淺析侵權現象

1. 淺談侵權行為和侵權責任的區別

淺談侵權行為和侵權責任的區別，實際生活中，侵權行為很常見。當然有時候有的人需要為侵權行為承擔侵權責任。可能有些人會混淆侵權責任和侵權行為的區別。那麼侵權行為和侵權責任的區別是怎樣的呢？本文為大家淺談侵權行為和侵權責任的區別。淺談侵權行為和侵權責任的區別侵權行為和侵權責任的區別大概如以下幾點：(1)侵權責任是由侵權行為引起的，有侵權行為，不是必須要承擔侵權責任；需要承擔侵權責任，則必是有侵權行為。(2)侵權行為的程度決定侵權責任的大小。多人實施侵權行為造成同一損害時，經其責任大小來確定賠償責任。(3)《侵權行為法》規定：第六條 行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。第七條 行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。第十一條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。第十二條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。第二十九條 因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。淺談侵權行為和侵權責任的區別大概如上，想要了解更多內容，歡迎撥打八戒知識產權在線客服。八戒知識產權知識產權專註：商標、專利、版權、域名等知識產權業務方向。主營業務三大板塊：常規知識產權、涉外知識產權、知識產權交易。互聯網+知識產權行業的黑馬型企業。

2. 侵權行為如何認定之簡析

行為人侵害人財產和其他合法權益，依法應承擔民事責任行為。
「一般認為，侵權行為首先是一種民事過錯行為，也就是說，侵權行為破壞了法律規定的某種責任——這種責任是在法律上嚴格規定不許被破壞；侵權行為同時又是對他人造成了傷害的行為，而加害人必須對被傷害人做出賠償。」
二、、概念界定
對侵權行為的構成， 有兩種立法例：一種是羅馬法和英美法國家所採取的對每種個別的侵權行為類型分別地規定要件、效果的方式， 另一種是像法國民法第1382條那樣， 對侵權行為的要 件、效果設置一般性規定的方式（使因faute 造成損害的人負擔賠償義務） .從中國學者的論著看， 一般熱心於後者， 即採取一般抽象概括定義的方式。依前者， 似乎可以得出這樣一個結論：給侵權行為下一個統一的概念是不可能的； 依後者， 似乎又難達到統一的認識。出路何在？ 本文認為， 侵權行為作為一類社會現象， 必然具有其共同特性， 只要我們從各個特殊的具體的侵權行為中， 概括出其共同的東西， 給侵權行為下一個較為科學的概念， 還是可能的。
界定侵權行為概念的指導思想
一）、侵權行為概念要反映各種侵權行為的共同特徵
學者們希望能對侵權行為作出一個統一的定義。「這種定義的重心在於規范的可操作性。由於定義給出了侵權行為的識別標志及構成要件， 法官只要按照三段論的推理方法， 確定案件事實是否符合法定條件， 便可作出判決。這樣定義即成為法律實施的前提， 成了法律統一性和穩定性的化身。」 目前民法學界之所以對侵權行為構成認識不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由於他們忽視對從形形色色具體的侵權行為中去發現其普遍性的原因或根據。侵權行為盡管千差萬別， 但其共同的特點是， 法律所確認和保護的他人合法權益受到了某種行為的侵害。侵權行為人是主體， 被侵害的客體是法律所確認和保護的他人的合法權益， 主體通過各種侵權行為作用於客體之上， 成了聯系主體與客體之間的中介。在主體、行為和客體的關系中， 客體是單一的， 主體和行為則是多重復雜的。客體的單一性為界定侵權行為的概念提供了基礎。

3. 新聞侵權主要有哪些現象，請以現實中的案例加以說明

新聞侵權是新聞報道侵害他人受法律保護的權利。主要表現為對姓名權、肖像權、隱私權、名譽權、著作權的侵害。

名譽是指公民的品德、聲望、信譽、形象、性格等方面的社會評價。新聞以虛假或攻擊性的內容指責公民有不道德或違法行為，損害其名聲，就構成對該公民的名譽權的侵害。未經本人同意，新聞對個人私生活的報道，構成對隱私權的侵犯。

新聞單位沒有徵得稿件作者同意，擅自刪改文字內容而造成差錯，或改變表達方式發表，也屬侵權行為。同時，報刊私自將稿件轉交其他報刊發表而又沒有徵得作者同意，也是一種侵權行為。

(3)淺析侵權現象擴展閱讀：

葉挺家屬起訴侵權者案宣判的重大意義

28日上午，葉挺將軍家屬起訴西安摩摩信息技術有限公司名譽侵權一案一審公開宣判。該公司旗下的「暴走漫畫」曾發布含有侮辱烈士內容的短視頻，篡改葉挺在獄中寫就的《囚歌》並加入低俗語句，造成極其惡劣的社會影響。

法院判決摩摩公司公開道歉，並向原告支付精神撫慰金10萬元。作為《中華人民共和國英雄烈士保護法》施行以來，由英烈家屬為原告起訴侵權者的第一案，這一判決充分昭示了國家懲治侵犯英烈名譽行為的堅強決心。

彪炳史冊的英雄事跡標注了戰火年代的時代坐標，鐫刻在民族豐碑的基石底座，具有廣泛的社會道德認同。英烈的形象和榮譽，既是後輩兒孫的寶貴財富，更是凝聚核心價值觀的精神之源。我們必須營造全社會尊崇英烈的良好氛圍，樹立英烈名譽不容侵犯的正確意識。

但我們也要清醒地意識到，長期處於和平年代、遠離硝煙炮火，一些人對英烈的敬仰逐漸「褪色」；甚至有人心懷惡意，詆毀攻擊英雄，美化侵略歷史、發表辱華言論，挑戰了人類道德底線，損害了社會公共利益。

一些網紅、「大V」以戲說、娛樂為幌子，以動漫、段子、綜藝等形式調侃英烈，混淆了文藝創作和侮辱誹謗的界線。暴走漫畫此前也以「習慣以一種娛樂化的方式去表達觀點和態度」作為辯解，但這種說法站不住腳。

文藝作品的戲說、虛構不可逾越道德的紅線；調侃戲謔更不能以誤導青少年作為代價。挖空心思製作惡趣味內容，其心心念念的還是流量和金錢，自家生意盈利不少，傷害的卻是全民族的共同情感。詆毀先烈、質疑歷史，歸根結底還是泛娛樂化和歷史虛無主義在作祟。

英烈的名譽與歷史的清白，需要全社會自發守護，更需要亮出法律的牙齒予以捍衛。近年來，從法院依法保護狼牙山五壯士、邱少雲等英雄的名譽權，到「精日」分子因不良言行被行拘，勇於向褻瀆歷史的行為亮劍，彰顯了法律的正義與庄嚴。

今年5月1日，英雄烈士保護法正式施行，為侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽等行為敲響警鍾；隨著侵害英雄烈士名譽榮譽案件的公益訴訟制度正式建立，起訴主體從親屬擴大至檢察機關，讓此類行為難鑽法律漏洞，有效保護了英烈的形象，體現了以法律捍衛歷史的高度共識。

「天地英雄氣，千秋尚凜然。」從抗日戰爭勝利紀念日，到烈士紀念日，再到南京大屠殺死難者國家公祭日，一個個國家紀念日，推動著勿忘歷史、崇尚英雄的活動匯聚成潮。

在第五個烈士紀念日即將到來之際，紀念祭掃、主題學習、紅色旅遊、製作動畫等各類活動在全國各地鋪展開來。

這也提示我們：樹立正確英雄觀、民族觀和歷史觀，既要靠法律樹起保護英烈權益的銅牆鐵壁，更要通過教科書、宣傳片、影視劇等多種方式，潛移默化地傳播歷史，形成崇尚英雄的良好風氣。

4. 知識產權的侵權現象及對社會的影響

目前在我國出現的知識產權侵權領域和形式可謂五花八門。網吧、網站經營企業未經許可下載內、編輯影視作品容供網民觀看，為網民在線非法下載影視作品提供服務。印刷企業未經著作權人、商標權人許可，在印刷包裝製品時使用他人文字、美術作品或商標。廣告企業或廣告主未經著作權人許可，在製作廣告時使用他人攝影圖片。音像、書籍零售商或個人銷售未經著作權人許可的盜版碟片、書籍等。計算機軟體開發、銷售企業未經著作權人許可，銷售盜版游戲軟體，或發表、使用與其相同或近似的軟體作品等。自我國加入世貿組織以來，國內企業因涉外知識產權糾紛引起的經濟賠償累計已超過10億美元。1998年至2004年，全國法院共審理知識產權民事一審案件達38228件。以中國馳名商標「長城」葡萄酒為例，僅山東一地生產銷售帶有「長城」字樣標識葡萄酒的廠家就有30多家。目前到國家商標局申請注冊帶有「長城」字樣，與「長城」商標近似的商標標識就達170多個。知識產權的侵權社會的影是惡劣的，不僅傷害權益人的利益，也欺騙廣大公眾，敗壞社會風氣。

5. 專利侵權的淺析

日前，我國專利法第三次修訂草案（送審稿）已提請國務院審議，「關於專利權的保護」是國家知識產權局建議修改的一項主要內容。伴隨著專利申請的快速增長，也出現了一個不可忽視的問題，即專利侵權糾紛在大幅增加。因此，筆者認為有必要對專利侵權問題進行探討。 根據現行專利法，專利侵權行為的具體形態可分為：
（一）未經許可實施他人專利行為。這類專利侵權行為必須滿足兩個條件：未經權利人許可和以生產經營為目的。
根據專利法第十一條的規定，包括以下3種具體形式：製造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發明專利產品或實用新型專利產品；使用他人專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產品；製造、銷售或進口他人外觀設計專利產品。
（二）假冒他人專利行為。這類專利侵權行為是指侵害專利權人的標記權。
根據專利法實施細則（2001）第八十四條規定，包括以下4種具體形式：未經許可，在其製造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。
（三）以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法。
根據專利法五十九條的規定，這類行為需要承擔一般的民事侵權責任，由管理專利工作的部門責令改正並予公正，可予以處罰。
（四）除法律明確規定之外，在理論上和實踐中還存在兩種侵權行為：過失假冒，即指行為人本意是冒充專利，隨意杜撰一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同。在這種情況下，即使該行為無假冒故意，但其行為結果仍然構成了假冒他人專利。反向假冒，即指行為人將合法取得的他人專利產品，註上自己的專利號予以出售，這種行為顯然不夠成「假冒他人專利」，但事實上侵害了合法專利權人的標記權，仍是一種侵權行為，侵權人應當承擔民事責任。 依專利法第六十三條第二款的規定，銷售或使用者只有符合「不知道」且「來源合法」時，才可以免除賠償責任，但仍然構成侵權，應承擔停止侵害和消除影響的責任。也就是對善意的銷售或使用者來說，停止侵害和消除影響適用無過錯責任原則，賠償則適用過錯責任原則。但這種混合原則的使用范圍不能延及製造或進口專利產品的行為。
過錯不是專利侵權行為的構成要件，在確定行為人的侵權責任時，對停止侵權責任適用無過錯責任，而賠償損失責任則按不同的場合分別適用過錯責任和無過錯責任。對同一專利侵權行為可以適用不同的歸責原則來確定不同的民事責任，應當說與傳統理論對侵權行為歸責原則的認識更為合理。 一般民事侵權責任的構成要件通常包含4個方面：違法行為、損害結果、違法行為和損害結果之間有因果關系、以及行為人主觀有過錯。
對於專利行為的侵權責任，其構成要件主要包括以下幾個方面：
（一）侵犯的對象應當是在我國享有專利權的有效專利。首先，鑒於專利權的地域性，有效專利一般應當是指獲得國家知識產權局授權的專利。其次，鑒於專利權的時效性，只有在規定保護期內未因繳費、無效宣告、放棄等原因失效的專利權才是有效專利。需要注意的是，如果一項專利權由於某些原因被宣告無效，則該專利權將被視為自始不存在，因此即使有他人在前已經實施也不夠成專利侵權。
（二）有違法行為存在。即行為人未經專利權人許可，有以營利為目的實施專利的行為。
需要注意的是，專利法第六十三條規定了5種不認為是侵權的行為，是專利侵權責任的例外規定，如果行為人不能舉證以此作為抗辯理由，則應當認定行為人構成專利侵權，並依法承擔責任。
（三）行為人主觀上有過錯。侵權人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權的行為而實施該行為；所謂過失是指行為人因疏忽或過於自信而實施了侵犯他人專利權的行為。但也有例外，例如專利法第六十三條第二款就規定，即使行為人主觀無過錯，也構成專利侵權，只是不承擔賠償責任罷了。
（四）應以生產經營為目的。專利法第十一條規定：發明創造被授予專利權後，除本法另有規定外，任何人不得實施其專利，而實施即是不得以生產經營為目的。因此，以生產經營為目的也應是判斷專利侵權的構成要件之一。 專利權受到侵害時,不論是專利權人還是利害關系人既可以請求專利管理機關進行處理，也可以向法院起訴，通過司法程序來處理。其中，行政程序不是終局裁決，當事人對行政處理不服的，仍可以向人民法院起訴。
（一）侵權行為的民事制裁。專利法對專利侵權主要是採用民事制裁?專利管理機關或者人民法院在處理侵權的時候?主要是責令侵權人停止侵權行為和賠償損失。根據民法通則的有關規定：「任何人未經許可，為了生產經營目的，實施了侵犯專利權的行為，專利權人或者利害關系人可以請求停止侵權。」關於專利侵權賠償的數額問題，專利法第六十條規定：「侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定」，在最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的第二十條和第二十一條也作了相關規定。此外，專利權人不僅可以要求經濟損失賠償而且還可以要求採取恢復專利權人的業務信譽的措施。
（二）侵權行為的行政制裁。專利法對侵權行為中的假冒他人專利、泄露國家機密、徇私舞弊等行為規定了行政責任。另外，我國專利法第五十八條和五十九條還對侵犯發明人或者設計人合法權益的行為規定了行政責任。
（三）侵權行為的刑事制裁。根據專利法的規定?專利侵權主要給予民事制裁?但有時也需要刑事制裁。專利法第五十八條中明確規定：「構成犯罪的，依法追究刑事責任」。 （一）不侵權抗辯，企業要依據專利權利要求書的內容確定專利權的保護范圍並且要查明涉嫌侵權客體的相應技術特徵，以此要判斷自己製造、銷售的產品或使用的方法是否侵犯涉案專利權。
（二）公知技術抗辯或「無效請求」抗辯，如果判斷覺得是侵權行為成立了，則需要進一步判斷自身使用的技術是否屬於專利申請日前的自有公知技術。在答辯期內和舉證期內向國家知識產權局專利復審委員會提出「無效宣告請求」。
（三）先用權抗辯，如果企業在專利申請日前已進行了實質性的專項投資並且完成了必要的技術准備，則可以在原有范圍內繼續實施。
（四）重復授權抗辯，如果專利權人對同樣的發明創造既申請了實用新型又申請了發明，要注意是否屬於重復授權，如果是處於這種違法狀態的專利是不應該受到法律保護。 廣東興發創新股份有限公司、廣東興發鋁型材廠有限公司因與義烏市富億建材有限公司、廣東鳳鋁鋁業有限公司專利侵權糾紛一案，訴至杭州市中級人民法院。
原告訴稱：被告富億公司大量銷售仿冒本公司專利的產品，嚴重損害了原告的利益，這些產品都系鳳鋁公司製造，二者應當承擔侵權責任。
鳳鋁公司辯稱：1、原告的專利應屬無效專利；2、我公司生產的鋁型材產品與原告的專利產品有明顯不同，不構成專利侵權。
富億公司未提交答辯狀。
經審理，法院認為：1、原告的通過受讓所得的專利為有效專利；2、鳳鋁公司生產的型材與專利產品系同一類產品，在作為型材類產品的視覺要部的橫截面上，兩者除存在兩處細微差異外，基本相同。這種差別對於一般消費者而言，不易區分開來。因此，鳳鋁公司製造、富億公司銷售上述型材，均構成對原告專利權的侵犯。3、原告沒有證據證明富億公司存在明知侵權產品而予銷售的事實，且依據公證書可以認定富億公司銷售的侵權產品系鳳鋁公司生產，富億公司可以不承擔賠償責任。
最終，判決如下：鳳鋁公司立即停止生產、銷售侵權產品並銷毀製造侵權產品的模具；富億公司立即停止銷售侵權型材；鳳鋁公司賠償原告經濟損失人民幣8萬元。
一審後，鳳鋁公司不服提起上訴，二審浙江省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。 蘇州羅普斯金鋁業有限公司因專利無效行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院對其一系列外觀設計專利所作出的行政判決，向北京市高級人民法院提起上訴。
華聯公司等單位和個人，於2002年向專利復審委員會申請宣告該專利權無效，認為該專利不符合專利法第23條之規定。專利復審委員會經過審查，依據某省高級人民法院所認定的事實，認為一個產品在一段時間內只能有一個型號，羅普斯金公司在申請日之前銷售過該型號的產品，認為該系列專利產品在申請日之前已經公開銷售，於2003年作出無效決定，宣告該外觀設計專利權無效。羅普斯金公司不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，北京一中院維持了專利復審委員會的決定。
二審審理中，羅普斯金公司與專利復審委員會及華聯公司之間爭議的焦點在於專利申請日前公開銷售的是否一定就是專利產品，即該型號對應的產品形狀是否可以唯一地確定為本案爭議外觀設計專利產品的形狀。專利復審委員會和一審法院均將本案與其他11起案件進行了合並審理，專利復審委員會在審理中還根據依職權調查原則，採信了華聯公司於口審後提交的浙江省高級人民法院民事判決書，對於滿園經營部業主、駱宗濤提交的有利於羅普斯金公司的證據則一律不予採信。
本案的關鍵在於對滿園經營部業主、駱宗濤提交的有利於羅普斯金公司的證據應否予以採納？專利復審委員會認定該證據是散圖且未標注日期，不予採信；一審法院對上述證據進行了審理，但未予採信。二審法院經審理認為：在專利復審委員會的無效審查程序之後的行政訴訟程序中，無效請求人提出的新證據，原則上不應接受並認定，無效請求人可以依據新證據重新向專利復審委員會提出無效宣告請求。但是專利權被宣告或判定無效後，專利權人在後續程序中提出的並有可能導致案件改判的新證據，應予接受並認定，此時應撤消專利復審委員會的決定並責令其重新審查。一審法院對上述證據不予採信，不僅違反了《審查指南》的有關規定，而且會嚴重損害專利權人的合法權益，對羅普斯金公司顯失公平。二審法院在對該證據的來源、提交的方式、出現的時間，與其它證據的關系，雙方當事人之間的利害關系，本行業的常識慣例，羅普斯金公司以往申請專利的經歷和經驗等方面進行了綜合審查，確認該證據客觀真實、合法有效，應予採信。
最終，判決撤消北京市第一中級人民法院（2004）一中行初字第42號行政判決；撤消國家知識產權局專利復審委員會第5531號無效決定；「異型鋁框條8604」外觀設計專利權有效。

6. 如何看待在中國侵犯知識產權的現象

在中國市場，知識產權領域有兩種情況存在，一是侵權假冒還是比較嚴重，侵犯知識內產權的行為比較多。容二是知識產權的擁有人，通過濫用知識產權來排除、限制競爭的情況也比較多，特別是互聯網領域。經常上網可能會有感受，每次點開一個頁面或者使用一個軟體，裡面會有很多的條款，幾十條甚至上百條，裡面很多條款有一些限制性的說法。比如不能使用別的什麼或是相同功能的不同軟體之間系統不能兼容的問題。
現在有一些企業存在濫用知識產權的情況。對一些特別大的企業來講，應該有社會責任和擔當，在尊重知識產權的前提下要注意到知識產權也要有利於便捷的傳播的問題。另一方面，中國目前侵權盜版的問題還比較多，還有一些不法的盜版分子從事未經許可的商業性活動。

7. 社會上有哪些侵權現象

咱們國家侵權是非常多的。比如盜版！！都已經變成合法的了。化不正常為正常。

8. 侵權行為的相關理論

無論英美法還是大陸法國家的立法（判例） 都有侵權行為法律規范的規定，這些規定不僅為司法實踐中法院審理侵權案件提供了指導和准則， 也為我們研究侵權行為的概念提供了依據。但它畢竟是一些法律規范， 並非是對侵權行為概念的界定。因此， 研究侵權行為的概念， 仍是我們學者的任務。總結中外學者關於侵權行為概念的研究成果， 大致有三種學說： 分析以上學說， 可看出對侵權行為概念的研究存在著三個問題：1、從不同的角度用不同的標准對侵權行為概念進行界定。一是從行為本身的性質出發， 得出侵權行為是違法行為或過錯責任行為； 二是從行為所侵害的客體出發， 得出侵權行為是侵害他人合法權益的行為； 三是從行為侵害民事權利的後果出發， 得出侵權行為是一種承擔賠償責任的行為。由於缺乏一個共同標准， 因此， 學界對侵權行為的構成要件， 分歧極大：
日本學者認為一般侵權行為成立必須具備四個要件：（1） 故意、過失的存在； （2） 違法性的存在； （3） 損害的發生； （4） 損害與違法行為之間的因果關系； [ 8 ]法國學者認為必須有過錯、損害事實和因果關系三個要件； 德國學者認為有過錯， 行為的不法性， 損害事實和因果關系四個要件；中國更是學說林立。有將侵權行為構成要件概括為6個：其中客觀要件四個：須是侵害他人的權利； 須有損害的發生； 行為須是違法； 在損害他人權利的行為與損害之間有因果關系； 主觀要件兩個：行為人須有侵權行為能力， 行為人須有故意或過失； 有五個要件：（1） 須有損害存在——損害要件； （2） 須損害系被控行為所致——因果關系要件； （3） 須加害行為違法——違法性要件； （4） 須行為之際有過失——過失要件； （ 5） 須加害人有責任能力——責任能力要件；有四個要件的：損害； 行為的違法性； 損害事實與違法行為之間有因果關系； 行為人主觀上有過錯； （686～690）有三個要件的：（1） 侵權行為是侵害他人合法權益的行為； （2） 侵權行為是行為人基於過錯而實施的非法行為， 在特定情況下， 行為人沒有過錯的行為也可以構成侵權行為； （3） 侵權行為是應當承擔民事責任的行為。[ 11 ]也有兩個要件的：（1） 侵權行為是侵害他人財產權和人身權的行為； （2） 侵權行為是承擔民事責任的依據。2、在界定侵權行為概念時， 沒有嚴格地將侵權行為與其他相關概念分開， 存在著概念混淆的現象。較為普遍的是將侵權行為與侵權責任相混淆； 將侵權行為與侵權的歸責原則相混淆。
沒能形成一個包容所有侵權行為的屬概念。概念有「屬」與「種」之分。屬概念反映某類事物的共同性， 種概念反映該類事物中的每一個別事物的特殊性。種概念包括在屬概念之中。
侵權行為作為屬概念， 應當反映各類侵權行為的共同本質屬性。它既能包含所有形形色色的侵權行為， 使人們根據這一概念， 能夠判斷、識別什麼是侵權行為； 還要求它能夠將侵權行為與其他概念區別開來。在現有的侵權行為概念中， 所謂的違法行為說， 過錯行為說（甚至還有過錯說） ， 賠償責任說， 這些學說中所稱的「違法」、「過錯」、「賠償」等， 它們之間誰也不能包容誰， 屬於並列關系， 形不成屬概念。概念應當反映事物的本質， 能夠成為區別一事物與它事物的判斷依據， 而現有的侵權行為概念很難做到這一點

9. 對侵權行為的解析論文三千字

一、概念

行為人侵害人財產和其他合法權益，依法應承擔民事責任行為。
「一般認為，侵權行為首先是一種民事過錯行為，也就是說，侵權行為破壞了法律規定的某種責任——這種責任是在法律上嚴格規定不許被破壞；侵權行為同時又是對他人造成了傷害的行為，而加害人必須對被傷害人做出賠償。」
二、、概念界定
對侵權行為的構成， 有兩種立法例：一種是羅馬法和英美法國家所採取的對每種個別的侵權行為類型分別地規定要件、效果的方式， 另一種是像法國民法第1382條那樣， 對侵權行為的要 件、效果設置一般性規定的方式（使因faute 造成損害的人負擔賠償義務） .從中國學者的論著看， 一般熱心於後者， 即採取一般抽象概括定義的方式。依前者， 似乎可以得出這樣一個結論：給侵權行為下一個統一的概念是不可能的； 依後者， 似乎又難達到統一的認識。出路何在？ 本文認為， 侵權行為作為一類社會現象， 必然具有其共同特性， 只要我們從各個特殊的具體的侵權行為中， 概括出其共同的東西， 給侵權行為下一個較為科學的概念， 還是可能的。
界定侵權行為概念的指導思想
一）、侵權行為概念要反映各種侵權行為的共同特徵
學者們希望能對侵權行為作出一個統一的定義。「這種定義的重心在於規范的可操作性。由於定義給出了侵權行為的識別標志及構成要件， 法官只要按照三段論的推理方法， 確定案件事實是否符合法定條件， 便可作出判決。這樣定義即成為法律實施的前提， 成了法律統一性和穩定性的化身。」 目前民法學界之所以對侵權行為構成認識不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由於他們忽視對從形形色色具體的侵權行為中去發現其普遍性的原因或根據。侵權行為盡管千差萬別， 但其共同的特點是， 法律所確認和保護的他人合法權益受到了某種行為的侵害。侵權行為人是主體， 被侵害的客體是法律所確認和保護的他人的合法權益， 主體通過各種侵權行為作用於客體之上， 成了聯系主體與客體之間的中介。在主體、行為和客體的關系中， 客體是單一的， 主體和行為則是多重復雜的。客體的單一性為界定侵權行為的概念提供了基礎。
二）、侵權行為內涵應該是各種具體侵權行為共同的本質屬性
歷史上， 關於侵權行為概念的表述遠沒有現代學者們復雜。在舉世聞名的羅馬法名著查士丁尼所著的《法學總論》中「 Injuria （侵害行為） 一詞， 一般地說， 指一切違反法律的行為而言」「王政時期羅馬已將違法行為分為公犯（ delicta publica） 和私犯（ delicta p rivata） 1當時公犯是指通敵、叛國等危害國家利益的罪行， 私犯則是侵害私人的財產或人身。」可見，羅馬法的侵權行為就是侵害私人的財產或人身的行為。既簡單又明確。這一概念的不足之處是並不是所有的侵害他人權利和利益的行為都可以認定為侵權行為， 而必須是法律所確認和保護的他人權利和利益的行為。侵權行為作為各種具體侵權行為的理論前提， 應當符合「最簡單原則」。
所謂最簡單原則， 就是從外延上， 它能夠包括一切侵權行為。從內涵上， 它能夠集中各種侵權行為中所共同具有的最基本單位和因素， 剔除各個不同類型侵權行為中所具有的一切特殊性的因素。使用數學上的一個術語， 就是求出各個數之間的「最大公約數」。這樣的概念， 它所反映的各種具體侵權行為的特殊因素越少， 人們認識和識別侵權行為而發生錯誤的概率就越小。這正如愛因斯坦所說的：「當基本概念和公理距離可觀察的東西愈來愈遠， 以致用事實來驗證理論的含義也就變得愈來愈困難和更費時日的時候， 這種論證方法對於理論的選擇就一定會起更大的作用。」
三）、侵權行為概念應當符合科學的邏輯結構
邏輯學告訴我們， 概念應當反映事物的本質屬性。一個概念， 要反映事物的本質屬性， 就必須先從考察具體的事物或現象出發， 將所研究的對象或現象的各個部分、因素和屬性結合成一個統一的整體來加以考察、比較和分析， 然後再將對象或現象的本質屬性抽象出來， 而將其餘的屬性暫時擱置下來不加考察， 從認識個別事物的特殊本質過渡到認識同類事物的共同本質。這種方法， 就是分析、綜合、抽象和概括的方法。概括的客觀基礎是同一類事物都具有其普遍性的屬性， 這種普遍的屬性不僅為某一個別事物所具有， 而且為這一類的事物所共有。能夠反映同一類事物本質屬性的概念為屬概念， 反映同一類事物中個別事物的概念為種概念。侵權行為的概念與具體侵權行為概念之間應該符合屬概念與種概念之間的關系。
對侵權行為的客體、主體和行為作一些簡要地說明：

一、 侵權行為的客體是法律確認和保護的權益
關於是否屬於法律確認和保護的權益， 可分為三種情況來認定：一種情況是， 侵害的客體是屬於法律絕對保護的權益。這種權益具有對世性， 亦即世界上任何人都負有不得侵害的義務， 其義務人具有不特定性。無論是什麼人， 凡是侵害了這種權益的， 都屬於侵權行為。如在一般情況下， 民事主體的人身權和財產權， 均屬於法律絕對保護的權益。另一種情況是， 侵害的客體屬於法律「相對保護」的客體。亦即法律在一定范圍或者一定的條件下， 允許行為人對客體進行傷害， 對這種傷害， 法律不禁止， 也不譴責， 甚至鼓勵。只有在行為人違反這些條件時， 法律才給予保護。如醫生治病救人， 不僅要切除病人身上的病患， 而且為了病人的利益， 在切除病患時， 還必須連帶地切除病人的一些好的器官或者機體。這是為了保住病人的生命， 不得已而為之， 這種行為當然不算侵權。如果超出這種情況或不符合這些條件， 切除了病人身上不應該切除的其他器官或者機體， 這就屬於侵害了法律所保護的合法權益， 應當認定為侵權。如被媒體炒得沸沸揚揚的某醫院為治療盲腸炎， 竟將病人的子宮也切除掉了。再如， 競技體育中， 運動員在遵守競技運動規則的前提下， 因合理沖撞而傷害了對方的身體， 這是法律允許的， 不屬於法律確認和保護的權益， 不能認定為侵權行為。如果運動員違反競技規則， 故意傷害對方， 則應當認定為侵權。因為這種情況下的受害運動員的人身屬於法律確認和保護的權益。三是侵害的客體屬於「法律不予確認和保護的客體」。如為了制止正在行凶殺人的犯罪嫌疑人， 將其擊斃或者擊傷， 屬於「正當防衛」， 這自然不算侵權。
二、 對侵權主體的認定
認定侵權行為應當將侵權行為與侵權責任的具體承擔區分開來。傳統民法理論認為， 無行為能力人因其不具有行為能力， 其行為不存在侵權問題。這種觀點值得商榷。侵權行為與侵權責任的具體承擔是兩個不同性質的問題。中國民法通則第133條規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的， 由監護人承擔民事責任。」如果說，民法通則在這里對「造成他人損害的」行為的性質講得還不夠清楚的話， 那麼， 中國最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行） 》講得更清。其第22條規定「監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人， 因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的， 應當由監護人承擔。」這里最高人民法院將被監護人「造成他人損害的行為」明定為侵權行為。其中的被監護人自然包括無行為能力人。據此， 完全有理由地認為無民事行為能力人可以成為侵權主體， 其行為可以構成侵權行為， 而與其是否具體承擔民事責任並無必然關聯。
三、 對於侵權的「行為」的認定
傳統民法理論將侵權行為與行為人有無認識判斷自己行為後果的能力聯系起來。認為無行為能力人因其不能辨認、判斷自己行為的後果， 不具有侵權行為能力。本文認為， 對侵權行為的認定施加過多的主觀因素是不必要的。生活實踐證明存在兩種侵權：一種主觀無過失侵權， 包括無行為能力人侵權和「好心辦壞事」的侵權； 另一種是過錯侵權， 即有故意或過失的侵權。這兩種侵權對受害人所造成的侵害後果， 從性質上並沒有什麼 兩樣。侵權行為屬於事實行為。「事實行為（ realakte） 者， 基於事實之狀態或經過， 法律因其所生之結果， 特付以法律上效力之行為也。」可見， 事實行為並不強調行為人的主觀因素。英國法學家Flemiming就認為， 「不管侵權人主觀是否可受責難， 無辜的受害者都應當獲得賠償。」
可見， 以是否侵害了法律所確認和保護的權益來界定侵權行為的性質， 具有法律和社會實踐的基礎。
特殊侵權行為

一、國家機關公職人員致人損害的民事責任
國家機關公職人員在執行職務中給他人造成的損害，只有在法律有規定，而且是在執行職務不當的條件下，才由國家機關承擔民事責任。國家機關公職人員利用職權故意使他人受到損害的，由公職人員自己承擔民事責任。國家機關公職人員不是在執行職務中給他人造成損害的，也由他自己承擔民事責任。
二、僱傭活動或僱傭關系中侵權行為的民事責任
從事僱傭活動，是指從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為從事僱傭活動。根據《人身損害賠償解釋》第9條規定，雇員在從事僱傭活動中致人損害的，僱主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的應當與僱主承擔連帶賠償責任。僱主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。
三、幫工活動中侵權行為的民事責任
為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔民事賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償。
四、產品缺陷致人損害的民事責任
因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品製造者、銷售者有權要求賠償損失。
產品生產者的免責事由有三項：（1）未將產品投人流通的；（2）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。同時法律規定，由於受害人的故意造成損害的，生產者、銷售者不承擔賠償責任。由於受害人的過失造成損害的，可以減輕生產者、銷售者的賠償責任。
五、高度危險作業致人損害的民事責任
從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。
六、道路交通事故致人損害的民事責任
機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任的限額范圍內予以賠償。
超過責任限額部分，按照下列方式承擔賠償責任：（1）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（2）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任，但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經採取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。
交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。
七、污染環境致人損害的民事責任
違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。
環境污染致人損害的免責事由有三：（1）完全由於不可抗拒的自然災害，並經及時採取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的；（2）污染損害是由受害人自己的過錯造成的；（3）污染損害是由第三人的過錯造成的。
八、地面施工緻人損害的民事責任
在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。該侵權行為的構成應具備的要件有：（1）施工工作應是在公共場所、道旁、通道等可能危及行人的場所進行。（2）施工人未設置明顯標志，也未採取安全措施。（3）有損害事實的存在。（4）施工人有過錯。（5）有因果關系。
九、建築物等致人損害的民事責任
建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。
下列情形，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（1）道路、橋梁、隧道等人工建造的構築物因維護、管理瑕疵致人損害的。因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。（2）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的。（3）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。
十、飼養的動物致人損害的民事責任
飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由於受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由於第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。
致害動物飼養、管理人的兩種免責事由：（1）因受害人的過錯造成損害。（2）因第三人的過錯造成損害。
十一、無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的民事責任
無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。
十二、經營活動或其他社會活動中侵權行為的民事責任
從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，應依法承擔民事賠償責任。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任後，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人列為共同被告，但第三人不能確定的除外。
構成要素
上述要件之爭。主要集中在以下幾個因素， 即：過錯、行為不法、損害事實是否是侵權行為 必要構成要件上。侵權行為「要件」應是所有侵權行為必不可少的條件。只有當缺少這一條件就不能構成侵權行為時， 才能夠稱為「要件」， 否則， 就不能稱為「要件」。當某一條件僅僅是構成某一類侵權行為的必要條件， 而不是所有侵權行為中的必要條件時， 這樣的條件也不應該作為侵權行為概念的「要件」。本著這一指導思想， 我們來討論爭議中的幾個要件：
一、 過錯
按中國學界通說， 是指「行為人在從事違法行為時的心理狀態， 分為故意和過失兩種。所謂故意， 是指行為人明知自己的行為可能產生某種法律後果， 而仍然進行此種行為，有意促成該違法後果的發生。所謂過失， 是指行為人對自己的行為可能產生的違法後果應當預見、能夠預見而竟未預見到， 或者雖然預見到了卻輕信其不會發生， 以致造成違法後果。」可見， 過錯主要是指行為人的主觀意識。本文認為， 過錯不應當是侵權行為構成要件：
（一）從中國立法上看， 中國「民法通則」第106條規定：「沒有過錯， 但法律規定應當承擔民事責任的， 應當承擔民事責任。」據此， 中國民法通則對侵權行為採取的是廣義的概念， 既包括過錯侵權行為， 也包括沒有過錯但法律規定應當承擔民事責任的行為。過錯侵權行為是侵權行為的下位概念； 作為屬概念的「侵權行為」中， 不應該有它的位置。
（二） 從司法實踐看， 法院在認定某些侵權行為時， 有時僅僅根據行為人所實施的行為本身， 即可認定其為侵權行為， 不需要探討行為人內心的主觀過錯。比如， 假冒他人注冊商標的行為， 其本身足以構成侵權， 不需要再探討行為人的內心心理狀態。第三， 在許多情況下， 只要行為人的行為侵害了法律認可和保護的合法權益， 即使行為人內心沒有過錯， 同樣應認定為侵權行為。「好心辦壞事的人」即為一種。雖屬「好心」， 但卻侵害了他人， 也不能不認定是「侵權」。在國外也有這樣的例子。美國侵權法中有一個「蛋殼原則」（ shull of egg - shell） ， 即原告有一個像「蛋殼一樣薄的腦殼」， 被告因「開玩笑」像平常人那樣拍了一下他的腦殼， 卻引起了原告死亡。在這種情況下， 被告「完全不存在」傷害原告的故意，被告沒有預見到也不應該預見到其行為會引起原告的死亡。但被告仍要為自己的行為負責。這里構成侵權要件的是他的「行為及其後果」， 而非「內心過錯」。
（三） 侵權法保護的重點應當是無辜的受害人。即使致害人內心沒有故意或者過失， 但對他人造成損害的， 也應對受害人予以救濟。對此， 美國著名法官O1W1霍姆斯有一段很精彩的論述：「如果一個天生魯莽愚鈍的人總是不斷惹禍， 不是傷人就是害己， 那麼毫無疑問， 它的先天缺陷在天國的法庭上會得到寬宥。但是， 他無意中給鄰人造成的麻煩， 一點兒也不比過失犯罪造成的麻煩少， 因此， 它的鄰人要求他達到他們的標准， 否則就自己承擔後果； 由這些鄰人建立的法庭， 不會去考慮他的個人缺陷。」
二、 「不法」
「不法」是指法律對該行為的否定性評價。「不法」能否作為侵權行為構成要件， 這里有個如何衡量「不法」的標准問題。衡量行為的「不法」有兩種標准：一種是以侵權行為侵害的客體為標准， 認為凡是侵害了法律所保護的合法權益的行為， 都是不法行為。這種標准反映在19世紀末草擬德國民法典時第二起草委員會反對第一起草委員會的意見之中。第二起草委員會反對第一起草委員會所草擬的民法典草案第704條第二款， 認為該款允許任何受害人享有損害賠償的權利而不管所違反的法律是否是為了保護他受到影響的利益， 此種法律走得太遠。主張只有在侵害了受害人的法定利益時侵權人才對受害人承擔賠償責任。德國民法典最終採納了第二起草委員會的意見， 形成了1990年頒布實施的德國民法典第823條。另一種標准， 是以行為本身的性質對侵權行為是否「不法」作出界定。如果行為人行為的本身是合法的， 即使該行為侵害了公民、法人的合法權益， 該行為就不能界定為侵權行為， 甚至還可以成為阻卻違法的理由。緊急避險是傳統民法理論公認的合法行為。一些民法教材不僅不談緊急避險也可能造成「侵權」， 而且還認為緊急避險可以成為阻卻違法的事由。本文認為， 任何事物都有兩重性。對 緊急避險是否可以構成侵犯， 應根據具體情況作具體分析。比如「城門失火， 殃及池魚」， 救火當屬合法行為無疑。但從池魚主人角度考慮， 他的財產無端受損， 難道不是被侵權？ 從中國社會生活實際看， 許多合法行為也同樣造成侵權損害。如工廠按國家標准排污， 這可謂合法行為， 但即使合法排污， 對周圍社區居民造成損害的也照樣賠償。2001年11月28日中央電視台東方時空節目， 就播出某一高壓電站的設置完成符合國家要求， 但其附近一戶居民的三個女兒均因高壓電站設置的影響而得一種怪病， 起訴電站。難道能因「完全符合國家規定」就可以不認為是侵權？ 社會生活的現實， 已經向傳統侵權理論提出了挑戰。有學者已經正確地指出：「侵權行為，雖為一種民事法律事實， 但難以將其完全歸於違法行為或合法行為中， 應認為大多數侵權行為是屬違法行為的法律事實， 也有合法行為而侵害他人權利的法律事實。」因此， 從行為本身性質講， 很難將「不法」作為侵權行為的構成要件。
三、損害事實
損害既包括物質的或金錢的損害， 也包括人身傷害、死亡和精神損害。許多學術著作都把損害事實看作構成侵權行為的必不可少的要件。認為「僅有行為而無損害， 不構成侵權行為。」「各種侵權行為引起程度不同， 所造成的後果也不完全相同， 輕微的侵權行為，可能造成的損害後果微小， 但無論如何， 沒有損害後果， 並不構成侵權行為。」在一般情況下， 侵權行為都會造成損害， 這是常態。但是否絕對到任何侵權行為都會造成損害？ 值得商榷。從因果關系看， 侵權行為是因， 損害事實是果。從犯罪學的角度， 有「犯罪預備」， 也有「犯罪未遂」， 這些行為即使未造成損害後果， 並不影響其行為的可譴責性。侵權和損害事實是兩個不同的概念， 侵權是對侵權行為性質上的概括， 而損害事實是由侵權所造成的後果。侵權行為在絕大多數情況下都會造成一定程度的損害後果， 但也有例外。現實社會生活的事例可以佐證：某一工廠擅自印製了他人注冊商標標識， 並貼在自己的產品上， 准備出售。後因被舉報， 偽造的商標標識被工商局查封和銷毀。該案中， 該廠的行為並未給商標權人造成任何經濟損失和精神損失， 但是否就可依此不認定其為侵權行為？ 注冊商標持有人可否要求其承擔賠禮道歉的民事責任？ 在英美侵權法中， 有名義上損害賠償和實質上損害賠償之分。名義上損害賠償（ nominaldamages） 是指受害人雖有權利要求賠償， 但並沒有造成現實損害後果時， 用以確認所被侵害的權利而進行的損害補償。[而在大陸法系一些國家如日本在1925年11月28日大審院判決的大學浴室事件也曾判定侵權行為的成立不一定非要構成對某種權利的侵害後果。不難看出，沒有損害結果的侵權行為是存在的， 並非沒有損害事實就構不成侵權行為。
通過以上分析可知， 過錯、違法、損害事實， 在一定情況下， 不一定是侵權行為的構成要件。「任何運動形式， 其內部都包含著本身特殊的矛盾。這種特殊性的矛盾， 就構成一事物區別於它事物的特殊的本質。」侵權行為之所以多種多樣、千姿百態， 就是因為每一種侵權行為都有其本身的特殊性。這種特殊性的形成， 在於其所處的時間、地點和條件的不同， 一切都是以一定的時間地點條件為轉移的。有時， 一個行為本身即可構成侵權， 而不必再有其他條件， 如假冒他人馳名商標行為。有時僅僅一個行為尚不能確定其是否構成侵權行為， 還需要其它條件來配合。如甲與乙口角， 甲惱恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打著。甲雖然有明顯傷害乙的行為故意， 但因未能給乙的人身或者財產造成損害， 故不構成侵權行為。該種情況下， 甲的侵權行為的構成則需要兩個條件：故意的行為和該行為給乙造成的損害事實。如果將這兩種不同類型的侵權行為， 硬要套進三要件四要件的框框， 顯然是不現實的。
行為特徵
一、侵權行為是一種單方實施的事實行為
侵權行為是基於當事人的意思而發生的，且侵權行為所引起的民事法律後果並不是當事人所預期的，因 此，侵權行為屬於事實行為。
二、侵權行為是一種民事違法行為
侵權行為的違法性及時違反法律的規定，為法律所不許，其實質就是違反法律所規定的義務。這里所謂的法定義務。《民法通則》第5條規定、公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。對於物權、人格權等絕對權而言，任何組織和個人都負有不得侵害的一般義務。這種一般義務是侵權行為所依據的法定義務的主要來源。另外，債權也可以成為侵權行為所侵犯的對象，但在構成腰間上，需要更高的門檻。
其次，這里的法定義務還包括法律賦予某些特定主體的特別義務，例如，《侵權責任法》第37條第1款規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。《侵權責任法》第38條規定，無民事行為能力在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身傷害的，幼兒園、學校或者其他學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。《侵權責任法》第39條規定，限制民事行為能力在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。據此，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，負有安全保障義務。教育機構對在該機構中學習、生活的無民事行為能力人和限制民事行為能力人負有教育、管理義務。再例如，勞動法規定的有關勞動安全保護義務。如果違反這些法定義務，義務人則可能構成侵權行為。
再次，這里的法定義務也包括侵權法所設定的某些具體作為或者不作為的義務，例如《民法通則》第125條規定，在公共通道上挖坑、修繕時，應當設置明顯的標志。《侵權責任法》第91條第1款規定，在公共場所或者道路上挖坑、秀山安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。這種設定明顯標志的就是一種強制性的作為義務。如果行為人沒有設置明顯標志就違反了作為義務，對他人因此造成的損害應當曾但侵權責任。
三、侵權行為是加害於他人的行為
侵權行為的對象包括民事權利和民事利益。侵權行為所侵害的民事權利包括人身權，物權，繼承權，知 識產權等絕對權，一般不包括債權。除民事權利以外的其他合法利益，也屬於侵權行為法保護的范圍。
四、侵權行為是應承擔侵權責任的根據
侵權行為是一種能夠引起民事法律後果的行為，這種法律後果 就是侵害人應當承擔侵權責任。