先決問題的婚姻與侵權

『壹』 該案中是否存在先決問題案件該怎麼處理為什麼

不存在，先決問題要求主問題准據法指向國外，本案中主問題即不動產繼承法律關系的准據法指向內國，因此不存在先決問題

『貳』 有關於婚姻家庭關系的一些有爭議的話題，急急急,

當前婚姻家庭案件的疑難問題探析

發布時間：2011年2月14日 吳曉芳 點擊次數：105

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2001年修訂的婚姻法實施後，為了在審判實踐中更好地貫徹婚姻法的立法精神，最高人民法院先後出台了《關於適用婚姻法若干問題的解釋(一)》和《關於適用婚姻法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱「婚姻法司法解釋二」)，為各地法院正確、及時地審理各類婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依據。從全國法院審理婚姻家庭糾紛案件的情況來看，近年來出現了一些新情況和新問題，其中一些問題爭議很大，同案不同判的現象並不鮮見，實有必要進行深入的研討。

一、夫妻財產約定與贈與合同的法律適用

審判實踐中經常遇到這樣的糾紛，比如夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方個人所有的房產贈與另一方，但沒有辦理房產過戶手續，離婚時贈與房產的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續履行贈與合同，請求法院判令贈與房產一方辦理過戶手續。在此問題的處理上，存在兩種迥然不同的觀點。一種觀點認為：婚姻法第十九條規定：「夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當採用書面形式。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力」，因此，夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、法規的禁止性規定，就應認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力。相對於物權法及合同法的規定，對夫妻財產關系的規定屬於特別規定，應當優先適用婚姻法的規定，故夫妻之間有關房產贈與的約定無需經過物權變動手續，離婚時法院可以判決房產歸受贈方所有，對贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。另一種觀點認為，夫妻有關財產的約定合法有效，但依據合同法中贈與合同一節的規定：「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與」，「贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續」，「具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付」，因此，尚未辦理房產過戶手續的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，對離婚時贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求應予支持。

筆者認為，婚姻家庭領域的協議常常涉及財產權屬的條款，對於此類協議的訂立、生效、撤銷、變更等並不排斥合同法的適用。比如最高人民法院「婚姻法司法解釋二」第9條就規定：「男女雙方協議離婚後一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。人民法院審理後，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。」此乃合同法基本原理的延伸運用。在實際生活中，贈與往往發生在具有親密關系的人或者有血緣關系的人之間，合同法對贈與問題的規定並沒有指明夫妻關系除外。雖然婚姻法第十九條規定了夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定對雙方有約束力，但如何理解「約束力」一詞呢？就夫妻之間的贈與而言，一方贈與另一方鑽戒、手錶等貴重物品已經交付的，依照合同法的相關規定，當然不能隨便撤銷，這就是所謂的約束力。而一方贈與另一方不動產，在沒有辦理過戶手續之前，依照合同法的規定，是可以請求撤銷的，這與婚姻法的規定並不矛盾。我國採取的是不動產法定登記制度，無論因何種原因取得，房產物權均需經登記才產生效力。也就是說，在贈與房產時只有辦理了房產過戶手續，才能產生約束力。夫妻有關贈與房產的約定並不屬於具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同，如果沒有經過公證，離婚時贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求應當得到法院的支持。

二、夫妻忠誠協議的法律性質和司法效力

所謂夫妻忠誠協議，是指雙方在婚前或婚姻關系存續期間訂立的，旨在保障婚姻關系的穩定，以賠償金為責任形式的協議。有關夫妻忠誠協議的性質及效力問題存在極大的爭論。一種觀點認為，夫妻之間訂立忠誠協議，本身說明公民的法律意識在增強，這是社會進步的表現。夫妻忠誠協議並不違法，因為夫妻忠實本來就是法律規定的內容，屬於法律明確的要求，協議雙方等於把法定的義務變成了約定的義務，法院應當予以認可。①還有一種觀點認為，夫妻之間簽訂的忠誠協議，雖不違法無效，但這種協議應由當事人本著誠信原則自覺履行，法院不能賦予忠誠協議強制執行力。因為忠誠協議要獲得法院賦予的強制執行力，必須經過一系列的查證舉證程序，法院審理這類忠誠協議案件，必然會面臨一個尷尬而危險的舉證困境和一系列社會負面影響，我們應當考慮賦予忠誠協議強制執行效力的巨大社會成本。某高級法院在相關指導性意見中規定：對夫妻雙方簽有忠實協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院不予受理。另一種觀點認為，婚姻本身即契約，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協議約束的情況下，雙方承擔的是道德義務，而道德成本對於個人來說是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協議，就將隱性化的道德成本顯性化了，當事人很可能就會三思而行。從這個意義上說，忠誠協議對於維系婚姻穩定將起到積極作用。也有觀點認為，婚姻法規定「夫妻應當相互忠實」而非「必須忠實」，「應當」意在提倡，只有「必須」才是法定義務。法律允許夫妻對財產關系進行約定，但不允許通過協議來設定人身關系。人身權是法定的，不能通過合同來調整。②忠誠協議主張的侵權損害賠償缺乏法律依據，不屬於婚姻法第四十六條規定的離婚損害賠償之列。忠誠協議限制了公民的人身自由，法律不能通過合同契約的方式剝奪公民享有的人身自由這一憲法基本權利，故忠誠協議當屬無效。

筆者傾向於對忠誠協議認定為有效，因為其符合婚姻法的基本精神，是對婚姻法中「夫妻應當互相忠實」規定的具體化。也正是由於夫妻簽訂了具體的協議，使得婚姻法上原則性的夫妻忠實義務具有了可訴性。婚姻法規定可以請求提起損害賠償的范圍只限定在重婚和有配偶者與他人同居等四種情形，而一般的通姦行為不在此列，即必須達到重婚或同居的嚴重程度。夫妻有關忠誠協議的約定比婚姻法規定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通姦行為。雖然，違反夫妻忠實規定尚未達到重婚、與他人同居等嚴重程度的一方應如何承擔相應責任，現行法律未作具體規定，但法律也未明文禁止當事人自行進行約定。忠誠協議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，給付的金錢具有違約賠償性質，這種協議應當受到法律保護。但筆者同時認為，這種協議也是屬於可撤銷的，如果當事人在協議簽訂後反悔，認為該協議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的，則可以在協議簽訂之日起一年之內提出撤銷申請。這一年時間屬於除斥期間，超過一年則法院不予支持。

合同法第二條規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。」也就是說，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議並不屬於交易關系，當然不應受以調整交易關系為己任的合同法調整，例如離婚協議應由婚姻法調整，一方違反該協議不同意離婚，另一方亦不得基於合同法的規定而請求承擔違約責任。目前許多學者認為，合同法第二條第二款排除的身份合同僅指沒有財產內容的身份合同，夫妻關於財產問題的約定以財產關系為內容，屬於合同法的調整范圍，不過應當優先適用婚姻法等有關法律，這些法律沒有規定時才可適用合同法和民法通則。因此，法律並沒有禁止人們對有關身份關系進行協商達成協議，只不過這種有關身份關系的協議應由婚姻法、收養法等法律進行調整，法院在確認有關身份關系協議的效力時，首先應審查該協議是否違反婚姻法、收養法等法律的規定。

法院對夫妻之間忠誠協議效力的肯定，並沒有擴大現行婚姻法規定的適用范圍。對於不構成婚外同居的一般通姦行為，法院不會主動根據婚姻法第四十六條的規定判決夫妻中通姦一方對另一方予以賠償，也不會根據婚姻法第四條「夫妻應當相互忠實」的倡導性條款判令通姦一方承擔違反忠實義務的責任。但是，對於夫妻雙方在自覺自願基礎上簽訂的忠誠協議，法院應當認定這種忠誠協議有效。既然其與婚姻法規定的精神相吻合，又沒有欺詐、脅迫的情形，當事人雙方願意通過忠誠協議約束自己的行為，並提前約定了違反忠誠協議行為的違約責任，法院有什麼理由否定其法律效力呢？至於違反忠誠協議行為的舉證問題，根據「誰主張誰舉證」的原則，法院當然不會依職權去調查，如果一方當事人主張另一方違背忠誠協議但沒有相應的證據予以證明，其只能承擔敗訴的後果，法院又怎麼會陷入到「尷尬而危險」的舉證困境中呢？

三、處理親子關系訴訟的難點問題

親子關系訴訟是身份關系訴訟的一種，主要包括婚生子女否認之訴和非婚生子女認領之訴，即否認法律上的親子關系或承認事實上的親子關系。親子關系訴訟中直接證據的缺乏和親子關系證明責任的高標准，使得親子鑒定成為關鍵性證據。親子鑒定技術簡便易行，准確率較高，從技術手段方面來講，目前被廣泛採用的DNA鑒定技術，肯定生物學父子關系的准確率在99.99％以上，否定生物學父子關系的准確率則幾乎達到100％，在訴訟中起到了極為重要的作用。但如果當事人拒絕做親子鑒定，對此類糾紛應如何處理，審判實踐中爭議比較大，法院往往很難定奪。

由於親子鑒定事關重大，涉及夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產關系，請求確認親子關系的一方要承擔與其訴訟請求相適應的舉證責任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事實。如果過分強調請求一方的證明責任，勢必使請求人的實體權利難以得到保護；但如果忽略請求一方的證明責任，則可能導致權利濫用，不利於家庭關系的穩定和當事人隱私的保護。親子鑒定作為一種證據方法，其實施必須具有必要性與正當性。有利於子女的最佳利益構成必要性；所謂正當性，是指當事人在請求進行親子鑒定時，已具有推論親子關系存在與否的重要證據，使進行親子鑒定成為正當的收集證據的手段。在處理有關親子關系糾紛時，如果一方提供的證據能夠形成合理的證據鏈條證明當事人之間存在親子關系，也可以說在萬事俱備只欠東風的情況下，另一方沒有相反的證據又堅決不同意做親子鑒定的，由於親子鑒定使用的是人體生物學樣本，本人是否同意鑒定、同意采樣，關繫到人權問題，法院不能強制當事人做親子鑒定，但可以按照最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第75條：「有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立」的規定作出處理。

有人認為，親子鑒定涉及人身權利的保護，如果適用上述司法解釋有關推定的規定，等於變相強迫鑒定，有侵犯人權之嫌疑。筆者認為，權利沖突是現代民事訴訟中常見的一種情形，如何正確處理權利之間的相互沖突，取決於法官的價值取向以及兩種利益之間的選擇和平衡。在有關親子關系的糾紛中，一方面要保護非婚生子女的合法權益，另一方面要保護相對方的人身和人格權利不受侵犯。面對相互沖突的權利和利益，我們應當將未成年子女享有的被撫養教育的權利置於司法保護的首位。

四、離婚訴訟中夫妻共同債務的認定問題

在離婚訴訟中，經常出現一方當事人持已生效的債務糾紛民事判決書或調解書，主張該債務為夫妻共同債務，而另一方當事人則主張該債務系偽造或者為舉債一方的個人債務。究竟應如何認定債務的性質，在審判實踐中存在兩種不同的意見。一種意見認為，根據「婚姻法司法解釋二」第24條的規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理，但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明債權人知道或應當知道夫妻實行分別財產制的除外。因此，如果沒有兩種除外的情形，可以根據一方當事人提交的債務糾紛生效法律文書，直接推定該債務為夫妻共同債務。另一種意見認為，簡單將婚姻關系存續期間一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務，會導致一些當事人惡意偽造債務，使婚姻充滿風險。故舉債一方應當證明該債務用於夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意，否則只將生效法律文書確認的債務認定為一方的個人債務。

筆者認為，最高人民法院「婚姻法司法解釋二」第24條是針對債權人提起的以夫妻一方或雙方為被告的債務訴訟，而在離婚訴訟中確定債務性質應從婚姻法的立法本意來分析，考慮兩個判斷標准：一是夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻舉債系雙方共同意思表示，不論該債務所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務均應視為夫妻共同債務；二是該債務是否用於夫妻共同生活。婚姻法第四十一條規定：「離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。」1993年11月3日最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條規定：「夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產清償。下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：(1)夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外。(2)一方未經對方同意，擅自資助與其沒有扶養義務的親朋所負的債務。(3)一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用於共同生活所負的債務。(4)其他應由個人承擔的債務。」

雙方合意或用於夫妻共同生活的舉債應由夫妻共同償還，這是民法上意思自治及權利義務相一致原則的體現，與離婚訴訟的特點一脈相承，即解決婚姻內部權利義務的分擔問題：從舉證能力方面來看，離婚訴訟當事人為夫妻雙方，對婚姻關系存續期間的家庭收入支出情況一般應當是知悉的，對是否存在舉債合意、是否用於夫妻共同生活，在舉證能力上勢均力敵。因此，在離婚訴訟中，一方主張其以個人名義所負債務屬於夫妻共同債務的，應當舉證證明該債務用於夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意。即便一方持已生效的債務糾紛法律文書作為證據，也不能機械地推定為夫妻共同債務，在保護債權人利益的同時，也要防止夫妻一方與第三人惡意串通，偽造夫妻共同債務。

五、無民事行為能力人能否作為原告提起離婚訴訟的問題

無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，審判實踐中對此沒有爭議，但對無民事行為能力人能否作為原告主動起訴離婚，一直存在不同的看法。一種觀點認為：無民事行為能力人不能由他人代為提起離婚訴訟，理由是：1.婚姻自由包括結婚自由和離婚自由，在當事人本人不能親自作出意思表示的情況下，代為起訴離婚有干涉他人婚姻自由之嫌。2.依照法律規定應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。因此未經本人作出意思表示並授權，他人不得代理本人提出離婚訴訟。3.婚姻法規定人民法院審理離婚案件，應當進行調解。該條款確立了調解是離婚訴訟的必經程序，無行為能力人無法參與調解，因而不能起訴離婚。4.配偶不能代理原告與自己離婚，其他親屬順序在後沒有監護資格，無權代理。另一種觀點認為，在無民事行為能力人權利遭受配偶侵害時可由他人代為提起離婚訴訟，理由是：1.無行為能力人沒有意識，已喪失行使婚姻自由權的客觀基礎，他人為其利益代理起訴離婚並不違背其意志。在配偶有虐待、遺棄和嚴重侵害無民事行為能力人財產權利的行為時，如不允許他人代為起訴離婚，就從事實上剝奪了其離婚的權利，使其遭受嚴重的婚內侵害而沒有救濟途徑。2.根據婚姻法第三十二條的規定：「一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應准予離婚。」由此可見，婚姻法關於調解作為離婚必經程序的規定並不包括一方被宣告失蹤等特殊情況，法院受理後經審查，可以直接判決離婚。而無民事行為能力人無論作為離婚訴訟的被告還是原告，顯然都沒有能力參與調解，只能由其訴訟代理人進行財產分割、子女撫養等問題的調解。3.法院指定監護人時，前一順序有監護資格的人無監護能力或對被監護人明顯不利的，可以根據對被監護人有利的原則，從後一順序有監護資格的人中擇優確定。法院審理無民事行為能力人起訴離婚案件時，可以據此排斥配偶作為法定代理人的資格。

筆者傾向於另一種觀點，也就是說，無民事行為能力人的近親屬一般不能代其提起離婚訴訟，但配偶一方有虐待、遺棄、惡意處分夫妻重大共同財產等嚴重損害無民事行為能力人合法權益的行為除外。目前，一些法院以判例形式對無民事行為能力人起訴離婚予以肯定。《2005山東高院民事審判會議紀要》提出：在婚姻關系存續期間喪失民事行為能力的，需要根據特別程序變更無民事行為能力人的監護人，由變更後的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。該會議紀要肯定了無民事行為能力人可由他人代為起訴離婚，對我國無民事行為能力人起訴離婚制度的完善做出了有益的探索。

六、離婚案件中按揭房屋的處理問題

在目前的離婚案件中，按揭房屋的分割問題成為一個熱點。一方婚前以自己的名義簽訂購房合同及抵押貸款合同，並支付了購房首付款，婚後用夫妻共同財產償還貸款，且婚後才取得房屋產權證的，離婚時對該房產如何進行分割？審判實踐中至少有三種不同的處理辦法。(一)認定為一方的個人財產，婚後配偶一方參與清償貸款，並不改變該房屋為個人財產的性質。離婚時尚未歸還的貸款為一方的個人債務，對用夫妻共同財產歸還的部分貸款，應返還一半給配偶一方。(二)認定為夫妻共同財產，對於一方婚前支付的房款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。(三)認定為一方的個人財產，尚未歸還的貸款為一方的個人債務。在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產還貸部分，應考慮房屋增值收益由一方對配偶一方進行合理補償。

筆者傾向於第三種觀點。如果僅僅機械地以房屋產權證書取得的時間作為劃分按揭房屋屬於婚前個人財產或婚後夫妻共同財產的標准，則可能出現對一方顯失公平的情況。眾所周知，房屋產權證書的取得與房屋實際交付的時間往往不同步，許多房屋由於購房人以外的原因，遲遲不能取得房屋產權證書。不動產物權登記的立法目的在於維護交易安全、保護善意第三人的利益，而離婚訴訟中按揭房屋的分割只在夫妻之間進行，並不存在與善意第三人的利益沖突。一方在婚前已經通過銀行貸款的方式向房地產公司支付了全部的購房款，買賣房屋的合同義務已經履行完畢，一方在婚前就取得了房產的全部債權，婚後獲得房產的物權只是財產權利的自然轉化，故離婚時將按揭房屋認定為一方的個人財產相對比較公平。但將夫妻一方在婚姻關系存續期間參與還貸的行為按借款處理，僅返還共同還貸部分的一半，既不符合配偶一方的本意，又變相剝奪了其擁有自己房產或者投資於其他方面而獲益的權利。因此，對按揭房屋在婚後的增值，應考慮配偶一方還貸所做的貢獻，對其做出公平合理的補償，而不僅僅是返還婚姻關系期間共同還貸的一半。

在將按揭房屋認定為一方所有的基礎上，未還債務也應由其繼續承擔，這樣處理不僅易於操作，也符合合同相對性原理。婚前一方與銀行簽訂抵押貸款合同，銀行是在審查其資信及還款能力的基礎上才同意貸款的，其屬於法律意義上的合同相對人，離婚後由其繼續承擔還款義務是名正言順的。

七、關於婚姻關系存續期間能否分割夫妻共同財產的問題

實際生活中，夫妻一方管理(佔有)夫妻共同財產，排除另一方對財產的支配權。但由於種種原因，另一方又不願意離婚，起訴到法院僅請求分割夫妻共同財產，法院能否在婚姻關系存續期間對夫妻共同財產進行分割，審判實踐中也存在較大爭議。一種觀點認為，夫妻共同財產這種共有關系是最典型的共同共有關系，而共同共有是指共有人基於法律規定或者合同約定而成立的共同關系，不分份額地對某物共同享有所有權的共有。共同共有人在共同關系存續期間內，一般不得請求分割共同財產，只要共有關系存在，共有人對共有財產就無法劃分各自的份額，無法確定哪個部分屬於哪個共有人所有。只有在共同關系終止，共有財產分割以後，才能確定各共有人的份額。因此，在夫妻關系存續期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產的，人民法院不應受理。還有一種觀點認為，在某些情形下，法律應當提供夫妻一方在婚姻關系存續期間保護自己財產權利的救濟途徑。如持有或控制夫妻共同財產的一方，私自對夫妻共同財產進行轉移、變賣，為了賭博、吸毒而單獨處分共同財產等，而另一方因種種復雜的因素不想離婚，或者在起訴離婚後被法院判決不準予離婚，如果絕對不允許婚姻關系存續期間分割夫妻共同財產，只能眼睜睜看著對方隨意處分夫妻共同財產而無可奈何，其結果是有悖公平原則的。

近年來，有的法院嘗試以「夫妻共同財產支配權糾紛」為案由，處理實際生活中夫妻一方侵害另一方共同財產權的糾紛。法院用「支配權」的方式解決了夫妻一方生活困難的燃眉之急，同時也順應了「非經約定不能分割婚內夫妻共同財產」的主流思想。

筆者認為，物權法第九十九條規定：「共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償。」由此可見，物權法的這一規定突破了傳統民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請求分割共有物，同時還要保持共有關系。但是，在不解除婚姻關系的前提下對夫妻共同財產予以分割只能是一種例外，必須具有重大理由，否則其負面效應不可低估。畢竟如何使用和處分共同財產是夫妻內部的事宜，法律不宜介入太深。因此，在審判實踐中關鍵是要准確把握「重大理由」的含義，在法律規定的范圍內嚴格掌握婚姻關系存續期間對夫妻共同財產進行分割的標准，在有利於夫妻關系的和諧、家庭的穩定和不損害夫妻任何一方財產權益之間達到最佳的平衡。

注釋：

①李明舜：《婦女權益法律保障研究》，國家行政學院出版社2003年版，第399頁。

②「法律能幹預婚外情嗎？」，載2002年12月31日《中國青年報》綜合新聞版。

來源：《人民司法》(京)2010年1期第54～58頁

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『叄』 舉例說明什麼是國際私法上所說的"先決問題",如何確定先決問題的准據法

先決問題的構成要件：

1、按照法院地的沖突規范，主要問題的准據法是外國法。這是因為如果主要問題的准據法是法院地法，那麼該案的法律適用就只涉及一個國家即法院地國。

2、該先決問題相對獨立於主要問題，可以作為一項單獨的爭議向法院提出，並且有針對它的沖突規范可以適用。這是因為如果這個從屬的次要問題如果沒有獨立的沖突規范、在涉外民商事案件中不具有獨立性，那麼強調主要、次要問題就毫無意義。

3、依准據法所屬國針對先決問題的沖突規范所適用的法律，與依法院地針對先決問題的沖突規范所應適用的法律不同，由二者得出的判決結果將完全相反。如果二者相同，區別主要問題和先決問題也毫無意義。

留待司法實踐

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第12條規定：「涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據該先決問題自身的性質確定其應當適用的法律。」

這表明我國在司法實踐中是以法院地的沖突規范為指引的，將根據我國《涉外民事關系法律適用法》中有關該先決問題的沖突規范去指引准據法，而與主要問題的准據法沒有關聯。

『肆』 關於婚姻中第三者侵權的論文怎麼寫有創意

您好朋友
很高興為您解答問題
你去網路文庫
下載一份現成的
然後加幾個案例
別搞創意了，要平實
真誠希望能夠幫助您
如果滿意請採納，謝謝！

『伍』 夫妻侵權國內外研究現狀急！

所謂夫妻侵權，即配偶之間的侵權。是指具有合法婚姻關系的夫妻，實施了危害配偶一方的人身權和財產權，使對方的人身、財產乃至精神方面受到損害的過錯行為。夫妻侵權行為作為侵權行為的一種，雖具有特殊性，但它仍然是一種違法行為，侵權人應承擔相應的法律責任。承擔法律責任的情形有三種：一是刑事責任，二是行政責任，三是民事責任。然而，針對家庭暴力等婚內夫妻侵權行為，我們的法律更多的是追究行為人的刑事責任或行政責任，婚內侵權行為所引起的民事責任卻往往被人們所忽視。
一、影響夫妻侵權行為民事責任建立的原因
一是人的觀念問題。大多數人諱言夫妻間侵權行為的民事責任，主要是認為是夫妻間的事，屬於個人的私事，正所謂法不入家門，完全可以由夫妻雙方協商解決，法律介入會影響夫妻間的感情。況且，夫妻間即使發生一些矛盾，出現一些侵權行為，只要一方沒有提出離婚，就說明這種矛盾和侵權並不重要，或者說一方對另一方的侵權行為予以默認，這完全符合民法上當事人意思自治原則，法律根本沒必要介入。其實不然，夫妻間被侵權的一方，之所以容忍另一方的侵權行為，主要原因是缺乏婚姻內救濟途徑狀告無門，而不得不放任這種行為的存在，因此建立夫妻間侵權行為的民事救濟制度，已成當務之急。丈夫將妻子打傷，妻子不請求離婚卻只請求丈夫承擔損害賠償責任，丈夫不撫養妻子，妻子不請求離婚卻只請求丈夫給撫養費，而法院如果支持了妻子的訴訟請求，這可能會令多數中國人覺得不可思議，普遍認為夫妻一體，怎麼賠？怎麼給？給了也是共同財產。但在美國等很多西方國家中，諸如此類的案件可是屢見不鮮。為何會出現如此大的差異？除有民族文化傳統的差異外，最主要的是那些國家的夫妻財產制度與我們的有所不同。封建的夫妻一體主義的傳統理論尚存於我國相當一部分人的頭腦中，基於這種思想，人們很難在婚後形成夫妻獨立的財產制的意識。
二是立法問題。現行婚姻法也是以法定共同財產制為原則，以法定個人財產制為例外，雖也規定了夫妻約定財產制，但在現實生活中夫妻間很少採取約定財產制的形式，因此只有在離婚或配偶一方死亡時，才能確定夫或妻的個人財產，在婚姻關系存續期間個人財產與共同財產往往無法界定。若發生夫妻侵權行為，賠償問題無法提起，即使提出也缺乏實際操作性。為此，夫妻共同財產制已成為追究婚內侵權人的損害賠償責任的障礙，為保障夫妻間獨立的人格權和財產權，法律應明確婚內侵權行為的民事責任，而這一點在現行婚姻法中是沒有明文規定的，不能不說是立法的一個疏漏和缺憾。有人認為新《婚姻法》第46條對損害賠償責任已經做出了規定，但該條適用的前提條件是離婚，與婚內侵權不是一回事，而且新《婚姻法》司法解釋第29條規定：若當事人不起訴離婚，而僅依據新《新婚姻法》第46條請求損害賠償，人民法院不予受理。這條規定實際上排除了對婚內夫妻侵權行為損害賠償責任的追究。目前，除了重婚能夠被提起公訴，追究刑事則任外，象包二奶、家庭暴力等社會現象，在婚姻持續期間，法律一般是無法介入的。加之向夫妻間內部的一些侵權行為，如果不是由其中一方提出，外人也很難知曉。也就是說夫妻間被傷害方處於某種考慮，對這類侵權行為予以默認，使家庭暴力、包二奶等社會丑惡現象長期存在。這不僅污染了社會風氣，淪喪了社會道德，而且嚴重的妨礙了社會主義精神文明建設。
二、建立夫妻侵權責任民事法律制度的必要性
（一）建立夫妻侵權責任民事法律制度， 是維護家庭穩定的社會需要。家庭是社會的細胞，其和諧與穩定對於社會至關重要。俗語講「寧拆十座廟，不毀一門婚」，說明維護家庭的和諧穩定是我們國家的優良傳統，也說明了一個穩定的婚姻家庭對家庭成員和社會的重要性。但近年來，我國離婚案件一直呈上升趨勢，由此而來的單親家庭增加，涉及子女撫養、老人贍養等糾紛也隨之增多。離婚不僅是家庭內部問題，更是一個嚴重的社會問題。離婚的主要原因之一是由於一方對另一方的過錯侵權。一個家庭之所以支離破碎，最終走向解體，決不是偶然的，是需要一個過程的，它是夫妻間矛盾無法調和的最終產物。修正後的婚姻法第三章「婚姻家庭關系」中，雖然對夫妻之間的一些權利義務做出了規定，但缺乏強有力的保障措施，僅在第五章「救助措施與法律責任」第43條、44條、45條對實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員和重婚行為，做出一些規定，提出一些救濟措施。婚姻法對夫妻間侵權規定較少，且救濟手段單一，僅限於行政和刑事「救濟」，如何進行民事救濟始終是空白。由於夫妻間的侵權決非以上幾種（如侵犯夫妻的同居權、財產權等），而且基本上屬於民事侵權。由於缺乏民事救濟的途徑，絕大多數的夫妻內部的侵權行為主要靠夫妻間協商解決，雖然夫妻間協商解決相互間的侵權問題，具有一定的優勢，但也存在協商不成，侵權行為難以及時制止問題。使夫妻間侵權行為長期、持續的存在，最終導致婚姻家庭的破裂和解體。為維護家庭的和諧與穩定，就需要對受夫妻侵權行為損害的一方，予以民事救濟，制止侵權行為，以維護家庭的和諧穩定。
(二）建立夫妻侵權責任民事法律制度，是弘揚精神文明的社會需要。社會主義精神文明建設，要求建立健康、向上、文明的新型家庭關系。夫妻應相互忠實，互相尊重；由於目前缺乏婚姻關系存續期間夫妻侵權責任和民事救濟措施的有關規定，使得在婚姻存續期間，被侵權的一方得不到及時法律救濟，無形中助長和放任了侵權方的侵權行為的發生。被侵權方若要維護自己的合法權益，依據現行的有關法律規定，離婚基本上成為唯一的選擇，只有離婚時，無過錯方才有請求損害賠償的權利。
(三）建立夫妻侵權責任民事法律制度，是落實男女平等的社會需要。男女平等是憲法和法律賦予公民的一項基本權利。《婦女權益保護法》第40條規定「國家保障婦女享有同男子平等的權利」，《民法通則》第105條規定：婦女享有同男子平等的民事權利。而夫妻地位平等，是男女平等在夫妻關系中的必然要求。所謂夫妻地位平等是指夫妻在家庭中的權利義務是平等的，任何一方不得只享有權利而不承擔義務，或者只盡義務而不享受權利。夫妻地位平等包括兩個方面：一是人身關系平等，二是財產關系平等。新婚姻法第13條規定：夫妻在家庭中地位平等，並在第14條、15條、16條、17條、18條、19條和20條等就夫妻間的人身、財產關系做出規定。應該說這些規定很具體全面，但對夫妻一方違反法律規定應承擔什麼責任，和怎樣承擔責任，缺乏相應的規定。實踐中夫妻一方，常憑借經濟的優勢，不履行法律規定的夫妻的義務，壟斷家庭的一切事物，而處於弱勢被侵權的另一方，由於沒有有效的法律武器來維護自己的合法權益，只能逐步喪失獨立地位，凡事不得不依賴、服從另一方，使憲法和法律規定的男女平等、夫妻平等的規定成為形式，正所謂「沒有救濟就沒有權利」。因此，只有建立夫妻間侵權行為的民事救濟制度，才能真正實現夫妻地位平等，進而實現男女平等。
三、建立夫妻侵權責任民事法律制度的可能性
（一）夫妻間尤其是妻子主體地位的獨立性增強，使建立夫妻間侵權行為民事救濟制度成為可能。在古代社會是談不上夫妻間侵權行為的民事救濟的。因為無論是在奴隸社會或是封建社會，夫妻關系是一種尊卑、主從關系，妻子基本上喪失了獨立的人格，妻子的人格完全被丈夫所吸收，這種一體主義的婚姻，即談不上夫妻間的侵權，也談不上夫妻間的侵權行為的民事救濟。解放後，在我們國家先後頒布的兩部婚姻法中都明確規定男女平等，否定了夫妻一體主義的立法觀，強調夫妻各自具有獨立的人格。這就為夫妻間民事責任的承擔奠定了主體上的可能性。現在人們最大的擔心在於對夫妻間侵權行為進行救濟，可能會影響夫妻間的和諧，認為夫妻內部事情，最好由夫妻內部處理就能夠全部解決，它往往需要一方的逆來順受為代價。這顯然是不合時宜和潮流的。
（二）夫妻財產制的逐步完善，使建立夫妻侵權行為的民事救濟制度成為可能。我國1980年《婚姻法》第13條、31條、32條對夫妻財產製作出了原則性規定，實行法定夫妻財產制與約定夫妻財產制並軌，以法定財產制為主、約定財產制為輔。以適應基本經濟環境的變化和婚姻當事人的夫妻財產關系多樣化的要求。修訂後的婚姻法第17條、18條、19條、39條、40條、和41條的規定，對我國夫妻財產製作了進一步完善，實行法定夫妻財產制、特有財產制和契約財產制三種並行制度。雖然修訂後的《婚姻法》以婚後所得共同制為法定夫妻財產制，但婚姻當事人對夫妻間的財產制度可以選擇。許多學者在探討夫妻間侵權行為的法律救濟時，認為夫妻間侵權行為發生後，無法實施民事救濟，因為，夫妻的財產是共同的，夫妻間侵權後，即使進行民事賠償，其所得的財產仍為夫妻共同所有。所以這種救濟既沒必要也不可能。隨著夫妻財產制的完善，夫妻之間完全可以通過約定和民事救濟，擁有自己的獨立財產，這就為夫妻間侵權行為的法律救濟，提供了可能性。
四、建立夫妻侵權責任的幾點建議
（1）完善立法執法。雖然婚內夫妻侵權行為由於主體僅限於夫或妻而表現出一定的特殊性，但特殊主體並不妨礙侵權民事責任的承擔。《民法通則》第134條規定的侵權責任方式也可適用於婚內侵權行為，如停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉等，而賠償損失是適用最為廣泛的一種侵權責任。人民法院還可依職權對民事違法行為人予以訓誡、責令具結悔過、剝奪部分財產處置權、剝奪部分權利、處以罰款等。如：婚前財產--房屋，所有人不得隨意處置。如果婚內夫妻侵權事情節嚴重可部分剝奪婚前財產所有權，甚至全部剝奪，作為對被侵權方的補償。現實生活中，尤其是農村，男方把房子准備好，女方買家電、傢具等。過十年八年，房子還是我的，家電、傢具等已貶值，不願意過你走人，而女方無房，無處安身，只得委曲求全，任其「包二奶」、家庭暴力或者「冷暴力」。
（2）加大夫妻間侵權道德輿論的宣傳力度。夫妻間的侵權往往帶有對倫理道德的否定性，即夫妻間的義務有些並非來自法律，而是倫理道德上的義務，這種義務的承擔靠的是倫理道德而非法律，因此，對這種夫妻間的侵權，只能靠道德規范。要從整和社會資源方面入手，新聞媒體、輿論監督、司法行政、民調、普法、民間組織、社區居委會、村委會多方力量充分發揮各自的 作用，齊抓共管、相互協調，形成合力。可以先搞試點，有點到面，逐步推廣。可以先搞家庭公約、村規民約、樓院公約作為一個規定，可以規定幾條。如：不履行夫妻義務、無正當理由夜不歸宿、賭博、網戀、打罵妻子（丈夫）、精神虐待可以通過道德評議會、家庭會予以訓誡、據結悔過書、賠禮道歉、賠償損失、罰款等多種形式，也可以罰做家務、罰做社會義工、在一定的場合檢討、重溫婚姻誓言等多種方式進行。從道德、倫理方面約束夫妻間的侵權行為。

『陸』 已婚人士隱瞞婚姻狀況與他人談戀愛構成犯罪嗎

不構成犯罪，除非在未離婚的前提下和他人結婚，就是重婚罪，其他情況下只能以道德來約束

『柒』 國際私法的識別和先決問題的區別是什麼，請簡單明了回答，謝謝

通俗說吧，識別就是先搞清楚是什麼法律問題：分清侵權還是違約？先決就是，搞清楚它是個什麼法律問題後，需要先PK掉的那個。比如，一個財產繼承糾紛，先分清是侵權之訴還是違約之訴（這個過程是識別），認定是侵權之訴後，認定婚姻、收養是否有效的過程就是先決了。按自己的理解信口講一個例子，可能不合適，大概就這個意思了。

『捌』 求一個國際私法關於先決問題的案例

中國某男已婚1992年被派往某穆斯林國家建設某項工程在該外國工作期間該男子與當地一年輕女子發生戀愛關系並根據當地一夫多妻制的規定結婚1996年該男子因工作期滿回國回國之後不久在一次車禍中死亡並在中國留下遺產若干其在國外的妻子隨後來到中國要求繼承上述遺產因與其國內妻子發生爭執而訴諸我國法院
本案中要解決該穆斯林妻子要求繼承丈夫遺產的案件，首先要解決女方與生前的某男是否存在婚姻關系的問題，這在國際私法中被稱為先決問題。

『玖』 國際私法上先決問題的構成要件是什麼

構成要件：

1、按照法院地的沖突規范，主要問題的准據法是外國法。這是因為如果主要問題的准據法是法院地法，那麼該案的法律適用就只涉及一個國家即法院地國。

2、該先決問題相對獨立於主要問題，可以作為一項單獨的爭議向法院提出，並且有針對它的沖突規范可以適用。這是因為如果這個從屬的次要問題如果沒有獨立的沖突規范、在涉外民商事案件中不具有獨立性，那麼強調主要、次要問題就毫無意義。

3、依准據法所屬國針對先決問題的沖突規范所適用的法律，與依法院地針對先決問題的沖突規范所應適用的法律不同，由二者得出的判決結果將完全相反。如果二者相同，區別主要問題和先決問題也毫無意義。

(9)先決問題的婚姻與侵權擴展閱讀：

由於先決問題在涉外民商事法律關系中具有獨立性，故需要單獨考慮其准據法。當時國際上並沒有確定先決問題准據法的統一作法，理論上大致存在兩種對立的主張，從而形成了三種不同的見解：

1、梅爾基奧、溫格勒和馬丁·沃爾夫等學者認為，先決問題的准據法應適用主要問題准據法所屬國家的沖突規范來確定。此種主張強調隨附性，認為先決問題與主要問題是兩個相互聯系的問題，為了避免可能出現的人為分割主要問題與先決問題。

2、求得二者協調一致的判決結果，在法院地國的沖突規范指定了主要問題的准據法的情形下，將解決主要問題的准據法所屬國的沖突規范指定的法律用於解決先決問題就順理成章了。

3、拉佩（Rappe）等學者則持先決問題的准據法應依法院地國的沖突規范來確定的意見。此種意見主要考慮了先決問題的相對獨立性，既然先決問題是一個具有相對獨立性的問題，其准據法就應當與解決主要問題的准據法一樣，由法院地國的沖突規范來決定。

『拾』 什麼是先決問題構成先決問題的條件有哪些

又稱附帶問題，是指在國際私法中有的爭訴問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為「本問題」或「主要問題」，需要先行予以解決的問題稱為「先決問題」。先決問題最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年提出。
先決問題的構成要件：
1、主要問題依法院地法的沖突規范，應適用外國法作為准據法。
2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出。
3、依主要問題准據法所屬國適用於該問題的沖突規則和依法院地法適用於該問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律做准據法，得出完全相反的結論，並使主要問題的判決結果不同。
以上三個條件缺一不可。
先決問題的准據法
依據國際私法中的相關理論，先決問題准據法的確定方法目前在各國的實踐中並沒有一致的做法，而在理論上也存在較大的分歧，主要有兩種主張：
第一，主張依法院地國的沖突規范來確定先決問題准據法。
第二，主張依主要問題准據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的准據法。