模式下，根據《專利法》及相關司法解釋的規定，許諾銷售或者銷售者只要通過合法的商業方式購買侵權產品並提供相應證據證明，通常不會引發「合法來源」抗辯主體不適格的問題。但是，隨著社會分工的愈加細化、市場經營主體自身生產能力的限制，或者基於經營策略的考慮，物質產品的生產方式越來越多樣化，很多產品的生產並不限於單獨、直接生產的唯一方式，大量存在定製、委託加工、委託生產等間接生產和共同生產的生產方式。對於授意他人在委託生產的產品上使用自己的商標，更是容易被認定為是向一般消費者昭示自己是產品的生產者從而被人民法院否定援引「合法來源」抗辯的主體資格。 案情1：專利號為ZL20123062××××.0「紙巾架（F30311）」的外觀設計專利權人胡啟華起訴悠派公司侵犯其專利權，悠派公司以委託生產為由抗辯被訴侵權產品具有合法來源。一、二審人民法院及最高人民法院均認定悠派公司為涉案侵權產品的生產者，從而不具有合法來源抗辯的主體資格。裁判認為「無論悠派公司是自己直接生產還是委託他人生產被訴侵權產品，其均應承擔生產者的法律責任」。因此，委託生產也是生產行為，是法律意義上的生產方式之一。 本案中，悠派公司委託案外人生產並將自己的商標標識在侵權產品上，相對比較容易認定生產者的地位。在其他委託加工或定製、定做交易中，如果被控產品沒有標識商標，但如有證據證明委託人提供了詳細的技術方案、產品設計圖紙等證據，或與受託方簽訂有質量技術協議或約定嚴格的驗收標准，也很可能被法院認定為侵權產品的生產者從而失去「合法來源」抗辯的主體資格。案例來源：無訟案例、中國裁判文書網最高人民法院（2017）最高法民申297號。 類案參考：無訟案例、中國裁判文書網江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終604號。 三、主觀上「不知道」的證明責任 侵權產品使用者、許諾銷售或者銷售者主觀上「不知道」是未經專利人許可製造並售出的專利侵權產品，「不知道」的主觀事實如何證明，舉證責任如何分配？「不知道」本身是一個消極事實，雖然我國尚沒有法律法規明確將積極事實和消極事實進行區分並據此分配舉證責任，但專利侵權案件的司法實踐中通常將該消極事實的舉證責任分配給專利權人，由主張專利權受到侵害的原告舉證證明被告「知道」被控產品為專利侵權產品，如果原告不能證明被告「知道或者應當知道」被控產品為專利侵權產品，則視為被告「不知道」。該消極事實的舉證責任分配呼應經濟活動中保護商業交易安全和效率的要求，因為一種產品可能涉及到成百上千項專利，使用者在購買一種產品時，不管是因為受限於專業知識還是受限於時間、精力，客觀上都不可能對購買產品是否侵犯他人的專利權進行一一識別；同理，對於銷售者尤其是流通環節較多的銷售者也是如此。 類案參考：無訟案例、中國裁判文書網最高人民法院（2015）民申字第2758號 四、侵權產品的合法來源應由使用者或銷售者證明被訴侵權產品是通過合法的渠道、以合理的價格從正規的供貨方購買 被訴侵權產品的合法渠道是「合法來源」抗辯成立的最重要一環，對於「合法來源」根據《解釋二》「應當提供符合交易習慣的相關證據」之規定，可以看出該項舉證的證據的形式要求相對寬泛，並未限定於某一種模式。通常來講，產品合法來源的證據可以是產品購銷合同、代理協議、購貨單、送貨單、驗貨單、交易對價支付憑證、發票等。從合法來源抗辯失敗的案例看，通常不能得到法院認定的原因有產品來源的基礎證據缺失或證據之間相互矛盾，不能提供貨方主體資料導致專利權人不能追溯侵權產品的來源，或者自身在交易中的身份模糊不清，最後只能為生產商的侵權行為買單。當然也不排除有一部分銷售者本身明知被訴產品是侵權產品的情況。 案情2：養元公司是專利號為ＺＬ20123039××××「包裝箱（核桃乳精品型）」的外觀設計專利權人，該外觀設計產品的用途是一種盛裝灌裝飲料的紙箱，其設計要點是形狀和色彩，請求保護外觀保函色彩，包裝箱外觀顯示：藍色飄帶至於包裝箱中間，飄帶中設置有灌裝飲料罐，飲料罐上印有「六個核桃」。後養元公司在某超市購買「六仁核桃乳」，包裝箱外觀顯示：藍色飄帶至於包裝箱中間，飄帶中設置有飲料盒，飲料盒上印有「六仁核桃乳」。庭審中，該超市稱其進貨時批發商出具了商品合格證及經營許可證，自己亦正常支付了貨款，但沒有對其抗辯提供證據加以證明，最終被法院認定合法來源抗辯不成立。案例來源：無訟案例、中國裁判文書網山東省高級人民法院（2017）魯民終109號。 本案的特殊情形在於像本案這類知名度很高的日用消費品專利侵權糾紛，從一般消費者的認知水平出發，看到類似產品都會產生侵權的疑慮，對於對行業狀態了解更多、更專業的銷售者的主觀認知和客觀行為應該給予更高的要求，在產品的來源渠道上盡更高的謹慎注意義務，相關企業亦應對此特別注意。 類案參考：無訟案例、中國裁判文書網最高人民法院（2015）民申字第1701號
F. 如何在最高人民法院公報中檢索侵權方面的案例，想通過檢索得出相關案例的數量和分布情況。
難啊！你首先要知道案例的名稱，然後才能查到，以我個人的經驗，侵權方面不是公報上檢索的關鍵詞
G. 關於產品侵權
請問你做葫蘆娃，是不是做塑料公仔
如果是，基本上是不會侵權的，除非有人回比你先做葫蘆娃的公仔答並且申請了外觀設計保護，有且只有這種情況你才會構成侵權
另外，解釋一下為什麼不侵犯著作權
所謂著作權，只是保護作品及其權利。對作品的范圍，著作權法第3條有明確規定：本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品:
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；
（四）美術、建築作品；
（五）攝影作品；
（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；
（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；
（八）計算機軟體；
（九）法律、行政法規規定的其他作品
從法條的規定可以看出，葫蘆娃公仔是不受著作權法保護的，因此說侵犯著作權的說法於法無據
綜上，如果你做的葫蘆娃公仔基本是不會侵權的，放心吧
希望對你有幫助！
H. 侵權產品的收貨地的法院究竟有沒有管轄權
你好，按照最新的最高院判例， 侵權產品的收貨地的法院究沒有管轄權。
I. 請列舉侵害消費者權益的典型案例
中國消費者保護法上的欺詐行為與懲罰性賠償
王衛國 （中國政法大學教授）
一、前言
自中國《消費者權益保護法》（以下簡稱「消費者保護法」）於1993年10月頒布以來，有關消費者保護的訴訟和非訴案件急劇增加。據報道，1996年，全國各級工商行政管理部門受理的消費者投訴案件總計達425，008件，是10年前的75倍。[1] 這些投訴涉及到質量、價格、虛假廣告、假冒商品、計量和欺詐騙銷等問題。其中，欺詐騙銷案件上升幅度最大，為上一年的137.9%。[2] 在這類案件中經常適用的就是消費者保護法中最引人注目的條款——第49條，其條文如下：
經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。
正是這一規定在近幾年裡大大地激勵了被稱作「打假運動」的反欺詐斗爭。適用這一規定的案件大量出現。在街頭巷尾、新聞媒體、法院、大學課堂和政府機關，這些案件成了人們議論紛紛甚至爭論不休的對象。消費者保護法第49條已經成為中國消費者保護領域的一個熱點。
當然，這僅僅是開始。要使消費者保護法第49條得到更有效地運用並促進消費者保護立法進一步發展，有一些法律問題需要加以澄清。為此，與澳大利益的經驗尤其是與澳大利亞《商業法》（Trade Practices Act）第52條進行比較，是值得嘗試的。[3] 澳大利亞《商業法》第52條的條文如下：
第52條 （1）企業不得在貿易或經營中實施誤導或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為。
（2）本節以下條文中的任何語句，均不得被推斷地視作對前款之一般性規定的限制。
本文以下將首先介紹幾個與消費者保護法第49條有關的案例，然後提出若干法律問題，採用比較的方法加以分析，最後在結語中提出一些評論意見。
二、消費者保護法第49條的有關案例
1．王海打假案
1995年春天，山東某廠的年輕業務員王海來北京出差，他偶然買到一本介紹消費者權益保護法的書。他為消費者保護法第49條所吸引。為了驗證這一規定的可行性，他來到隆福大廈，見到一種標明「日本製造」，單價85元的「索尼」耳機。他懷疑這是假貨，便買了一副，找到索尼公司駐京辦事處。經證實為假貨後，他返回隆福大廈，又買了10副相同的耳機，然後要求商場依照消費者保護法第49條的規定予以加倍賠償。商場同意退回第一副耳機並賠償200元，但拒絕對後10副給與任何賠償，理由是，他是「知假買假」，「鑽法律的空子」。王還感到憤怒。他相信自己的目的不是賺錢而是維護消費者的利益，因而決心繼續戰斗。
同年秋天，王海再度來到北京。他光顧了多家商店，購買了他認為是假貨的商品，經證實後便向商家要求加倍賠償。多數商店滿足了他的要求，但也有少數加以拒絕。
王海的舉動被新聞媒介披露後，在全國范圍內引起反響。他被多數普通百姓甚至被許多經營者當作英雄加以贊譽，同時也使制假售假者感到震驚。1996年12月，中國消費者基金會向他頒發了獎金。
與此同時，王海的做法成了法學界爭論的話題。有些官員和學者對此持批評意見。例如，國內貿易部的一位官員認為，以獲利為目的購買假貨再要求加倍賠償的人不是現行立法范圍內的真正「消費者」，因此「知假買假」的不能得到賠償。在他的心目中買了東西並加以使用才是消費者，買了東西不用則不是消費者。[4] 也有一些學者認為，「知假買假」的行為是不道德的，由此獲得的利益屬於不當得利。[5]
相反地，有許多法律工作者和學者支持王海的舉動。他們指出，「消費者」一詞是相對於「經營者」而言，任何與經營者進行交易的人，除了本身也是經營者的外，都應當被看作是消費者。他們認為，「知假買假」然後索取加倍賠償的做法是符合道德的，因為它有助於打擊假冒產品，因而有利於民眾和社會。還有人認為，不能把索賠者的所得說成是不當得利，因為這種索賠是以法律的規定為根據的，況且，索取賠償還要耗費大量時間、勞務和費用。[6]
1996年初，王海轉戰中國南方，在許多大商場買假索賠。但是，商家白眼相向，地方政府漠然處之，使他不得不無功而返。其中的教訓，正如一些法律工作者總結的，在於沒有運用法律訴訟的武器；僅僅藉助於新聞媒體和輿論的壓力是不夠的。
1996年11月，王海在天津的一家法院成了勝利者。他緊隨何山訴樂萬達商行案（詳見下文）之後，狀告伊勢丹有限公司銷售電話有欺詐行為。結果，他依據消費者權益保護法第49條獲得了加倍賠償。[7]
2．耿某訴南京中央商場案
1996年春天，當王海在南京屢屢受挫的時候，一位姓耿的消費者在南京的某一法院也經歷了相同的命運。1月4日，耿某在南京中央商場買了三套被標明為「羊絨衫」的「聖柏」牌保暖襯衫。在商場出具的發票上，寫明了貨品為「羊絨襯衫」，而事實上該貨品的羊絨含量不到2%。第二天，耿某以襯衫不是羊絨，商場有欺詐行為為由，要求商場依照消費者保護法第49條支付雙倍賠償。遭到拒絕後，他向法院提起訴訟。法院駁回了他的訴訟請求。法院認為，原告於1月4日在被告處購買之前，曾在另一家商場購買了同樣的襯衫並獲得了賠償，故具有一定的商品知識。法院這樣判決的另一個理由是，把含有2%羊絨的襯衫標作「羊絨襯衫」並無不當，被告並未構成欺詐行為。
一位青年學者，南京大學法學院講師李友根，寫了一篇論文對耿某訴南京中央商場案進行了評析。[8] 他提出了據認為在本案中十分重要的三個問題：第一，知假買假者是否屬於消費者，是否有權獲得消費者保護法的補救？第二，被告推銷該商品的這種方式是否能夠被認定為欺詐行為？第三，在原告得知實情的情況下，被告的這種方式是否仍然能夠被認定為欺詐行為，因而能夠適用消費者保護法關於加倍賠償的規定？
李友根指出，在「知假買假者不為消費者」的判斷中存在著一個悖論。如果知假買假者不是消費者，他就沒有資格依據消費者保護法請求退貨，那麼他就只能使用它。而這樣一來，他又成了一個不折不扣的消費者。
李友根認為，認定欺詐行為的標准之一就是法律的規定。消費者保護法第19條規定：「經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。」根據紡織部的有關規定，羊絨含量低於5%的不可稱為羊絨製品。而另一個標準是普通消費者（而不是專家）的認知水平。據此他得出結論，由於在一般消費者看來羊絨含量僅2%的襯衫不能被稱作「羊絨襯衫」，該商場構成了欺詐行為。
3．何山訴樂萬達商行案 何山是全國人大法工委的官員，參加過消費者保護法的起草工作。1996年4月，他在經營名人字畫的樂萬達商行購買了兩幅畫。這兩幅畫，一為獨馬，一為群馬，是作為已去世的國畫大師徐悲鴻先生的真跡出售的。一個月以後，何山以「懷疑有假，特訴請保護」為由在北京西城區法院提起訴訟。1996年8月，法院作出判決，認定這兩幅畫為臨摹仿製品，被告有欺詐行為，故責令被告按照消費者保護法第49條的規定向原告支付雙倍賠償。[9]
這個案件引起了廣泛的注意，也引發了許多討論。1996年10月，第二次「制止欺詐行為、落實加倍賠償座談會」在北京召開。在會上，如何正確理解消費者保護法第49條的立法原意再次成為中心話題。北京市第一中級人民法院副院長宿遲在會上發表了自己的意見。他指出，對於消費者保護法第2條所說的「為生活消費需要」的含義不應作狹義的限制性解釋，「消費者」一語按其原意不過是指生產者、經營者以外的人。[10] 他主張，凡是到商店購物的顧客，都應被視作是消費者；至於購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬於法律問題。[11] 北京市海淀區人民法院民事審判庭庭長張家廣根據他所在法院的審判實踐得出了同樣的結論。他認為，只要商品經營者有欺詐行為，就應當適用消費者保護法第49條，而消費者的購物動機則在所不論。[12]
宿遲先生對「欺詐行為必須是故意行為」的觀點作出了回應。他指出，商家對其所經營的商品，在進貨時有認真審查的義務，未盡此義務者在主觀上至少屬於放任態度，應被認定為故意。[13]
在何山訴樂萬達商行案以後，許多以此為樣板的案件訴至法院。但是並非所有的原告都得到了滿意的結果。下一個案件便是一例。
4．薛萍訴北京燕莎友誼商城案
1997年3月，薛萍在燕莎友誼商城購買了3尊秦始皇兵馬俑。幾天之後，她得知該兵馬俑為仿製品，遂與商城進行交涉，要求按售價的一倍賠償。遭到拒絕後，她以該商品沒有任何足以表明其為仿製品的標示為由，向北京市朝陽區人民法院提起了訴訟。商城提出反訴，稱原告在購買這些秦俑時已明知其為仿製品，其購買的目的是要獲取雙倍賠償，因而構成欺詐行為。法院認為，原告本應知道她購買的這批貨物不可能是真品，因為秦始皇兵馬俑是國家禁止市場交易的珍貴文物。也就是說，正常的消費者在賣主既沒有說明真相但也沒有稱其為真品的情況下，都應該意識到該貨物是仿製品。另一方面，法院也認為，被告本應通過明示該秦俑為仿製品而對商品性質作出嚴謹、明確地表述，從而使任何人都不致發生誤解。最後，法院判決被告給予退貨，駁回原告的其他訴訟請求，訴訟費用雙方各負擔一半。[14]
三、消費者保護法第49條的法律分析
由以上案例可以看出，消費者保護法第49條的規定在一些主要方面至今尚無定論。人們已經發表的許多各不相同的見解當然很有價值，但大多數局限於對法律條文的解釋。況且，我們應當意識到，我們所要作的並不僅僅是解釋法律，而且是改革和發展法律。
就消費者保護法第49條而言，我要指出的是，在圍繞以上案件所進行的討論中，有一個重要的東西被忽略了，這就是該條文的性質，這本應成為論證推理的出發點。
1．性質和目的
在中國，人們已經公認消費者保護法第49條在性質上屬於懲罰性賠償規定，而且，它是中國第一個適用懲罰性賠償的立法例。[15] 眾所周知，在大陸法系，懲罰性賠償從未被承認為民事責任的一種形式。我國的《民法通則》追隨了這一傳統，因而在該法中見不到懲罰性賠償的規定。據認為，原則上，「民事責任以恢復被侵害的民事權利為目的」，因此，「民事責任的形式大多不具有懲罰性」。[16] 但是，有些民法學者堅持認為民事責任具有雙重功能：一方面，通過制裁，遏制不法行為；另一方面，通過補償，對受損害的權利加以補救。[17] 這一觀點為承認懲罰性賠償留下了餘地。 這里要提到另一個因素是當今中國在「借鑒外國經驗」中對各大法系的兼收並蓄態度。我們毫不猶豫地採用懲罰性賠償制度，因為它符合我們社會的需要，而不管它是否與大陸法系的概念體系相一致。而且，我們是按照我國的社會條件來採用這一制度的，因此，我國現行法上的懲罰性賠償與普通法系的懲罰性賠償也有一定程度的差異。
在普通法體系中，「懲罰性」賠償指的是為懲罰他方當事人而判給一方當事人的賠償金。這通常是法院在某些情況下（例如欺詐）於補償性賠償金之外適用的。「它不僅宣示了法院對被告行為的不認許，而且意在制止他重犯這種行為，並且有可能進一步地制止其他人效法這種行為。」[18] 科處懲罰性賠償金的主要目的就在於「懲罰和制止」不法行為人。[19]
但是，在中國，消費者保護法第49條還有一個目的，那就是（除懲罰和制止外）鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭。[20] 根據中外消費者保護運動的經驗，這種鼓勵對於懲罰和制止的目的來說是十分重要的。我們知道，在現代市場中，銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散。首先，由於這種行為發生的高頻率，銷售假貨或者欺詐的提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯，而且是對全體消費者的共同利益的侵犯。在中國，消費者權利實質上是一種社會權利，而不是單純的私人權利。所以，消費者保護法上的欺詐行為是一種特殊侵權行為；對這種行為，法律應採取特殊手段來加以治理。 其次，由於這種行為的分散性，便存在一個「責任機率」問題。也就是說，在實踐中，有大量的消費者基於種種原因而放棄了他們的請求權，這樣，行為人因其不法行為而支付的成本便大大低於他們由此獲得的利潤，實施這種侵權行為便成為一種有利可圖的勾當。懲罰性賠償的規定可以提高行使請求權的案件數量和單個案件的賠償數額，使「責任機率」上升，從而使不法行為人感到無利可圖甚至反受其害。這樣，就可以減少這種行為的發生。 立法上採用懲罰性賠償所考慮的另一個因素就是請求人的成本。在法律實踐中，受害的消費者所獲得的補償性賠償金往往低於他們的實際損失。有一些成本，如為進行追索所付出的費用和時間、耗費的精力以及蒙受的焦慮等等，也很難通過司法程序獲得補償。這就是許多消費者不願認真對待其權利的一個原因。懲罰性賠償可望為請求人提供較充分的補償。即使有人獲得高於其實際損失的賠償，這也不能說是不公平。這種收入可以被視作對他的打假行動的獎勵，因為這種行動不僅對他自己有利而且對公眾有利。這可以看作是「令售假者資助打假」的政策。 從表面上看，澳大利亞商業法第52條有很大的不同。正如福克斯（Fox）法官所指出的：「它並非旨在創建責任；更確切地說，它是要建立一種行為規范，凡不遵守此規范者將承擔本法的其他條文或者一般法律所規定的後果。」[21] 但是，同中國消費者保護法第49條一樣，該條文在司法實踐中也成為了一個引人注目的焦點，與之有關的的案件逐年上升。[22] 在筆者看來，該條文在實踐中之所以行之有效是由於它的兩個特點：第一，根據有關的解釋，第52條是受侵權行為法的一般規則支持的。正如福克斯法官所說：「公認的概念，例如關於欺詐和出售假貨的侵權行為的概念以及人們多年以來對它們作出的分析，可被證明是有助於依據第52條的案件的判決。」根據普通法，「在被告的行為是他為自己獲取利益而故意為之，而這種利益可能大大超過他可能付給原告的賠償的情況下」，法院有判令支付懲罰性賠償的自由裁量權。[23] 第二，第52條中的行為規則具有廣泛的適用范圍。按照澳大利亞高等法院（High Court）的意見，「第52條沒有一定的界限。」[24] 「鑒於消費者保護構成第52條的核心，高等法院拒絕對該條文的適用范圍劃出明確的邊界。」在這樣的體制下，人們可以充分運用這一法律武器，因而對欺詐行為的有效的懲罰和制止是能夠實現的。
2．適用范圍
由上面的分析可以看出，消費者保護法第49條的適用范圍顯然不應當被限定為「購買並使用者」。購買者的動機並不是適用該條文時必須考慮的因素。無獨有偶，澳大利亞商業法第52條也採取了類似的立場。據說，該條所關心的是企業對人們實施的行為，而他對這種的行為的唯一要求就是該交易必須具有貿易或商業的性質。[25] 至於與企業交易的人，探究他們是否為消費者是毫無意義的；事實上，在該條文中根本沒有出現「消費者」的字樣。
的確，正如在上述案例中一些法官和學者所指出的，我國消費者保護法第2條不可被解釋為對第49條適用范圍的限制。澳大利亞商業法第52條第2款似乎也包含了同樣的意思。該款表明，商業法對於援引其他條文的語句對該條第1款進行隨意解釋的做法保持著戒備狀態。
在耿某訴南京中央商場一案中，法院以原告「具有一定商品知識」為由駁回其訴訟請求。這是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓勵人們同假貨作斗爭，它當然不會排斥那些具有進行這種斗爭所必要的商品知識的人。難道法律預期那些對商品一無所知的人有能力與售假者對簿公堂嗎？這使筆者想起了英國法官在侵權行為法歷史上有名的「蛋殼腦袋」案件中創立的一項規則：「加害人對受害人的認識，以其所見者為限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。」[26] 這意味著，不法行為人沒有資格對他的受害人吹毛求疵。顯然，一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當行為。
3．對行為的定義
消費者保護法第49條的關鍵詞是「欺詐行為」。與此相類似，澳大利亞商業法第52條以「誤導或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為」為核心，這一用語似乎經過了更為仔細和精確地推敲。現在讓我們來討論一下與「欺詐行為」的含義及其應用有關的一些問題，同時與澳大利亞商業法第52條的經驗作一些比較。在中國國家工商行政管理局1996年3月發布的《欺詐消費者行為處罰辦法》（以下簡稱「處罰辦法」）第2條中，「欺詐消費者行為」被定義為「經營者在提供商品（以下所稱商品包括服務）或者服務中，採取了虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為」。這一定義在司法實踐中常常被參照引用。這里有若干要點需要加以澄清。
（1）行為的檢驗方法
根據消費者保護法第49條和處罰辦法的規定，對「欺詐行為」應當以客觀的方法檢驗和認定，即根據商家在出售商品和提供服務時所採用的手段來加以判斷。處罰辦法第3條列舉了一些典型的欺詐行為，其中包括：（1）銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虛假的「清倉價」、「甩賣價」、「最低價」、「優惠價」或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；（3）以虛假的商品說明、商品標准、實物樣品等方式銷售商品的；（4）不以自己的真實名稱和標記銷售商品的；（5）採取僱傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；（6）利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的，等等。當然，還有銷售假冒商品和失效、變質商品的行為，這些規定在該辦法的第4條中。在實踐中，所有這些行為都可以根據客觀的事實（或者說，經營行為的外觀）加以確定。
可以發現，澳大利亞法院在適用商業法第52條是也採用了客觀檢驗法。法官們認為，「某一行為是否為誤導或欺騙性是一個需要根據關於該行為及其關聯事實與情況的證據來加以確定的事實問題。不論行為是否可能產生誤解，只要所有的這些情況表明它包含或傳達了錯誤的陳述，它就可以被歸入第52條所稱的誤導。」[27]
（2）行為的結果
按照中國民法，從理論上講，「欺詐行為」的概念有別於「因受欺詐而為的民事行為」。後者是指受害人的行為，而前者指不法行為人的行為；後者是由前者引起的。所以，在確定欺詐行為時，實際結果並不是必要條件。
雖然處罰辦法第2條含有「使消費者合法權益受到損害」的字樣，這並不意味著要求有實際的損失或損害發生。只要商家的行為按其性質足以使消費者產生誤解並且足以給他們帶來某種不利益，它就可以被認定為欺詐行為。
在澳大利亞，商業法第52條的規定更為直接地表達了這種觀點。「可能使人誤解或受騙」這一提法本身就表明，「沒有必要證明爭議中的行為實際地使人上當受騙或者發生誤解」。[28]
(3)主觀要素
按照中國民法的概念，欺詐行為包括兩個要素，一個是客觀要素，另一個是主觀要素。客觀要素是指某種作為或不作為，如虛假陳述，或者隱瞞實情。主觀要素是指實施這種作為或不作為時的故意。如果一個人知道他的陳述或隱瞞將會損及他人而立意為之，就構成故意。
就消費者保護法上的「欺詐行為」而論，主觀要素是否為必要的問題是值得研究的。法學界有些人士認為，商家進貨的疏忽大意應當被認定為故意。這種說法既不確切也無必要。根據消費者保護法的立法政策，第49條規定的欺詐行為的民事責任應當被理解為一種無過錯責任（或者說嚴格責任）。這種責任可以由特別法規定，而消費者保護法就具有特別法的性質。[29] 所以被控售假者的主觀狀態是無需考慮的。
澳大利亞法學家在解釋商業法第52條時持有同樣的觀點。正如R·米勒（Miller）教授指出的：「依照第52條，被告的內在意志是無關緊要的。需要關注的僅僅在於該行為是否有誤導性或欺騙性或者可能使人誤解或受騙。」「如果一家企業被控在陳述過去或現在的事實中違反了第52條，該企業的意志狀態是沒有意義的，除非該陳述包含了該企業的意志狀態。是否違反第52條取決於該陳述是否在事實上包含或傳達了虛假的含意，而不取決於該企業的意圖或信念。」[30] 福克斯法官指出：「故意不是必要的要素。……這種侵權行為更為客觀，但是，在這里適用假設的理智之人的概念並非十分正確。一個人看著觀眾，或者他們中的一部分，……問他們該行為是否具有誤導或欺騙性，但要提出的問題並不單單是他們（或者他）已被誤導。該行為是否為誤導或欺騙性是一個由法院決定的問題。」[31]
4．請求人的主觀狀態
從某種意義上說，消費者保護案件可以被看作是個別經營者與全體消費者之間的案件。可以恰當地說，特定請求人的主觀狀態並不影響消費者保護法第49條的適用。影響其適用的不過是經營者行為的客觀狀態。也就是這樣一個問題：該行為是否已使一般消費者產生誤解？這一點是在經營者能夠控制的范圍之內。如果經營者的行為足以誤導一般消費者，它就構成欺詐；即使特定請求人為「知假買假」仍是如此。反之，如果它不足以誤導一般消費者，它就不構成欺詐，即使該請求人確實發生了誤解也是如此。
這一觀點已經為我國司法實踐所採用，前面所述的薛萍訴北京燕莎友誼商城一案就是一例。從這一案件中可以歸納出來的處理方案是，如果經營者的行為不足以誤導一般消費者，但是可能使個別人發生誤解，就不能適用消費者保護法第49條。這時，可以適用《民法通則》第59條的規定。[32] 在這種情況下，根據《民法通則》第61條的規定，其法律後果之一就是各方當事人應當將其由該行為所取得的財產返還給對方。至於因該行為所致損失的承擔，則取決於當事人的過錯和因果關系的狀況。如果經營者有過錯並且他的行為是損失發生的必要條件，即使它不是請求人發生誤解的充分條件，他也應當支付補償性賠償；反之，則應由請求人承擔自己的損失。如果雙方都有過錯，他們就應按照其責任比例分擔損失。 澳大利亞的經驗可以為上述觀點提供支持。米勒教授在一些判例的基礎上總結說：「一個陳述，如果被任何正常的人在聽了之後都不會當真，而某個愚蠢之人竟受其誤導，對此應如何處理？一方面，對違反第52條的檢驗方法是客觀的，普通法上的『理智之人』檢驗法顯然並不適合。另一方面，雖然請求人事實上受誤導，但一般的理智之人在聽到同樣的陳述時卻不會受誤導，這樣的情況也有發生。在這種情況下，不存在對第52條的違反。」[33]
5．因果關系
一個經營者，如果他的行為足以誤導那些具備正常注意的一般消費者，則他不得以請求人的故意或者疏忽作為抗辯。另一方面，如果經營者盡管有言辭不實或者據實未報的情節，但其行為還不足以誤導具備正常的注意的消費者，那麼，他就不能被認定為構成欺詐。在這種情況下，因過分疏忽大意而陷於誤解的人不應受到消費者保護法第49條的保護。這里所包含的法律政策是，經營者的風險應當被限定在他們應該和能夠預見並防止一般消費者發生誤解的范圍之內。
在澳大利亞，「在許多案例中，法院曾考慮應如何處理引起未盡合理注意而陷於誤解者的地位。」[34] 例如，在一個涉及名稱相同的餐館的案件中，弗蘭克(franki)法官表達了「過分愚蠢之人」不應受保護的觀點。[35] 還有一個案件，其中有一位初級律師被認為是信賴了一份買賣合同所附的誤導性的規劃證書。在該案中，法院指出：「或許可以設想，在一個案件中，請求人是如此地疏於保護自己的權益，以致可以發現這樣的事實，即被控陳述在當時情況下並不是他訂立合同的真正誘因。在這樣的案件中，虛假陳述與損害之間的因果關系要素已經因請求人過失的介入而被切斷。」[36]
需要指出的是，由於在商業法第52條中沒有關於懲罰性賠償的規定，證明被控行為與損害之間的因果關系的舉證責任負擔是由原告承擔的。正如澳大利亞法院指出的：「若要索取賠償，請求人必須證明被主張已蒙受的損失或損害是『基於』違反該法的行為。」[37]
與此相比較，在中國，依照消費者保護法提出請求的人通常不承擔這種負擔；他只須證明自己在經營者實施欺詐行為的情況下已經為獲得商品或者服務支付了價金。關於實際損失或者損害的證據通常是不必要的，因為雙倍賠償可能已經足夠。當然，請求人可以獲得超過雙倍價金的賠償，只要他能夠證明自己確實蒙受了數額超過雙倍價金的損失或損害。根據民法的原則，受害人有權就實際損失或損害請求充分賠償。不過，在這種情況下應當適用關於民事責任的一般規定，盡管這種途徑不如消費者保護法第49條所提供的途徑來得便捷。
四、結語
毫無疑問，消費者保護法作為特別法，需要得到普通民法的支持，因此，對於消費者保護法第49條來說，民事責任制度中有關規則的協同是不可或缺的。這也許是困難的，因為特別法與普通法之間的歧異要通過法律解釋甚至通過法律改革來彌合。另一個問題是，許多法官習慣於將民法的一般概念適用於當下案件，而常常忽略待適用的特別法規的規定中所包含的特殊法律政策。所以，應當更加經常地運用案例研究，並改進案例研究的方法。例如，由於大陸法系傳統的思維方法一般是演繹法，在解釋甚至創造法律規則方面，中國的法官不象他們的澳大利亞同行那樣的活躍。由此不難理解，在澳大利亞，對商業法第52條的解釋總是來自司法實踐，而相反地，在中國，對消費者保護法第49條的解釋大多出自學術研究。
（原載《法學》1998年第3期，P. 22～28。中國人民大學報刊復印資料《民商法學》1998年第6期轉載）