① 中南財經政法大學2016民商法考研指定教材是什麼啊
《民法學》 吳漢東或魏振瀛
《合同法》張曉君 高教出版社
《物權法》李石山
《侵權責任法》張新寶
② 急求《民法原論》於延滿,《民法》魏振瀛,《物權法原理》李石山,《侵權責任法》張新寶的電子版
內容簡介《民法原論》(第3版)為民法學科構建了新的理論體系,在完整嚴謹的體例框架下,詳盡透徹地闡釋民法基本理論和制度,列舉並分析不同理論學說、其他國家或地區的立法例以及相關國際條約、我國現行立法和司法解釋的具體內容、國內外民法學的最新研究成果等。此次新版,作者根據新頒布的《物權法》及近兩年的學術和立法新動態,對相關內容進行全面補充和更新。同時,作者結合立法過程中的爭議及遺留問題,就完善現行立法提出見解。舉報目錄第一編民法總論
第一章民法概述
第一節民法的概念
第二節民法的本位與性質
第三節民法與鄰近法律部門的關系
第四節民法的歷史發展
第一編民法總論
第一章民法概述
第一節民法的概念
第二節民法的本位與性質
第三節民法與鄰近法律部門的關系
第四節民法的歷史發展
第五節我國民法的淵源
第二章我國民法的基本原則
第一節民法基本原則概述
第二節民事主體地位平等原則
第三節自願原則
第七編民法的適用
1986年4月12日民法通則制定於1986年(第六屆全國人民代表大會第四次會議通過),1987年1月1日起施行。共9章,156條。2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議決定:對民法通則中明顯不適應社會主義市場經濟和社會發展要求的規定作出修改,修改如下:由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。
③ 求《侵權責任構成要件研究》第五章"損害與可救濟的損害"的頁碼
「侵權責任法」出台之前,人民法院審理醫療損害賠償糾紛多參考國務院頒布了「醫療事故處理條例」。只有構成醫療事故,根據該條例的規定,以獲得補償。人身損害賠償標準的賠償金額相比要低得多。有些開玩笑的醫療過失行為條例「的武器來保護醫療機構。人民共和國的中國侵權責任法「第54條」患者的義診活動損害的,醫療機構和醫務人員有過錯的,由醫療機構承擔賠償責任。 「根據本條的規定,在醫療損害侵權責任的四個構成要素:一,診斷和治療的醫療機構和醫務人員的行為損害患者的診療行為和後果之間的因果關系三,
(1)醫療機構和醫務人員的診斷和治療行為
行為門診醫療損害侵權責任產生的前提,本節表示作為診斷的損壞;四是醫務人員的過錯。和治療活動。診療行為,現行法律並沒有明確的定義。在這里,我們的願望是暫定的行為的醫療機構及其工作人員使用的醫學理論和方法,包括診斷,治療,護理,以保障人類的健康。健康和其他診療行為和管理行為。增加非診療行為,如醫院設施的瑕疵,醫務人員的管理,有缺陷的故意傷害行為,非法行醫患者人身損害,在這篇文章中是不探討。
BR p>(2)患者的損害
現代侵權法要求侵權行為成立的先決條件,現實損害發生,侵權損害賠償的設立條件,只要求實際損害的賠償所造成的損害,不損傷沒有補償,因此,要求診所的行為必須造成病人的傷害。作為侵權責任法的損害,具有以下特點:(1)侵犯公民的權利和利益而產生的不良後果的受害者個人的傷害(2)危害後果救濟或財產;必要的法律和救濟的可能性;(3)損害後果的,應當具有客觀性,真實性和確定性。醫療損害賠償糾紛,有時只有一些症狀,沒有任何跡象顯示檢測實驗室檢查在這種情況下,也沒有任何變化,無損傷的後果。例如,患者付某(女)歲,留在醫院,因為感,腹部疼痛,醫院診斷為膽結石,仍然感覺疼痛手術後,再轉移到上級醫院檢查發現有「腎結石」治癒出院。起訴醫院誤診,沒有證據客觀的傷害,失去的最終結果。
(4)之間的因果關系的診療行為和後果的損害之間存在因果關系的危害行為和造成的損失和被引起的關系。民事訴訟法和侵權責任法沒有直接的因果關系的要求,但之間的因果關系司法實踐中的重要性,從來沒有動搖過。醫療損害侵權責任的情況下,往往是有更多的水果,因為的情況。醫療損害侵權案件,完全是有損害的患者對醫療機構的行為造成相對較小,原因往往有疾病患者的損害的後果發生與患者的自身原因,問責應該充分考慮的原因力比例和未接的大小。如陳患者突然感到胸部胸悶,說不出話來,隨即被送往醫院處理,在醫生的量的血壓,要求,家庭立即解除患者得到關閉的救援,和家庭要求的醫院,救護車,氧氣,醫生送支票到上級醫院。這家醫院沒有,病人的家屬,說他們自己的患者較高的醫院治療對患者的亡的方式。沒有一個屍檢和鑒定的情況下,亡原因初步確定為「突然亡」,也就是沒有證據顯示,患者的亡是由於他們的疾病或某些醫院進行緊急治療,由於法院沒有義務在上述情況下,判決
④ 承攬活動中的侵權行為與責任
內容提要: 定作人的侵權責任具有行為人與責任人相分離的特徵,但又不同於僱主決定了責任的構成要件。在責任的承擔上,定作人應與僱主承擔相同的責任。我國未來侵權法應當明確地規定此種責任。
關鍵詞: 定作人/承攬人/承攬合同/替代責任
定作人是承攬合同中的當事人之一,在承攬合同中完成工作並將工作成果交付給對方的一方當事人為承攬人,接受工作成果並向對方給付報酬的一方當事人為定作人。由於承攬人應當以自己的設備、技術和勞力,獨立地完成主要工作,因而承攬人在進行承攬事務過程中給第三人造成損害的,原則上應由自己承擔侵權責任,定作人不承擔任何責任。但是,如果承攬人的工作受到定作人的控制、指揮或者所承攬的工作本身就具有危險性,定作人應當對承攬人給第三人造成的損害承擔侵權責任,這就是定作人的侵權責任,在英美法上也叫作「非代理責任」。[1]此種責任,最早確立於英美法,後來被日本民法典吸收,隨後我國台灣地區民法典也作了類似的規定。我國《民法通則》對此未作出規定,直到2003年12 月最高院在《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第10條中才明確作了規定。然而,由於本條規定在理論上和司法實踐中存在諸多問題,因而有必要對定作人的侵權責任進行深入探討,以便為我國未來侵權法的制定提供參考。
一、定作人侵權責任的特徵與性質
(一)定作人侵權責任的法律特徵
定作人的侵權責任,是指承攬人依據承攬合同在執行承攬事務過程中,因執行定作人的有過失內容的定作或指示而不法侵害第三人的權利,造成第三人人身傷害或財產損失的,應當由定作人承擔的損害賠償責任。定作人侵權責任的法律特徵表現在以下幾個方面:
1. 定作人與承攬人之間存在特定的法律關系,即承攬合同關系,這是定作人承擔侵權責任的法律前提。所謂承攬合同,依據《合同法》第251條的規定,是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。正是這種特定的法律關系,基於公平正義和利益衡量的考慮,要求定作人對承攬人給第三人所造成的損害承擔賠償責任。
2. 侵權行為是在承攬人執行承攬事務過程中發生的。執行承攬事務,也就是完成承攬事項。造成損害的行為,是完成承攬事項的行為,超出承攬事項范圍的行為,定作人不承擔責任。如果承攬事項已經完成,並已交付工作成果給定作人,此時因工作成果的原因導致第三人損害的,雖然應由定作人承擔侵權責任,但不屬於本文所指的侵權責任,而屬於一般的侵權責任。
3. 這種行為侵害的是承攬合同以外的第三人的民事權利,而不是承攬人或定作人自己的權利。[2]如果因承攬人的行為導致承攬人或定作人的人身或財產損害的,應依一般侵權責任或違約責任決定之,定作人不對此承擔侵權責任。
4. 行為人與責任人相分離。造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人,是承攬人在執行承攬事項中,以自己的行為造成第三人的損害,但侵權責任的承擔者是定作人,定作人為有過失的定作、指示或者選任所造成的損害後果承擔相應的賠償責任。
5. 定作人的侵權責任不同於僱主的替代責任。雖然二者在本質上都是代人受過,甚至在有些國家定作人的責任可以適用僱主責任的規定,但二者之間存在很大的區別: (1)雖然二者在責任人和行為人之間都存在著一種特定的法律關系,但是前者是一種承攬合同關系,後者則是一種僱傭合同關系; ( 2)雖然都是代人受過,但是僱主的替代責任是一種常態,是原則;而定作人的侵權責任則是一種例外,也就是說定作人原則上不對承攬人的侵權行為承擔責任,只有在例外情形才負責; ( 3)僱主的替代責任是一種無過錯責任,否則就不是一種典型的替代責任,而定作人的侵權責任有時是過錯責任,有時則為無過錯責任。
(二)定作人侵權責任的法律性質
關於定作人侵權責任的法律性質,需要從以下問題著手進行討論:
1. 定作人的侵權責任是一種特殊的侵權責任,還是一種一般侵權責任?多數學者認為,定作人的責任屬於特殊侵權責任,這種特殊性表現在:一是各國法律對此大都有特別規定;二是此種責任在本質上是一種代人受過,也就是說,本來屬於承攬人的行為所致的損害,但卻由定作人為之承擔賠償責任。所以,有的學者將之歸類為准侵權行為[3],也有的學者直接將其納入特殊侵權行為類型中 [4]。但日本的學者大多認為定作人的責任並非是一種特殊侵權責任,而是一種一般侵權責任。[5]還有的學者則區別情況,分類定性,認為定作人有兩重責任,即就自己之過失行為負責者,為一般侵權行為責任;就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項,而因承攬人之過失所加於他人之損害者, 負特殊侵權行為之代理責任(替代責任) 。[6]對此,筆者認同之。
2. 定作人的侵權責任是一種自己責任,還是一種替代責任?侵權責任依照是否是對自己的侵權行為承擔責任,可分為自己責任和替代責任兩種。所謂自己責任,即是對自己實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任,此種責任在侵權法理論上稱之為「對自己加害行為的侵權責任」,大多數的侵權行為屬於此類;所謂替代責任是指對他人實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任, 最為典型的替代責任就是僱主對雇員因執行職務給第三人造成損害而承擔的損害賠償責任。定作人的侵權責任屬於上述哪一種?本文認為,不能一概而論,應當區別不同情形的責任來確定。定作人承擔侵權責任的情形,概括言之,不外乎兩種:一是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人對此有過失的,此時定作人所承擔的責任就是對自己的過失行為承擔責任,屬於自己責任。比如,因為定作人的指示存在過失、定作人選擇了不能勝任此項工作的承攬人或者根據工作的性質隨時提請承攬人注意而沒有提請注意等等。在所有這些情況下,定作人是對自己的過錯行為承擔責任,而不是對承攬人的過錯承擔責任。[7]二是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人沒有過失的,定作人對受害人承擔的損害賠償責任就屬於替代責任,是代人受過。此種責任情形主要有:其一,承攬工作具有高度的危險性,即使定作人不存在任何過失,定作人也應對由此發生的損害向第三人承擔責任;其二,定作人對受害人負有法定的保護義務(或不得轉移的義務) ,例如承運人對旅客所承擔的安全運輸的義務、鐵路將其鐵軌適當地加以封圍的義務、市政府保持其街道得到維修的義務、確保交叉路口安全的義務、不堵塞高速公路的義務、確保房地產安全而不損害商業來訪者人身健康的義務、根據契約予以維修的義務等,這些義務可以由自己親自履行,也可以通過契約交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此種義務給他人造成損害的,仍然由定作人承擔賠償責任。[8]
3. 定作人的侵權責任是一種過錯責任,還是一種無過錯責任?如前所述,定作人的侵權責任有的屬於自己責任,有的屬於替代責任,如果屬於自己責任,就是一種一般侵權行為,應適用過錯責任原則。有問題的是,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用過錯責任原則,還是無過錯責任原則?關於替代責任的歸責原則,各國的立法、判例不盡相同。英美法傾向於嚴格責任,認為是一種「嚴格的非代理責任」。德國的立法採取過錯推定責任,法國在理論上將僱主的替代責任分為兩個方面,即過錯責任(或過錯推定責任)和危險責任。[9]我國台灣地區的立法雖然仿照德國實行過錯推定原則,但比德國又進一步,即依據其民法典第188條第2項的規定,當僱用人反證推翻自己的責任後,法院尚得因被害人的申請,斟酌僱用人與受害人的經濟情況,令僱用人承擔一部或全部賠償。有學者認為,這已經接近於英美法上的嚴格責任了,但還不夠,還不足以滿足人們的法律感情,亦不足以適應現代社會經濟之狀況,因而主張應明確規定嚴格責任為宜[10]。本文認為,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用無過錯責任或嚴格責任原則,原因在於:第一,替代責任是指代負他人侵權行為之責任,而非就自己之行為負責,所以論其性質,系屬無過失責任;第二,當定作人承擔替代責任時,適用嚴格責任原則更具合理性。盡管在理論上對此有不同的認識,有主張「控制與監督」說者,有主張「公共政策」說者,還有主張「注意義務」說者,其實「替代責任理論並非源於任何極其清楚的、具有嚴密邏輯的法律原則,它實際上源於社會的安排和便利以及樸素的正義」[11];第三,我國有學者認為,替代責任採取嚴格責任理論與雇員的過錯責任難以協調,即當雇員的行為造成第三人損害時,如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時,僱主因為承擔嚴格責任而仍然要對受害人承擔侵權責任,這是不符合侵權法的基本原則的[12]。在筆者看來,這種認識是錯誤的,因為替代責任是就他人的侵權行為負責,如果他人的行為不存在過錯或者說不構成侵權行為,替代責任人當然也無需就他人的侵權行為負責,根本不存在雇員沒有責任而僱主卻代他承擔責任的問題。
二、定作人侵權責任的構成要件及其責任承擔
(一)定作人侵權責任的構成要件
1. 須是責任人與行為人處於特定的承攬合同關系中。在定作人的侵權責任中,實際加害人與責任人是分離的,但這種分離並不意味著責任人可以對任何人的侵權行為承擔責任,必須是相互之間處於特定的法律關系才有承擔責任的必要,這種特定的法律關系就是承攬合同關系。在實踐中,有時承攬關系與僱傭關系不十分明朗,很容易導致責任的認定出現偏差。因為存在僱傭關系時,僱主通常要為雇員的行為承擔替代責任,只有在例外情形下才由雇員自己承擔,但是在承攬關系中,承攬人只是按照定作人的標准來完成工作,而不需要接受來自定作人的具體支配、控制和指示,具有獨立性,因而在通常情形下定作人不對承攬人的行為承擔責任,只有在例外情形下,承攬人與定作人接近於雇員與僱主的關系時,才由定作人對承攬人的侵權行為承擔責任。那麼如何確定行為人的身份是雇員還是承攬人?在理論和實踐中也沒有一個普遍被人們接受的的標准,往往是由法官綜合各種因素靈活決定,這些因素一般是: (1)當事人之間的合同有明確規定的,按合同的規定予以確定,無合同規定時方可考慮其他因素; (2)受雇時間是長期的還是臨時的?如果是長期固定的,則可能是雇員,一個臨時工不能算作是雇員; (3)工作性質是日常的還是應急的?如果從事的是僱主日常的業務,則可能是雇員;如果被叫來處理一些臨時事務則不算雇員; (4)該工人是否另有自己的僱主和業務?如果有,則很可能是獨立的承攬人; (5)工作的地點在哪裡? 雇員必須在僱主規定的地方工作,但承攬人則可以在任何地方工作;(6)是誰提供工作的工具和設備? 僱主肯定要為雇員提供必要的工具和設備,但承攬人一般是自備工具; (7)領取工資的方式是固定的還是一次性的?雇員領取工資的時間和方式一般都比較固定,如一個月一次。但承攬人則比較自由,一般是一次性領取[13]。等等。
2. 須是承攬人在執行承攬事項中對第三人造成了損害。侵權責任的承擔以損害的發生為前提,沒有損害就沒有賠償[14]。對此要件需要從以下四個方面理解:第一,必須是承攬人執行承攬事項,如果與承攬事項無關的行為造成了第三人的損害,則與定作人無關,定作人無需承擔責任;第二,必須是承攬人執行承攬事項的行為造成了第三人的損害,如果給自己造成了損害或者是給定作人造成了損害的,要麼是自食苦果,要麼屬於違約責任或者一般人的侵權責任,而非此處的定作人責任問題;第三,必須是承攬人對造成第三人損害的行為應當依法承擔侵權責任,如果該行為雖然造成了第三人的損害但不構成侵權,或者雖然構成侵權但存在免責事由,也不會產生定作人的侵權責任問題;第四,承攬人的侵權責任可以是過錯責任,也可以是無過錯責任,只要符合侵權責任的構成要件並且不存在免責事由,即為充實了本要件。在我國台灣民法學界,針對定作人的過失侵權責任是否以承攬人執行承攬事項時主觀上存在過錯為要件,大致有兩種觀點:一是否定說,認為如果承攬人也有故意或過失,那麼就與定作人構成了共同侵權,此時就無所謂定作人的侵權責任問題;二是肯定說,認為僅有定作人的過失而無承攬人的過失,無異於定作人以承攬人為工具而自為侵權行為,此時也不屬於定作人的侵權責任了。由於肯定說與否定說都有道理,所以有些學者就乾脆認為台灣民法第189條的規定不過是一種提請注意的規定,而沒有實質意義,因為無論有無過錯均可歸結到共同侵權和一般侵權責任的規定中。[15]史尚寬先生則認為,承攬人是否須有主觀的責任要件,因定作人承擔的是獨立責任(就自己的加害行為負責)或代理責任(替代責任)而不同。當定作人承擔獨立責任時,無須承攬人有過失,因為定作人不是就承攬人的行為而負責,而是就自己的侵權行為負責,只需有客觀的違法要件為已足;當定作人承擔代理責任時,是否需要承攬人主觀上存在過錯,則應以承攬人構成侵權行為的要求為已足,因為此時定作人是對承攬人的侵權行為負責。本文贊同史尚寬先生的觀點,因為定作人的侵權責任無論是自己責任還是替代責任,都有其獨立的構成要件,至於承攬人的行為在主觀上是否存在過錯,只能影響到承攬人執行承攬事務的行為是否構成侵權的問題,與定作人是否承擔侵權責任的要件無關。
3. 須是承攬人依據定作人的定作或指示執行承攬事項。定作人的地位雖然與僱主的地位相類似,但是承攬人則與受僱人不同,因其執行承攬事項,原則上是獨立自主的,並不受定作人的指揮和控制。雖然我國《合同法》第260條規定了定作人監督的權利,即「承攬人在工作期間,應當接受定作人必要的監督檢驗」,但「定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作」。這里的「監督檢驗」主要指的是監督、檢驗承攬人完成工作成果的質量和進度等,包括防止承攬人違反合理工序及偷工減料的行為,而不具有僱主對於雇員的那種管理、支配和指示的權力[16],所以承攬人對於定作人沒有人身依附關系,因而承攬人因執行承攬事項不法侵害他人之權利時,定作人不負損害賠償責任。但是,如果定作人對承攬人行使了事實上的指示或控制權力時,承攬人的行為在一定程度上就喪失了獨立性,非常接近於僱主與雇員的關系,此時承攬人就無法控制該行為的風險了。在這種情形下,基於公平正義以及風險與利益相一致的原則要求,應由定作人向受到損害的第三人承擔責任。當然,如果承攬人在執行承攬事務時,並未按照定作人的指示或要求進行,就不會存在定作人的侵權責任了。
4. 須是定作人的定作或指示存在過失。此所謂「定作」是指工作自身的性質而言,所謂「指示」是說指示工作進行的方法而言[17]。當定作人對承攬事項自身性質或指示工作進行的方法有過失時,即有可能構成定作人的過失侵權責任。依據判例和學說,下列情形屬於定作的過失:第一,定作的事項違法,如未經市政部門許可在道路上挖掘深溝;第二,該事項雖不違法,但有侵害他人權益之危險,如明知在自己土地上深挖地基可能導致鄰居房屋倒塌,而仍然將該工程發包;第三,定作人明知承攬事項存在危險,但不告知承攬人,如某醫院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知處理垃圾的承攬人,聽任其按照通常做法處理。[18]第四,明知承攬人不能勝任此項事務而偏偏選派其完成該項事務,如選派沒有相應資質條件的公司承攬該項工程。指示的過失是指定作人對承攬人的具體行為所發出的指示存在過失,例如在鬧市中要求計程車司機高速行駛等。定作或指示存在過失,可以是積極的作為,如命令違章作業,也可以是消極的不作為,如承攬事項明顯有危害他人的可能卻不向承攬人提示預防措施而任其進行。
5. 須損害之發生與定作人的過失具有因果關系。定作人於定作或指示雖有過失,而承攬人執行承攬事項未依其定作或指示時,則他人因執行承攬事項所受之損害,與定作人的定作或指示並無因果關系,定作人自不負過失侵權責任。
上述五項要件中,如果定作人承擔的是過錯責任,則須全部具備五個要件,如果定作人承擔的是無過失責任,只須具備前三個要件即可。在舉證責任上,須由受害人承擔。
(二)定作人侵權責任的承擔
定作人的侵權責任要件具備後,應當如何承擔責任?我國大陸有學者認為,定作人的責任應當區分以下幾種情形確定:第一,如果定作人具有全部過錯,而承攬人的行為毫無過錯,構成了典型的替代責任,應由定作人承擔全部的賠償責任;第二,如果定作人和承攬人都有過錯,則構成了共同侵權,應由定作人和承攬人連帶承擔賠償責任;第三,如果定作人對第三人的損害毫無關聯,定作人不承擔責任,而由承攬人單獨承擔全部賠償責任[19]。
本文認為,我國大陸部分學者的主張,筆者不敢苟同。因為在第一種情形,實際是定作人就自己的過失承擔責任,根本不是替代責任,更何況替代責任實行的是無過錯責任;在第二種情形,如果構成共同侵權,各國的立法就沒有必要專門就定作人的侵權責任進行規定,而直接適用共同侵權的規定就是了;至於第三種情形,與定作人的侵權責任無關,法律更無明確規定的價值。所以,這種主張不能成立。筆者以為,定作人的侵權責任要件具備後,應由定作人向受害人承擔損害賠償責任;如果承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應與定作人連帶承擔損害賠償責任,定作人承擔連帶責任後,可以向承攬人追償。
三、對我國未來侵權法中確立定作人責任的建議
我國未來侵權法應當明確規定定作人的侵權責任,讓處於優勢地位的定作人向受害人承擔賠償責任,這不僅體現了利益與風險相一致的原則,而且有助於定作人能夠積極採取預防損害事故發生的措施,從而避免或減少損害事故的發生,同時也有利於督促定作人投保責任險,向社會轉移風險,增加受害人獲得賠償的可能性。
在立法體例上,本文結合我國的司法解釋及學者的研究成果,提出我國未來侵權法中定作人侵權責任的如下條文建議:「承攬人在完成承攬工作過程中對第三人造成損害的,定作人不承擔賠償責任;但定作人對定作、指示或者選任承攬人有過失,或者違反法定不可移轉的義務的,應當對受損害的第三人承擔賠償責任。承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應當與定作人承擔連帶賠償責任。定作人承擔連帶賠償責任後,可以向承攬人追償。」
注釋:
[1]徐愛國:《名案中的法律智慧》,北京大學出版社2005年版,第387頁。
[2]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。
[3]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203 - 205頁。
[4]鄭玉波著、陳榮隆修訂:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2004年版,第161 - 162頁;孫森焱:《民法債編總論》(上冊) ,台灣三民書局2005年版,第305 - 307頁。楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436頁。
[5]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第159頁。
[6]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第195頁。
[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.
[8]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。
[9]同注8。
[10]王澤鑒:《僱用人無過失侵權責任的建立》,載王澤鑒《民法學說與判例研究》(第一冊) ,中國政法大學出版社1998年版,第1 - 35頁。
[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.
[12]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。
[13]李亞虹:《美國侵權法》,法律出版社1999年版,第202頁。
[14]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第204頁。
[15]黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,第313 - 314頁。
[16]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203頁。
[17]楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第433頁。
[18]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第163頁。
[19]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。
⑤ 侵權責任方面的問題(數人侵權與免責事由)
1、兩者的區別還是很明顯的,從法條的表述上就能看出兩者的區別:第十一條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,.......每個行為人的行為都侵害了受害人的權益。11條及12條的情形,台灣實務上直接稱為共同侵權行為(參見 王澤鑒《侵權行為》,北京大學出版社 2009年版)。第十條 二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為,其中一人或者數人的行為造成他人損害,能夠確定具體侵權人的,由侵權人承擔責任;不能確定具體侵權人的,行為人承擔連帶責任。可見,能夠確定侵權人的,就是一般侵權行為(行為人為1人)或者共同侵權行為。共同危險行為的行為人不能判明,而11條的行為人能判明,其行為人都實施了侵權行為。
二者構不成競合。如果能判明行為人,就不需適用共同危險行為的規則。
2、意外事件作為免責事由,本人在《侵權責任法》中未看到。關於意外事件,張新寶教授在《侵權責任法原理》(中國人民大學出版社,2005年版)中是這樣表述的:意外事件作為一種抗辯事由,得到了我國民法學和司法實踐的普遍承認。有人認為意外事件可以作為侵權法上的免責事由,但要區分過錯責任和嚴格責任。在嚴格責任中,一般不能作為免責事由。......筆者認為,意外事件不能構成一種抗辯事由。
⑥ 張新寶的學術著作
法學專著
侵權責任構成要件研究/張新寶著,2007-4-1版
機動車交通事故責任強制保險條例理解與適用/張新寶,2006-11-1版
侵權責任法(21世紀法學系列教材)/張新寶,2006-4-1版
機動車第三者責任強制保險制度研究報告/張新寶 陳飛,2005-11-1版
隱私權的法律保護(第2版)/張新寶,2004-5-1版
侵權法評論(2004年第2輯)(總第4輯)/張新寶,2005-4-1版
侵權責任法原理(21世紀法學研究生參考書系列)/張新寶,2005-3-1版
侵權法評論(2004年第1輯)(總第3輯)/張新寶,2004-7-1版
互聯網上的侵權問題研究(中國民法問題研究叢書)/張新寶,2003-11-1版
法路心語(西南政法大學學子學術文庫29)/張新寶,2003-9-1版
人身損害賠償案件的法律適用-最高人民法院法釋(2003)20號解/張新寶,2004-1-1版
侵權法評論(2003第2輯)(總第2輯)/張新寶,2003-8-1版
侵權法評論(2003年第1輯)/張新寶,2003-4-1版
隱私權的法律保護/張新寶,1997-4-1版
買賣合同贈與合同/張新寶,1999-10-1版
法學論文
侵害生命、健康、身體權的民事責任探討 /張新寶,,
引文索引
社區矯正中被矯正人員隱私權與社區公民知情權的衡量 /毛娜,,
網路環境下消費者權益保護問題探析 /張雨林,許紅纓,
交通事故中車主責任淺析 /黃登雄,,
民事責任的歸責原則 /聶武剛,,
ICP上載作品的著作權思考 /張雨林,,
公眾人物的名譽權問題 /韓榮和,,
論損害商業信譽、商品聲譽罪的法律適用 /秦德良,,
論保險法最大誠信原則 /雷雲漢,,
論精神損害賠償 /肖婧,艾陽,
信息隱私權的法律保護 /林號兵,,
析金融「三亂」中的幾個法律界限問題 /秦德良,,
榮譽權性質之探析 /玄朱,,無
網路拍賣的法律問題分析 /張雨林,,
新交法「機動車負全責」解讀 /胡銀月,,
中國網路隱私權的法律適用與保護現狀 /張雨林,,
試論中國隱私權保護的不足與完善 /左志平,孫文慶,
王高武訴雲集路證券營業部股票糾紛案評析 /楊玉,,
對中國誠實信用原則研究現狀的評析 /何旺翔,,
過失相抵規則在特殊侵權中的適用 /胡勇軍,,
試論中國消費者權益保護制度的完善 /田偉,常繼生,
論網路運營商對用戶隱私權的侵害 /管榮齊,,
采訪權與隱私權沖突的法律分析 /沈誠,,
試論國家官員的隱私權 /許亮,,
試析《證券法》第63條對違反信息披露義務的民事責任的規定 /顏盈盈,,
電子垃圾郵件引發的相關法律問題 /郭寶明,,
懲罰性賠償若干法律問題研究 /張愛軍,,
《合同法》與情事變更 /張照東,郭小東,
行政侵權精神損害賠償問題初探 /邱丹,,
格式合同及其立法規制 /胡茂剛,陳元慶,
⑦ 侵權責任法的起草人有哪些
楊立新:中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、法學院教授、博士生導師,中國法學會民法學研究會副會長,《侵權責任法》主要起草人之一。
⑧ 求前輩指點人民大學法學考研經驗,商家勿擾
(轉) 這是一個應屆高分考上人大法學碩士的前輩的經驗,希望你能採納!
1. 人大法學考研關鍵詞之一: 背
作為一名高中時期的理科生,我在很長時間內反感「背」這個詞,在我看來,理解才是學習的王道,「背」意味著死記,意味著盲目的重復。但是過去一年考研的經歷,讓我改變了之前對「背」的偏見,也讓我產生了對文科生的敬佩。
考人大——找准方向,背背背!
選擇人大,而不是北大抑或清華,也就意味著你選擇了一條嚴謹的「概念」之路,人大的題目重視基礎是不爭的事實:初試題以名詞解釋和簡答為主,兩門專業課,除去科目三的3道論述題所佔的60分,剩餘的240分都是名詞解釋和簡答。
名詞解釋是對法學基本概念的考察,簡答題也是由核心概念的名詞解釋和相關性質的展開組成,因此,「概念」是人大考研的靈魂。
攻克「概念」最直接最有效的方法就是把它背下來。
有一點大家應該會同意,一個概念「你把它記住了,你也就理解了」。無論你對一個概念的外延有多麼充分的感知和理解,如果你不能用法言法語將其內涵直接「陳述」出來,,具體到考試上,如果你不能用標准化的、精煉而周密的語言將 「名詞」 解釋出來,你很難向閱卷老師證明你真正理解了它,你就不能拿到足夠換來一張錄取通知書的分數。
在准備人大考研的過程中,很多人,包括我自己,在初期很長時間內都是以一種很緩慢的節奏「細細」地看書,看的也很認真,看的遍數也不少,但是隨便拿一道簡單的真題來檢驗自己,就會發現要麼是「知其一不知其二」,要麼是似曾相識卻無法言傳——這都是不行的,這樣在考試時要麼漏掉重要得分點,要麼寫成毫無邏輯一團糟招致評分老師的不良印象。同時,這種「看過很多遍卻還是記不住」的難受經歷也會消磨備考過程中本就脆弱的信心和耐心。
名詞解釋和簡答不是看出來的,而是背出來的。
因此,我的建議,「背」吧少年!! 放低姿態,放平心態,放下「靠理解不用死記硬背」的身段,靜下心來耐心地背,一遍又一遍地背,每背一遍都會有新收獲,每背一遍都會發現之前在理解上的偏差, 五遍十遍二十遍,隨著越來越多的概念對你而言都如數家珍,你的信心會膨脹,你的繼續背下去的動力和熱情會增加,你的成功幾率也在悄然增長。
所以,我的第一個建議:在認真看過每一門教材1-2遍,掌握了學科的知識框架並且對每一個概念都有比較到位的理解 之後,就開始記憶——「背」,而不是繼續輕松地看書,最好是能夠到合適的地方大聲的朗讀然後再大聲地背出來!朗讀之後再背誦,是一個信息輸入和輸出的雙向過程, 這個綜合過程遠比看書的效率高( 你們會懂的)。 對於一般考生而言,看書很輕松很愉快,但是背書相對很累,這也導致很多人長期停留在只看不背的階段,浪費了提升水平的時機和時間。
就我個人而言,我從9月份開始逐漸增加每天讀書背書的時間, 我白天就在圖書館的偏僻處背誦我整理的筆記,晚上就結合教材和自己的理解對筆記進行優化,第二天就重復前一天的過程。 到了11月和12月,我每天早、中、晚會在圖書館樓道、操場邊、宿舍盡頭等各種合適的地方背書,除去整理和總結的時間,每天背書時間超過9個小時。從2011年9月到2012年1月初考試前, 我平均每一科的筆記都背了10遍有餘,我想這也是我初次考試就能兩門專業課考得比較理想分數的主要原因。
2. 人大法學考研關鍵詞之二: 給力的筆記
前面我提到了背書的重要性,現在我想說一下背書的「客體」——筆記。
很多同學在猶豫是看書還是看筆記, 我的建議是,剛開始的時候認真看教材,掌握知識體系,對每一個概念混個臉熟,然後就可以把教材放到第二位作為參考和補充,全力攻克筆記。
我之所以建議背筆記,主要是從人大的題型出發,考慮其可行性和必要性。
可行性: 人大初試主要是名詞和簡答,每個題幾乎都是一個比較獨立的知識點,不需要大段的發散性論述。反映到教材上,每個題也就是教材上的一段話或者相鄰幾段話的中心句,能夠做到一網打盡,將其做成筆記一般不會漏掉知識點,因此,將所有教材上的重要知識點做成筆記 是可行的。
必要性:人大法學初試改革之後, 法理一本書,法制史一本書,憲法兩本書(21世紀《憲法》+ 韓大元的《中國憲法》) ,科目四7選5至少5本書, 其中訴訟法2本,國際法至少3本, 這加起來也是10本左右的大頭書,很難想像在復習的後期每天還要帶著幾百頁厚的磚頭一本一本的背,這厚厚的一疊書僅看起來就是一種不能承受之重,對信心是個嚴重挑戰。
所以,我認為,一份全面而精煉並且符合考試要求的筆記必不可少!!!
因此,我和我的同學(380+考上國際法那個),從暑假開始, 結合最近11年的所有初試、復試真題,以及市面上專做人大法學考研的最權威的機構的全套資料,用了100多個日日夜夜終於把我們要考的所有科目(法理,法制史,憲法,民法,刑法,訴訟法,知產,經濟法,國際法),一個字一個字敲進電腦,整理成了一套全面而精煉的筆記。
對我而言,過去一年最有成就感的兩件事,一件事 一次性考上人大民商,另一件就是整理了一套我認為是考生中整理得最好的復習筆記。
筆記里的每一個名詞解釋,都是按照人大答題的黃金模板來整理,具體而言,每個名詞解釋分為如下幾個部分:①戴帽子:限定概念所屬范圍或 概念的劃分標准 或 概念的起源 ②概念的基本內涵 ③概念的特徵、性質等 ④加尾巴:需要時(特別是法制史的名詞解釋)加上對概念的簡短評價。 字數在100-150之間。
每一個簡答題也都是按照 ①核心概念名詞解釋 + ②概念的相關特徵和性質 來整理。 字數在200-250之間
總的來說,完全按照考試要求整理,按照這個框架來背,上考場之後幾乎可以如「本能」般直接下筆默寫,不用臨場整理思路,大大的節約了時間。
同時,筆記里每一個知識點旁邊,按照重要性程度都標注 A+,A,B+,B,C幾等,這是根據該知識點在近十年所有真題中的考察頻率和 輔導班老師根據多年經驗做出的建議, 而將知識點所做的重要性分類。
在這里我要像大家介紹一個考場上面對 陌生題目 的經驗,其實也是我在按自己整理的筆記背誦幾個月之後形成的答題感覺: 遇到不會的題目,千萬不要慌,就按照平時背誦的套路,也就是上面介紹的①戴帽子:限定概念所屬范圍 或 概念的劃分標准 或 概念的起源 ②概念的基本內涵 ③概念的特徵、性質等 ④加尾巴 的方式, 將你對題目字面的理解和本科學習的基礎集合起來,「編」一個看上去 很有法學素養的 答案,也能得到閱卷老師的垂青( 個人親身經歷,哈哈,沒辦法考場上肯定會碰到不熟悉的題目)
以上兩點, 也就是 「背」 和 「符合考試要求的筆記」 ,是我想向大家竭力建議的人大法學考研不二法門,我和我的同學從中受益匪淺,最終的成績也證明我們的方法和筆記是有效的。
需要指出的是,整理全套筆記是一個十分消耗精力和時間的過程,是一個可以讓人崩潰的過程, 同時對部分人而言也可能是事倍功半的過程。因為如果筆記整理的不全面,或者筆記裡面知識點的重難點不突出, 或者每個知識點內容不全面(比如只有核心概念,沒有必要的描述),都會導致 弊大於利的遺憾結果,辛辛苦苦整理筆記再背筆記,結果卻是南轅北轍或者本末倒置。
因此,為了給大家節約寶貴的時間,讓大家能夠把時間用到看教材和背筆記這兩個過程中,減少大家翻書、找到所有考點、劃出重點、敲鍵盤、無休止地修改筆記、校對排版以至於滴眼葯水做眼保健操(這都是我們所經歷過的最讓人煎熬的過程) 的時間, 我們很樂意將筆記同大家分享,包括法理,法制史,憲法,民法(初試筆記+復試筆記),刑法,訴訟法,知產,經濟法,國際法各科 想要筆記或者想要繼續咨詢考研經驗的朋友,可以給我發郵件,地址是 [email protected] 即 「相約人大2013」的拼音 建議發郵件,我會盡全力解答大家的疑問。
⑨ 人大民商法考研需要考什麼科目參考書都是什麼
人大綜合課包括六門法學基礎課,具體是:法理學、中國法制史、憲法、刑法、民法、訴訟法(包括民訴和刑訴)。還有就是英語,政治。
1)民法部分
①教材
書目:
A《民法學》,王利明、楊立新、王軼、程嘯著,十五規劃教材,法律出版社2005版。
B《民法》,王利明主編,十五規劃教材,人大出版社2005年版。
②專著
書目:
A《中國民法典草案建議稿及說明》,王利明主編,中國法制出版社2004年版。
B《民法總則研究》,王利明著,王利明民商法研究系列,中國人民大學出版社。
C《物權法論》,王利明著,中國政法大學出版社2003年版。
D《物權變動論》,王軼著,法律科學文庫,中國人民大學出版社2001年版。
E《合同法新論"總則》,王利明,崔建遠著,中國政法大學出版社1999年修訂版。
F《合同法研究》第一卷、第二卷,王利明著,中國人民大學出版社。
G《人格權法研究》,王利明著,中國人民大學出版社。
H《親屬法專論》,楊立新著,高等教育出版社。
I《繼承法研究》,郭明瑞,房紹坤,關濤著,中國人民大學出版社。
J《侵權行為法研究》上卷,王利明著,中國人民大學出版社。
K《侵權責任法》,張新寶著,中國人民大學出版社。
L《法學碩士考研全攻略"民商法學》,法學考研網主編,中國法制出版社2006年版。
⑩ 中南財經政法大學2014年招收攻讀碩士研究生初試參考書目
二十四年(己卯、前402)