許諾銷售是否商標侵權

A. 被中院下傳票了，結果是所賣出去的產品說是假冒偽劣，被告侵犯了人家的商標權，

可以依據《專利法》第六十九條、第七十條申請免責。建議，重點留意第七十條。

第六十專九條 有下列情形屬之一的，不視為侵犯專利權：
（一）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的；
（二）在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要准備，並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的；
（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；
（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的；
（五）為提供行政審批所需要的信息，製造、使用、進口專利葯品或者專利醫療器械的，以及專門為其製造、進口專利葯品或者專利醫療器械的。
第七十條 為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

B. 許諾銷售權 名詞解釋

許諾銷售權，是專利權人有明確表示願意出售具有權力要求書所述技術特徵的專利產品以及禁止他人未經專利權人許可許諾銷售專利產品的權利。
一、引言
2000年8月2日，九屆全國人大常委會第十七次會議通過了我國專利法的第二次修正案。此次專利法的修訂，適應了現代化高新技術迅猛發展及加人世界貿易組織（WTO）的需要，對專利權提供了更為有效、更為廣泛的法律保護。其中，最重要的一點就是對原專利法第八條中有關發明和實用新型的專利權人的權利進行了擴充，賦予了專利權人的一項新的權利――許諾銷售權。
許諾銷售（offering for sell），亦稱提供銷售或為銷售而提供，簡言之，就是明確表示願意出售某種產品的行為。
賦予專利權的許諾銷售權；其目的在於在商業交易的早期階段及時制止侵權行為，將侵權行為扼殺在「侵權可能」或「即發侵權」的階段，防止將來專利侵權產品的傳播，從而減少專利權人的損失。同時，許諾銷售權還是對其他專利獨占實施權的補充。如可以截住專利侵權人向合理使用人出售侵權產品的渠道，避免了專利權人因使用人的豁免而得不到應有的救濟，從而從另一角度保護了專利權人的使用權。簡而言之，增加許諾銷售權，就是加強對專利權人的保護。
但是，許諾銷售對於大多數人來講是一個陌生的事物，如何准確認定侵犯許諾銷售的行為，為許諾銷售權提供完備的法律保護，在此時顯得尤為重要。本文擬就此作一探討。
二、外國及國際條約的有關規定
（一）大陸法系國家――日本
日本在其專利法的第2條第3款中，是這樣規定的：
「本法中，發明的『實施』是指下列行為：
（Ι）對於產品發明，製造、使用、轉讓、租借，為轉讓或租借的目的的展出，或者進口該產品；
（Ⅱ）對於方法發明，使用該方法；
（Ⅲ）對於製造產品的方法發明，除前項提到的使用該方法外，還包括使用、轉讓、租借，為轉讓或租借的目的的展出，或者進口依該方法所直接得到的產品。
（二）英美法系國家――英國
英國是知識產權法律保護的起源地。其專利法第60條也對許諾銷售權作了規定。
「根據本條規定，如有人在專利有效期間未經專利權人同意，在聯合王國對於一項發明有下列任何行為之一的，都是侵犯專利權的行為。這是指：
（Ι）當發明是一項產品時，製造、銷售、提供他人銷售、使用或進口該項產品，或者為處分或其他目的保存該產品；
（Ⅱ）當發明是一種方法時，在聯合王國使用該方法或提供他人使用該方法，而使用人知道或明顯應當知道未經專利權人同意使用該專利方法便構成侵權；
（Ⅲ）當發明是一種方法時，銷售、提供他人銷售、使用或進口依專利方法所直接獲得的產品，或者為處分或其他目的保存該產品。
（三）世界貿易組織（WTO）的《與貿易有關的知識產權協議》（Trips協議）
在烏拉圭回合的談判中各成員達成的Trips協議，第一次在國際條約中規定了專利權人的許諾銷售權。
Trips協議的第28條規定：
「專利應授予所有人下列權利：
如果專利的客體是產品，制止第三方未得所有人同意而進行下列行為：製造、使用、提供銷售、銷售，或為這些目的進口該產品。
如果專利的客體是方法，制止第三方未得所有人同意而使用該方法的下列行為：製造、使用、提供銷售、銷售，或為這些目的進口至少是依照該方法直接獲得的產品。「
很顯然，上述的外國國內立法及Trips協議，雖然用詞並不是統一的，但都賦予專利權人以許諾銷售權。給專利權人更多更全面的保護已成為世界發展的趨勢。
三、侵犯許諾銷售權行為的認定
侵犯專利權是指「在專利權有效期內，行為人未經許可，以營利為目的而實施他人鍘的行為。」
一般來講，侵犯專利權的構成要件包括（1）行為的違法性（侵害行為）； （2）損害；（3）因果關系；（4）過錯。
但是，侵犯許諾銷售權的行為是否必須完全具備上述要件，則是一個值得研究的問題。
（一）行為人是否必須主觀上有過錯
在侵犯許諾銷售權行為的認定中，首先要解決的一個問題是這一行為的歸類原則問題，即此種侵權行為是否要求行為人具備主觀上的故意或過失。
侵權行為的歸類原則，一般認為有四種：過錯責任、無過錯責任、嚴格責任和公平責任。但在知識產權法領域，具體適用哪一項歸類原則，說法不一。就侵犯許諾銷售權行為而言，我們認為應當適用無過錯責任原則。因為專利法所保護的專利產品或專利方法，其開發研製的過程是漫長而艱難的，但一旦申請專利，法律則要求公開其專利，為公共所知，以防止他人繼續或再次進行此項產品或方法的研發工作，以節約社會資源和社會成本。同時，為保護專利權的利益，法律授予其一定期間內的獨占實施權。正是這樣一種「公開保護專利」的制度設計，使得在專利公開之後，就具有了「低消耗，易復制」的特點。若實施侵權行為所獲利益遠遠大於其所支付的成本，侵權行為就產生了。面對極其強大的潛在的侵權對手，要求專利權人採取措施來預防侵權行為的發生，維護其權益，無疑是成本的高昂付出和資源的巨大浪費，這就要求不特定的義務人誠實信守其應當承擔的法定義務。具體到許諾銷售行為中，行為人有保證其產品具有合法來源的商業性義務，在其作出表示願意提供產品的行為時，完全應當也必須辨清自己將要提供的商品是否已經專利權人的許可。這一要求，行為人並無須花費過多的成本。正所謂「我們沒有理由要求商場逐一調查其經營商品的來源，但卻有足夠的理由要求向商場提供商品的人確保其提供的商品是合法生產的產品。」所以，在權衡了雙方的利益之後，我們認為，只要未經許可實施丁許諾銷售行為，無論是否具有主觀過錯，均可能構成侵權。
（二）行為人的行為是否必須給權利人造成實際損害
傳統的侵權法理論認為「損害是侵權責任必備的構成要件，任何人只有在因他人的行為受到實際損害的情況下，才能請求法律上的補救，而行為人也只能在其物件致他人損害時，才有可能承擔民事責任」。簡言之，就是「沒有實際損害就不構成侵權」。但是，應該看到，這一理論在現實生活中已給知識產權的權利人帶來了極大的不便，不能很好地保護權利人的合法權益。1990年北京某法院碰到的一起有關商標債權的案件很清楚地表明了這樣的事實。
如前所述，在多數國家，無論是大陸法系，還是英美法系，他們的法律均規定：對於那些可預測到的又並非無根據地推斷出的侵權准備活動，可以認定為侵權行為，可以禁令予以制止。Trips協議第50條，也要求成員國禁止即發侵權（imminentifringement），將侵權產品制止在進口流通渠道之前。
正是為了與國際通行做法接軌，此次修訂專利法才加入了與「銷售」完全不同的「許諾銷售」的概念，而銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經給權利人生成了實際損害，許諾銷售則相反。將對專利產品和方法的許諾銷售行為認定為侵權，把侵害制止在實際損害發生之前，對專利權的保護是至關重要的，也正是此次修改的意義的具體體現。
（三）行為人具體行為的對象及方式
許諾銷售行為的對象既可以是個人也可以是公眾。在通常情況下，銷售的願望表示是向不特定的主體發出要約邀請，構成許諾銷售。但若為要約，同樣無法構成完整意義上的銷售行為，因為完整銷售行為要完成標的物所有權的轉移。因此，也可以將要約歸入銷售前的許諾銷售的范疇。
至於具體的行為方式，既可以是口頭的，也可以是書面；既可以通過展示或演示的方式，也可以採用電話、電傳、廣告或其他途徑。例如，將專利產品陳列於商店中，列入拍賣清單，或為其做推銷廣告的行為，都明確表示了願意銷售該專利產品的願望，都可以構成許諾銷售的行為。
綜上所述，我們認為，若一項專利產品是合法的，且在保護期限內，則不論行為人是否知道其為銷售而提供的產品是否經專利權人許可，也不論其行為是否給權利人造成實際損害，只要是為生產經營的目的，通過各種可能的方式明確表示願意出售此種專利產品，即構成了侵犯許諾銷售權的行為。
四、許諾銷售權的法律保護
專利制度的核心內容，在於對專利權的確認和保護。若把專利權人的許諾銷售權看作是原權的話，那麼其權利人就應當享有相應的救濟權利。原權的保護只有通過救濟權的行使才能得以真正買現。正所謂「有權利即有救濟」。
對於許諾銷售權，法律應當從程序法與實體法兩方面加以保護。
（一）程序法上的保護
程序法上的保護，主要是保證當事人享有的有關申請權及訴權能夠得以實現。這里主要闡釋的是在專利權的訴訟中，申請採取臨時性司法措施的權利。
臨時性司法措施，是針對包括制止任何侵權行為的發生或保存被控侵權的有關證據所採取的措施。它是權利人反對侵權行為，保護自身合法權益不受非法侵害的―項有效措施。同時，這對於認定侵權行為的成立也有重要的意義。
Trips協議第50條明確要求其成員國的司法當局在下述兩種情形下應當被賦予採取臨時性司法措施的權利：
（1）防止侵權發生，尤其是防止侵權商品進入商業渠道；
（2）保存與被控侵權行為有關的證據。第一種被稱為「臨時禁令」，而第二種則是「證據保全措施」。根據Trips協議，這些措施可在訴前採取，亦可在訴訟中採取。
我國此次〖專利法〗的修訂，在第六十一條根據Trips協議的上述規定，也作了如下規定：
「專利權人或利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。
人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。
依該條的規定，人民法院採取臨時性司法措施必須具備以下條件：
1.前提條件是有專利權人或利害關系人申請。也就是說，非依申請人民法院不得主動採取臨時性司法措施。專利權人或利害關系人在此時享有選擇權。
2.實質條件是有他人正在實施或者即將實施專利侵權的行為，這一行為若不及時制止，將帶來不良後果，且有證據證明上述行為的發生。
3.時間條件是必須在起訴前提出申請。
4.申請人還必須提供相應的擔保。
根據民事訴訟法的相關規定，在被申請人提供相應的擔保或申請人在規定的時間內（15日）未提起訴訟的情況下，人民法院有權終止其已經採取的臨時性司法措施。
（二） 實體法上的保護
對許諾銷售權進行實體法上的保護，主要是侵權行為人賠償數額的確定。
我國原有的專利法對於專利侵權的損害賠償，只作了十分簡單的規定。此次專利法的修訂，吸收了司法實踐和司法解釋中的合理內容，在新專利法第六十條作了規定。
由於侵犯許諾銷售權的行為是未發生實際損害的侵權行為，那麼賠償數額能否依權利人因被侵權所受損失來確定呢？有人認為，對於權利人因制止此類「即發侵權」，行為所支出的費用可以被認為是損失而請求賠償。筆者認為，此觀點不妥。原因在於，一是對於專利法第六十條中所講的「損失」，在司法實踐中被認為是侵權人的侵權產品在市場上銷售使專利權人專利產品銷售量的減少數額與每件專利產品的利潤所得之積。而制止侵權行為的費用與此無關。二是若以所支出的費用為依據進行賠償，因為費用往往很少，既不利於保護權利的利益，也不符合從嚴打擊侵權行為的初衷。同樣，「賠償數額」也不能依據侵權人同侵權行為所獲利益來確定。同時，侵犯許諾銷售權行為亦是不要求行為人具有主觀過錯的侵權行為，對此Trips協議第45條第3項的規定是「在適當的場合，即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事的活動是侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額。」由於我國法律中並未建立「法定賠償」制度，所以依專利法第六十一條或上述協議的規定，我們認為，在認定侵權行為成立後，法院應當也只能依專利許可使用費的倍數來合理確定賠償數額。此外，被侵權人若遭受精神損害，仍可請求獲得合理賠償數額。
五、結語
在專利法的修訂中，我們已經通過賦予許諾銷售權而給專利權人更多的保護。在其他知識產權法的修訂中，也應當對制止此類「即發侵權」行為作出明確的規定。其實，青島市中級人民法院判決的鳳凰股份有限公司訴山東某外貿公司「商標侵權」一案中已經突破了商標法中有關侵犯商標權行為的規定，使原告的合法權益受到法律的保護，這應當為商標法的修訂所吸收和採納。

C. 天啦嚕，「許諾銷售」不構成商標侵權話可以這么說嗎

做一個商標許可就可以了。可以這么說啊。允許你使用此商標進行銷售。

D. 生產商受委託生產,能免除商標侵權的責任嗎

《專利法》第十一條第一款：發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外內，任何單位或者個人容未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
這上面寫的很清楚了，不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，你們生產製造了，不管你們是否知道該產品為侵權產品，或者與委託方有什麼協議，都不能免除你們的侵權責任。
當然了，你們被訴侵權後，可以要求追加委託方為侵權責任人，或者對委託方提起訴訟，要求對方進行賠償。

E. 在外觀設計中，許諾銷售是侵權行為嗎

這種現象不一定就是屬於侵權的。要不然 事先 到 法律咨詢網路貼吧之中 咨詢 在線 律師們 去 具體看看。

F. 許諾銷售的法律規定

世界上大多數國家都在其專利法中對許諾銷售作了明確的規定。TRIPS協議吸取了各國專利法的立法成版果，明確權賦予了專利權人制止許諾銷售的權利。該協議第28條第一款規定：「專利應賦予其所有人下列專有權；（1）加果該專利所保護的是產品，則有權制止第三方未經許可的下列行為：製造、使用、許諾銷售、銷售，或為上述目的而進口該產品；（2）如果該專利保護的是方法，則有權制止第三方未經許可使用該方法的行為以及下列行為：使用、許諾銷售、銷售，或為上述目的進口至少是依照該方法而直接獲得的產品。」但是，TRIPS協議並沒有給許諾銷售下一個明確的定義。中國《專利法》對第11條的修改，主要是參照TRIPS協議的規定進行的，對什麼是許諾銷售也沒有作進一步的解釋。為了在實踐中准確把握許諾銷售行為的特點，明確專利權人的權利范圍，對許諾銷售行為進行界定是非常必要的。

G. 侵犯商標權和侵犯專利權的法律責任的比較

侵犯商標權的法律責任
是指:未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的行為：
（一）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；
（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；
（三）其他情節嚴重的情形。
假冒注冊商標罪的構成要件為：
1）該罪的犯罪主體為一般主體，即任何企業事業單位或者個人假冒他人注冊商標，情節達到犯罪標準的即構成本罪。
2）該罪侵犯的客體為他人合法的注冊商標專用權，以及國家商標管理秩序；
3）該罪主觀方面為故意，且以營利為目的。過失不構成本罪。
4）該罪的客觀方面為行為人實施了刑法所禁止的假冒商標行為，且情節嚴重。
與生產、銷售偽劣商品罪的區別：
前罪侵犯的是國家商標管理制度，實施假冒商標情節嚴重的行為；
後罪侵犯國家對商品質量的管理制度，實施在產品中摻雜使假、以假亂真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的行為。
對於採用假冒注冊商標的手段生產、銷售偽劣商品，且銷售數額特別巨大或者造成嚴重後果的，既觸犯了生產、銷售偽劣商品罪，也觸犯了假冒商標罪。對於此種情況，應按照重罪吸收輕罪的原則，以刑罰較重的生產、銷售偽劣商品罪定罪量刑。
根據：
1.刑法 第二百一十三條 未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
2.司法解釋: 未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的「情節嚴重」，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金：
（一）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；
（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；
（三）其他情節嚴重的情形。
具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的「情節特別嚴重」，應當以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：
（一）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的；
（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；
（三）其他情節特別嚴重的情形。
刑法第二百一十三條將假冒注冊商標罪的客觀行為限制在「未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標」這一范圍內。因此，在認定假冒注冊商標罪時，判斷行為人使用的商標是否與他人的注冊商標「相同」，就顯得非常重要，它涉及到能否認定行為人構成假冒注冊商標罪的基本定性問題。

侵犯專利權的法律責任
根據我國民法通則和專利法的規定，侵犯專利權的民事法律主要有停止侵權、賠償損失、清除影響等。
一、停止侵權
所謂停止侵權，是指侵權人應當停止擅自製造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利產品或者使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依該專利方法直接獲得的產品的行為。
二、賠償損失
專利權是一種無形財產，當這種財產受到侵犯，並給權利人造成經濟上的損失時，專利權人或者利害關系人有權依法要求侵權人賠償經濟損失。
賠償損失的計算方法：
1．以專利權人因侵權行為受到的實際經濟損失，作為損失賠償額。
2．以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤額作為損失賠償額。
3．參照專利許可使用費數額的倍數合理確定損失賠償額。（1－3倍專利使用費，由法官根據具體案情確定）
4．定額賠償
人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。
三、消除影響
消除影響主要是責令侵權人通過新聞媒介，如在報紙報紙、雜志上發表聲明，或者在廣播、電視中發表講話、聲明，承認其侵權行為，並作出不再侵權的保證。
以上幾種承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合並適用。
《專利法》第六十三條規定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：
（一）專利權人製造、進口或者經專利權人許可而製造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出後，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；
（二）在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要准備，並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的；
（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；
（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的。
為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。

H. 專利許諾銷售權是什麼，有什麼意義

許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出版等方式作出銷售商品的權意思表示。
賦予專利權的許諾銷售權，其目的在於在商業交易的早期階段及時制止侵權行為，將侵權行為扼殺在"侵權可能"或"即發侵權"的階段，防止將來專利侵權產品的傳播，從而減少專利權人的損失。同時，許諾銷售權還是對其他專利獨占實施權的補充。專利權人可以截住專利侵權人向合理使用人出售侵權產品的渠道，避免了專利權人因使用人的豁免而得不到應有的救濟，從而從另一角度保護了專利權人的利益。

I. 什麼是專利的許諾銷售

許諾銷售是指要約、要約邀請，還包括其他宣傳性展示等方式作出的願意或者內將要在容專利有效期內銷售專利產品的明確意思表示。

「許諾銷售」一詞來源於TRIPs協定第28條所述的「offering for sale」。世界各國對「許諾銷售」的表達方式不完全相同，適用范圍和具體要求也有所差異，但是立法目的均在於使專利權人能夠及時制止早期商業交易階段的侵權行為，保護專利權人的權利。

2003年我國發布的《關於處理專利侵權糾紛案件有關問題解決方案草稿》中，也對專利法中所稱的許諾銷售作出解釋——許諾銷售是指要約、要約邀請，還包括其他宣傳性展示等方式作出的願意或者將要在專利有效期內銷售專利產品的明確意思表示。

(9)許諾銷售是否商標侵權擴展閱讀：

根據《中華人民共和國專利法》

第十一條 發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品；

或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

J. 許諾銷售的界定方面

需要注意的是，中國《專利法》規定的許諾銷售不包含下列兩種情況：一是內不包括許諾提供專容利方法的行為。只有許諾提供產品，即專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，才屬於許諾銷售。二是不包括許諾銷售間接侵權產品的行為。即所提供的不是專利產品或依照專利方法直接獲得的產品本身，而是製造這些產品所必需的關鍵設備、關鍵零部件等產品，屬於幫助侵權、為侵權提供必需條件的行為。實際上，不僅在許諾銷售這一環節，中國《專利法》對製造、銷售等環節的間接侵權行為也都沒有明文規定禁止。以上兩點，與TRIPS並無差異。但是，對專利權人權利的保護更全面、更充分，恐怕是勢所必然。