施工合同最大糾紛點_如何理解最高院關於工程施工合同糾紛案件的司法解釋

『壹』建設工程施工合同糾紛有什麼特點

1、收案數逐年遞增。如上文所述，隨著高速公路工程的開展，建設工程施工合同糾紛越來越多，收案數每年遞增。
2、涉及標的大。由於建築工程施工合同糾紛往往涉及的是整個路段的工程款或者是整個路段的工程造價，案件涉及的標的較大。
3、案件涉及法律關系復雜。建築工程施工合同糾紛涉及的法律關系往往較為復雜，涉及面很廣。首先，由於工程的復雜性，建設工程施工合同往往並不是單純的施工合同，經常涉及到承包、轉包、分包等不同承包方式，合同性質多樣化;其次，由於多種合同樣式，導致簽訂合同當事人、承包人、實際施工人等可能分別不同，其在合同中的地位也不同，所承擔的責任也各有不同。
4、案件審理難度大，周期長。由於建築工程施工合同糾紛涉及的方面較多，法律關系復雜，導致審理難度較大。同時，由於建築工程施工合同糾紛往往涉及到專業的建築類要求，如工程造價等，往往需要專業的鑒定機構予以鑒定，無形中增長了此類案件的審理周期，也加大了法官的審理難度。
5、較為依賴鑒定結論。由於此類案件往往涉及專業的建築類問題，所以此類案件一半都需要聘請專業的鑒定機構予以司法鑒定，然後根據鑒定結論去判定工程造價等專業類問題，審判結果較為依賴鑒定結論。
6、服判息訴率較低。由於建築工程施工合同糾紛涉及的利益較大，所以，此類案件往往很難調解，一般都是以判決結案。而結案後，雙方當事人也往往會由於利益的損失而上訴或者申請執行，服判息訴率較低。

『貳』施工合同常見的爭議有哪些

無論是國際市場上的大型建設項目，還是國內市場上的中小型建設項目，在建設工程施工合同的履行過程中，發、承包雙方發生爭議的情況是很常見的，常見爭議有以下幾個方面：
1.工程進度款支付、竣工結算及審價爭議
盡管合同中已列出了工程量、約定了合同價款，但實際施工中會有很多變化包括設計變更、現場工程師簽發的變更指令、現場條件變化如地質、地形等，以及計量方法等引起的工程數量的增減。這種工程量的變化幾乎每天或每月都會發生，而且承包商通常在其每月申請工程進度付款報表中列出，希望得到(額外)付款，但常因與現場監理工程師有不同意見而遭拒絕或者拖延不決。這些實際已完的工程而未獲得付款的金額，由於日積月累，在後期可能增大到一個很大的數字，發包人更加不願支付了，因而造成更大的分歧和爭議。
在整個施工過程中，發包人在按進度支付工程款時往往會根據監理工程師的意見，扣除那些他們未予確認的工程量或存在質量問題的已完工程的應付款項，這種未付款項累積起來往往可能形成一筆很大的金額，使承包商感到無法承受而引起爭議，而且這類爭議在工程施工的中後期可能會越來越嚴重。承包商會認為由於未得到足夠的應付工程款而不得不將工程進度放慢下來，而發包人則會認為在工程進度拖延的情況下更不能多支付給承包商任何款項，這就會形成惡性循環而使爭端愈演愈烈。
更主要的是，大量的發包人在資金尚未落實的情況下就開始工程的建設，致使發包人千方百計要求承包商墊資施工、不支付預付款、盡量拖延支付進度款、拖延工程結算及工程審價進程，致使承包商的權益得不到保障，最終引起爭議。
2.工程價款支付主體爭議
建築施工企業被拖欠巨額工程款已成為整個建設領域中屢見不鮮的「正常事」。往往出現工程的發包人並非工程真正的建設單位，也並非工程的權利人。在該種情況下，發包人通常不具備工程價款的支付能力，施工單位該向誰主張權利，以維護其合法權益會成為爭議的焦點。在此情況下，施工企業應理順關系，尋找突破口，向真正的發包方主張權利，以保證合法權利不受侵害。
3.工程工期拖延爭議
一項工程的工期延誤，往往是由錯綜復雜的原因造成的。在許多合同條件中都約定了竣工逾期違約金。由於工期延誤的原因可能是多方面的，要分清各方的責任往往十分困難。經常可以看到，發包人要求承包商承擔工程竣工逾期的違約責任，而承包商則提出因諸多發包人的原因及不可抗力等影響,工期應相應順延，有時承包商還就工期的延長要求發包人承擔停工窩工的費用。
4.安全損害賠償爭議
安全損害賠償爭議包括相鄰關系糾紛引發的損害賠償、設備安全、施工人員安全、施工導致第三人安全、工程本身發生安全事故等方面的爭議。其中，建設工程相鄰關系糾紛發生的頻率已越來越高，其牽涉主體和財產價值也越來越多，業已成為城市居民十分關心的問題。《建築法》第 39 條為建築施工企業設定了這樣的義務：「施工現場對毗鄰的建築物、構築物和特殊作業環境可能造成損害的，建築施工企業應當採取安全防護措施。」
5.合同中止及終止爭議
中止合同造成的爭議有：承包商因中止合同造成的損失嚴重而得不到足夠的補償；發包人對承包商提出的就中止合同的補償費用計算持有異議；承包商因設計錯誤或發包人拖欠應支付的工程款而造成困難提出中止合同；發包人不承認承包商提出的中止合同的理由，也不同意承包商的責難及其補償要求；等等。
除不可抗力外，任何終止合同的爭議往往是難以調和的。終止合同一般都會給某一方或者雙方造成嚴重的損害。如何合理處置終止合同後雙方的權利和義務，往往是這類爭議的焦點。

『叄』常見的建設工程施工合同糾紛有哪些

(1)建設工程勘察合同糾紛
(2)建設工程設計合同糾紛
(3)建設工程施工版合同糾紛權
(4)建設工程價款優先受償權糾紛
(5)建設工程分包合同糾紛
(6)建設工程監理合同糾紛
(7)裝飾裝修合同糾紛
(8)鐵路修建合同糾紛
(9)農村建房施工合同糾紛

『肆』如何理解最高院關於工程施工合同糾紛案件的司法解釋

您好，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題內的解釋》一共有28條，您可以容詳細描述您需要解釋的具體條文。
以第七條為例：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
該條規定，是針對建築行業中的勞務分包活動，並以一種否定的方式肯定了勞務分包的合法性，從司法的角度確立勞務分包的地位。
從該條規定的字面意思來看，我認為至少表達了下面三層意思，即1，勞務分包不同於工程轉包；2，工程分包人可以將勞務作業部分再分包給有法定資質的勞務作業企業，而不構成二次分包；3，一般情況下，有勞務作業法定資質的承包人與總包單位、分包單位簽訂的勞務分包合同應認定為有效。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

『伍』施工合同主體糾紛的原因主要有哪些

您好：
施工合同主體糾紛的原因主要有以下幾點:
第一種是因建設工程質量所產生的糾紛;
第二種是因發包人拖欠工程款產生的糾紛;
第三種是被掛靠人與掛靠人之間存在工程欠款或管理費產生的糾紛;
第四種是拖欠供應商、僱用人員工資產生的糾紛。下面對各類型糾紛進行分析：
1、關於第一種糾紛，根據《解釋》第二十五條規定因建設工程質量發生爭議的，發包人可雙總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟，該條規定與《意見》第43條規定內容是相一致的。因此，因建設工程質量問題產生的糾紛，應以發包人為原告，總承包人、分包人和實際施工人為共同被告，在掛靠中就是掛靠人和被掛靠人都做為共同被告。
2、關於第二種糾紛，發包人是債務人，被掛靠人是名義上的債權人，掛靠人是實際上的債權人。根據合同相對性原理，掛靠人不能向發包人主張權利，只能由被掛靠人向發包人主張權利。但《解釋》第二十六條的規定，突破了合同相對性原理，賦予掛靠人為原告，可以以發包人為被告提起訴訟。
3、關於第三種糾紛，在排除發包人欠付工程款以外，應根據合同相對性來處理，即訴訟主體是掛靠雙方。如果發包人欠付工程款的，導致被掛靠人拖欠掛靠人工程款的，按《解釋》第二十六條規定，掛靠人為原告，發包人、被掛靠人為被告。但後兩者並不是共同被告，掛靠人可以選擇其中一個起訴，也可以選擇兩者都為被告。

『陸』建設工程施工合同糾紛的范圍有哪些

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(一)修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;
(二)修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;
(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;
(三)已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的;
(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)未按約定支付工程價款的;
(二)提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的;
(三)不履行合同約定的協助義務的。
第十條建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
第十二條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：
(一)提供的設計有缺陷;
(二)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准;
(三)直接指定分包人分包專業工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;
(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
第十六條當事人對建設工程的計價標准或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標准發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標准結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標准有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
(一) 建設工程已實際交付的，為交付之日;
(二) 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;
(三) 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
第二十條當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
第二十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第二十七條因保修人未及時履行保修義務，導致建築物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

『柒』施工合同糾紛

施工合同糾紛的相關規定：
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
（二）修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
（三）已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的；
（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）未按約定支付工程價款的；
（二）提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的；
（三）不履行合同約定的協助義務的。
第十條建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
第十二條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：
（一）提供的設計有缺陷；
（二）提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准；
（三）直接指定分包人分包專業工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
第十六條當事人對建設工程的計價標准或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標准發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標准結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標准有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
第二十條當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
第二十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第二十七條因保修人未及時履行保修義務，導致建築物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
第二十八條本解釋自二〇〇五年一月一日起施行。

『捌』最高人民法院關於審理建設施工合同糾紛適用法律問題的解釋

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

『玖』最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋號