司法鑒定工程結算糾紛

1. 工程結算案一審不支持被告司法鑒定訴求判決如何上訴進行司法鑒定

通常第三方結算審核是結算依據，若有爭論，協商解決。現已提交法律途徑解決，說明分歧極大，不服一審判決，可以提出上訴，關鍵看手裡證據、理由是否充分。否則維持一審判決的可能性較大。

2. 建設工程施工合同出現糾紛，哪些可以請求造價司法鑒定

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

3. 對工程造價司法鑒定有異議怎麼辦

司法鑒定在證據的證明力方面不同於一般的鑒定。國家進行統一登記管理的鑒定類別，在訴訟中只能委託有司法鑒定資質的機構進行鑒定。工程造價鑒定不屬於此類鑒定，但作為近年來司法鑒定體制改革的結果，有些地區司法行政機關對工程造價司法鑒定也進行「二次准入」管理，在這些地區是否只有取得司法行政機關的《司法鑒定許可證》才能從事工程造價司法鑒定取決於司法行政機關與當地司法機關是否有共識！
不服鑒定結論應對的兩種方法：
一.堅持申請重新鑒定。如因鑒定結論錯誤不服而要推翻，則一定要堅持申請重新鑒定。那麼取得法官對重新鑒定的支持就是首要目的。當事人就不能單純的只是提出申請，而要圍繞重新鑒定申請准備充分合理的理由，要盡量搜集證據，要盡其所能，比如對鑒定結論提出充分有據合法合理的異議，包括針對鑒定程序和鑒定結果等等，這方面，可以參考的法律依據為最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定：「當事人對人民法院委託的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予准許。
二.主動搜集其他證據推翻鑒定結論，使得鑒定結論不能作為定案證據。一份正確的司法鑒定意見書首頁會有一份「聲明」。其內容往往包括什麼委託人應當向鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，並對鑒定材料的真實性、合法性負責之類的話語。言外之意，鑒定意見是基於檢材完整、充分、合法等基礎之上，如果我們能夠搜集到有關否定檢材真實完整、充分、合法的證據，則鑒定意見失去基礎，自然不能作為定案證據。

4. 怎樣運用鑒定規程解決工程造價糾紛

一、《建設工程造價鑒定規程》的主要內容及四項基本原則
根據《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑒定管理問題的決定》第16條規定，國家司法部經國務院批准，於2005年9月30日施行《司法鑒定機構登記管理辦法》。該辦法第3條規定：「司法鑒定機構是司法鑒定人的執業機構，應當具備本辦法規定的條件，經省級司法行政機關審核登記，取得《司法鑒定許可證》，在登記的司法鑒定業務范圍內，開展司法鑒定活動。」為規范對外委託司法鑒定行為，最高人民法院於2002年3月27日制定《人民法院對外委託司法鑒定管理規定》，該規定第3條規定：「人民法院司法鑒定機構建立社會鑒定機構和鑒定人(以下簡稱鑒定人)名冊，根據鑒定對象對專業技術的要求，隨機選擇和委託鑒定人進行司法鑒定」。因此，司法鑒定機構和鑒定人都應經過審核、批准。
由於我國並未建立純司法意義的建設工程造價司法鑒定單位，目前，建設工程造價司法鑒定機構基本是由工程造價咨詢類的市場中介機構取得司法鑒定資格，不像法院審理案件對筆跡鑒定、物證鑒定、法醫鑒定等純司法意義的司法鑒定機構，按最高人民法院法函(2006)68號文件規定，「工程造價咨詢單位不屬於實行司法鑒定登記管理制度的范圍」。目前，工程造價司法鑒定單位的資格取得，其司法鑒定能力由省級司法主管部門認可，其專業技術能力尤其是鑒定人員的造價工程師資格由建設主管部門認可頒發，各地高級人民法院(也有部分地區中級人民法院)根據司法主管部門核發的《司法鑒定許可證》和符合專業技術能力的機構以及具有造價工程師資格和實踐經驗的人員確立鑒定資格目冊。
建設工程造價司法鑒定應遵循四項基本原則，其主要內容是：
1.合法性原則。是指建設工程造價鑒定活動必須嚴格遵守國家法律、法規、規章的規定，是評判鑒定過程與鑒定結論是否具備證據效力的前提。主要表現為鑒定主體、鑒定資料、鑒定程序、鑒定范圍、方法與標准、鑒定意見書合法。
2.獨立性原則。是指鑒定活動必須獨立、中立進行，以保障鑒定結論的客觀性、科學性、公正性，是基於科學技術自身的特殊性和鑒定結論的證據要求而必須的原則。主要包括鑒定機構組織獨立、鑒定人員工作獨立、鑒定機構之間獨立、鑒定操作技術獨立、依法接受監督獨立五個方面。
3.公正性原則。是指鑒定結論的公信度和公正性要求，是訴訟所追求目的的客觀性的必然要求。包括立場公正、行為公正、程序公正、方法公正、鑒定意見實體公正。
4.客觀性原則。是指鑒定人員以科學技術或者專門知識對提交鑒定的專門性問題進行鑒別和判斷，鑒定人員的主觀意見要以客觀性和科學性為前提，以保證鑒定結論的公正性。要求保證鑒定資料的真實性和全面性，客觀掌握鑒別和判斷的合理尺度。
我國《合同法》第269條規定：「建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括勘察、設計、施工合同」。根據此條規定，承發包雙方的建設工程合同的實質性內容是工程的質量和工期、造價，發包人支付價款的前提和對價，是承包人進行的工程建設必須確保工程質量和工期，因此，工程造價鑒定離不開工程質量和工期的鑒定。在司法實踐中，委託人對工程質量爭議進行鑒定一般分兩階段完成，第一階段是鑒定工程質量缺陷以及造成缺陷的原因和責任，這應由質量鑒
定單位完成；第二階段應進行加固或整改費用的鑒定，這應由具有相應資質的造價鑒定單位完成。而有關工程工期爭議的鑒定涉及行業的工期定額，應由工程造價鑒定機構進行。這些在鑒定規程總則第1.0.5條「工程造價咨詢企業應在其資質等級許可的范圍內，接受國家、政府等有權機關的委託開展鑒定活動，超出資質等級許可出具的鑒定意見書無效，並應承擔相應責任」中有所體現。從建設工程合同當事人的權利義務關系分析，建設工程合同發包人支付造價的對價是承包人確保工程的質量和工期，發包人支付工程造價與承包人確保質量和工期的權利義務相一致，因此，本鑒定規程規定的建設工程造價司法鑒定的四項原則性規定，同樣適用於對工程質量和工期的司法鑒定。
二、司法鑒定在建設工程施工合同糾紛案件中的運用及其規范操作
司法鑒定是在民事訴訟中通過法定程序，由鑒定機構運用專門知識或技能，對某些專門性問題進行檢驗、分析後所作出的科學分析、評判。提出進行司法鑒定的當事人是司法鑒定的申請人，人民法院或仲裁機構是鑒定活動的委託人，進行這種鑒定活動的人，是鑒定人。鑒定人對案件中需要解決的專門性問題進行鑒定後作出的結論，稱為鑒定結論。這是一種由法院或仲裁機構委託專門機構通過鑒定形成的、對案件定案處理的最重要的證據。鑒定結論是我國《民事訴訟法》規定的七種民事訴訟證據中的一種，於今年1月1日施行的新的《民事訴訟法》把「鑒定結論」修訂為「鑒定意見」。因為新《民事訴訟法》已把「鑒定結論」修訂為「鑒定意見」，鑒定規程的術語中，也沒有了「鑒定結論」這種說法，取而代之的是第2.0.5條的「鑒定意見」，以上這些反映出不論是立法還是行業規范，都在從立法上預防司法鑒定左右案件的處理，預防「以鑒代判」的違法操作。
1.司法鑒定及其委託鑒定的內容與啟動條件。
作為一種由法院或仲裁機構委託專門機構通過鑒定而成為證據的鑒定意見，對案件處理具有相對較高的證明力。對於啟動司法鑒定以及選定鑒定機構，證據規則第26條規定：「當事人申請鑒定經人民法院同意後，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。」由北京仲裁委員會審理的北京某奧運相關項目的設計糾紛案件，因中途解除委託設計合同，案件審理涉及對已經完成的設計成果及費用的鑒定。由於雙方爭議明顯，根據本案的實際情況，不通過鑒定無法裁處案件，但因為目前沒有具此類鑒定資格的機構，為此，仲裁庭根據上述法律規定，指定了一家北京的具有較強實力的設計院實施了設計成果及費用鑒定，並根據鑒定結論對案件作出裁決。
根據「誰主張，誰舉證」的司法原則，司法鑒定應由負在舉證義務的當事人提起。證據規則第25條規定：「當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。

5. 工程造價爭議訴訟案件都需要司法鑒定來確定嗎

司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷並提供鑒定意見的活動。 對於建設工程施工合同糾紛案件所涉及工程造價的准確數額，除非雙方已經確定認可外，一般需要工程造價司法鑒定。但是否需要全面鑒定，這要看工程造價是否均未確定，如均未確定，則需要全面鑒定；部分確定，則僅對不確定的部分進行鑒定。法律依據為《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定，該條規定：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。該規定表明固定價因為本身確定而無需要鑒定。第二十三條規定：當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定。該規定表明，有爭議的工程造價需要鑒定，而無爭議即已經確定的工程造價無需鑒定。

6. 當前工程合同糾紛解決中司法鑒定存在哪些問題，如何加以完善

當前工程合同糾紛解決中司法鑒定存在哪些問題，如何加以完善？ 近年來，建設工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進入訴訟領域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結算、工程款支付及工期延誤等問題，並與拖欠民工工資、重點工程項目建設等關系民生、穩定和發展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關注的重點和難點。這類案件爭議標的額巨大、專業性強，往往需要專業機構對工程款、工程量進行評估鑒定，由此確定最基本的履行建設工程合同的事實。因此專業的工程造價鑒定在此類案件中佔有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。［1］但從司法實踐看，建設工程施工合同糾紛案件中（以下簡稱建工案件）的司法鑒定存在費用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權威和公信。本文以成都中院審理的建設工程案件涉及的工程造價司法鑒定評估問題為分析標本，旨在提出完善現行建設工程造價司法鑒定製度的建議，以求拋磚引玉。 一、建工案件工程造價司法鑒定的「四難」現象 （一）因鑒定費用畸高，放棄申請，導致舉證難 絕大部分建工糾紛案件都是因為發包方拖欠建築承包方或實際施工人的工程款而引發。從一般的舉證責任來講，作為原告的實際施工人或承包方有義務提供被告拖欠工程款的事實和數量的證據，司法實踐中，原告方或根據合同的約定或根據實際發生的一些往來憑據做出工程決算並作為證據提供，而被告則往往以證據系原告單方提供而不予認可或不予質證。此時，當不符合最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定的情形時，［2］法院只能要求原告提出司法鑒定的申請。由於鑒定費用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢方原告常無力承擔該費用而不得不放棄申請。一旦原告不申請司法鑒定，法院難以查清案件事實，實體正義很難實現，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實現。[3] （二）因多次鑒定，結論沖突，導致定論難 除法律規定的情形外，提出司法鑒定申請往往是負有舉證義務一方當事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時，向法院提供一份單方委託的造價鑒定結論，作為起訴的基本證據材料。進入訴訟後，被告以系原告單方委託為由不承認鑒定結論，原告只得向法院提出鑒定申請，期望通過法院的委託鑒定增強證據的合法性。法院同意後又產生一份鑒定結論。在某些案件中，當事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結論或判決結果出台後，當結果不利於己時，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時提出有實質性影響的資料，法院為最大限度查明事實真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細、最全面的鑒定結論，又會委託鑒定，這樣又會產生一份鑒定結論。如此以來，因當事人可能濫用重新鑒定申請權，也因有些法官沒有嚴格把握重復鑒定的適用標准，導致有時同一案件產生多份鑒定結論，結論之間相互沖突，法官定論相當困難。 （三）因審理周期漫長，控管失措，導致進展難 建工案件的突出特點之一是審理周期長，普通程序的正常六個月審限內結案數極少。申報扣除不納入審限計算的主要理由就是工程造價鑒定，可以說工程造價鑒定已成為建設工程合同糾紛案件能否及時審結的一個瓶頸。鑒定結論一出，案件審結指日可待；無鑒定結論，結案遙遙無期。根據統計，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠高於其他案件的平均審限。而且工程造價鑒定有其自身規律，必須經過大量的審核工作、經歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評估的66件案件中，平均鑒定時間147天，最長鑒定時間330天，鑒定時間在建工案件審理過程中所佔周期之長，可見一斑。司法實踐中，從法院決定鑒定送出《委託鑒定函》起，就只剩下對鑒定結論漫長的等待。此間，對法院而言，當事人何時選定鑒定機構，是否完成鑒定繳費，是否按照鑒定機構的要求提交鑒定材料，鑒定機構進行鑒定的進展如何等都不得而知；對鑒定機構而言，也許是當事人在搖號選鑒定機構環節拖延，在繳納高昂的鑒定費用環節躊躇，在提交鑒定材料環節推三阻四，又也許是鑒定機構本身因為沒有期限的禁錮就懈怠，因為 其他鑒定項目的繁多就擱置了。總之，在建工案件的工程造價鑒定中，需要結論的法院無力監督管理鑒定機構的鑒定進程，與案件無關的鑒定機構主管部門無心監督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入「遲來的正義」的尷尬境地。 （四）因出庭虛置，措施無力，導致質詢難 因工程司法鑒定專業性極強，為減少紛爭，查清事實，鑒定人到法庭接受案件當事人和法官質詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關法規等都對鑒定人出庭接受質詢進行了相關規定。但審判實踐中真正到庭接受質詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅佔4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質詢，但也僅對《鑒定結論報告》照本宣科，不能明確、有針對性地回答當事人對於鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當事人的提問，然後稱將以提交書面補充鑒定意見的方式來回復當事人的質詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質詢這一規定形同虛設，法院對此也無約束手段，無能為力。

7. 工程結算錯誤引起的糾紛如何處理

工程結算糾紛的處理，應遵循兩個原則，一是「尊重合意」原則，一是「實事求是」原則。在工程造價結算中，應當基於以上兩個原則，解決不同的結算爭議。結合司法解釋和相關審判實踐，一般的處理規則如下：1、雙方已結算認定造價後一方反悔的，不予支持。2、雙方如約定以第三方的審價結果為準的，一方對第三方審定的價格有異議的，不應當支持，除非證明第三方在審價過程中存在違法行為。雙方如委託第三方審價但未就審價結果的效力作出約定的，可由雙方對審價結果進行質證確定。3、雙方約定了結算標准和依據的，法院應當按照該標准和依據組織雙方結算或委託造價鑒定。4、雙方未對結算問題作出約定的，事後又未達成關於結算的補充協議的，可由法院委託進行司法鑒定。5、對於發包方故意拖延，不在約定的期限內結算的，根據《司法解釋》的規定，可以以承包方的送審價為准，並且，欠款自法定的時間開始計算利息。