姜傑專利代理

❶ 姜傑：落實辦件質量終身負責制 促進司法公正

姜傑律師按：2014年10月28日中共十八屆四中全會審議通過的《中共中央關於全面推進依法治國若乾重大問題的決定》發布。《決定》指出，實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制。明確各類司法人員工作職責、工作流程、工作標准，實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制，確保案件處理經得起法律和歷史檢驗。史稱「辦案質量終身負責制」。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六條第二款規定「人民法院依照法律規定對民事案件獨立進行審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」

案件質量終身負責制實際是《民事訴訟法》獨立審判原則的進一步深化，它是針對領導幹部不當干預司法出台的改革政策，它的落實對於促進司法公正意義重大。案件終身負責制，它要求法官按照法律，真正地堅持自己的意見，不受非審判案件人員的不當干預和其他因素影響作出裁判。

筆者代理的這個上訴案件（以下稱本案），一審時，有一個在2010年同期起訴的姊妹案，那個案件在2013年4月作出一審判決，直到2015年3月19日那個案件再審程序結束（筆者代理再審），本案一審才在2015年5月8日作出判決，之所以一個案件一審拖五年之久才做出判決，是本案法官知道另一姊妹案件判決錯誤，等另一個案件有了最終結果，他才照葫蘆畫瓢作出一審判決，這種人雲亦雲的判決思路是考慮不得罪本院法官，但沒有考慮案件質量終身責任制。對本案一審判決，被告方提出上訴，現該案在哈爾濱市中級人民法院審理中。以下是上訴狀。

民事上訴狀

上訴人（原審被告）：LJM，男，

上訴人（原審被告）：LJY，女。

上訴人（原審被告）：LXQ，女.

上訴人（原審被告）：LJX，女.

代理人：姜傑，北京姜傑律師事務所律師

電話：18801099951

被上訴人（原審原告）：LM，女，1970年7月19日出生.

原審被告：LGX，男，1941年出生。漢族，銅陵化工總廠退休工人.

原審被告：LHX，男，1949年出生。

上訴請求：

一、請求撤銷黑龍江省哈爾濱市南崗區人民法院（2010）南民二初字第1597號判決；

二、駁回被上訴人訴訟請求。

三、由被上訴人承擔一、二審訴訟費。

事實與理由：

原判決認定基本事實錯誤。

一. 原審認定公證遺囑有效錯誤。公證遺囑不具有證據的合法性與真實性，應為無效公證遺囑。

《民事訴訟法》第六十九條規定：經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。

1.原審未對公證遺囑進行合法性審查，違反民事訴訟法規定。

《民事訴訟法》第六十四條第三款規定：人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。

《民事訴訟法》第六十九條規定「經過法定程序」公證的法律事實才可以作為定案的依據。公證證據的合法性審查就是審查公證是否違反法定程序，因此，必須審查公證卷宗。上訴人在原審中向法院申請調取公證卷宗，原審法院未調取。

2.黑龍江省哈爾濱市第二公證處（2008）哈二證內民字第01099號公證書違反法定程序，不具有證據的合法性。（註：黑龍江省哈爾濱市第二公證處為現哈爾濱市北方公證處）

（1）本案遺囑公證違反《遺囑公證細則》（司法部第57號令）第十二條第一款第一項規定：「公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。公證人員應當按照《公證程序規則（試行）》第二十四條的規定製作談話筆錄。談話筆錄應當著重記錄下列內容：

（一）遺囑人的身體狀況、精神狀況；遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應當記錄其對事物的識別、反應能力；」 本案遺囑人LDG1922年5月出生，立遺囑時86歲，。

（2）本案遺囑公證違反《遺囑公證細則》第十六條第一項、第二項規定：「公證人員發現有下列情形之一的，公證人員在與遺囑人談話時應當錄音或者錄像：

（一）遺囑人年老體弱；

（二）遺囑人為危重傷病人；

······」

公證人員與年老體衰、危重病的遺囑人談話沒有進行錄音或錄像。哈爾濱第二公證處010199號公證卷宗沒有進行錄音、錄像的記載，更沒有錄音、錄像資料。

（3）本案遺囑公證違反《遺囑公證細則》第十條規定「公證人員應當向遺囑人講解我國《民法通則》、《繼承法》中有關遺囑和公民財產處分權利的規定，以及公證遺囑的意義和法律後果。」

公證人員未向遺囑人講解這些法律規定及遺囑的法律意義和法律後果。

前面的第（1）、（2）項都是關繫到證明遺囑人行為能力的程序規定，第（3）項則是保證遺囑人在不懂法的情況下不被欺騙。事實上遺囑人辦理遺囑公證時，是被上訴人的弟弟LZG一手操辦，被上訴人的弟弟LZG甚至代遺囑人LDG填寫了公證申請表。

3.LDG病歷診斷記載、用葯記載及領葯單，證明遺囑人LDG患有老年性精神病，是無行為能力人，這些相反證據足以推翻公證遺囑。

原審認為「LDG生前病歷及用葯記載僅能證明LDG生前曾患有老年性腦萎縮」，此認定錯誤。

遺囑人LDG在2008年11月17日前即已被確診為「老年性精神病」（詳見哈爾濱醫科大學第一臨床醫學院住院病案副頁第22頁第二行），老年性精神病是老年痴呆的一種，老年痴呆則是無民事行為能力人。本案遺囑公證的時間是在遺囑人確診為老年性精神病之後的2008年12月3日。

最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第5條規定「精神病人（包括痴呆症人）如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為後果的，可以認定為不能辨認自己行為的人；對於比較復雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護能力，並且不能預見其行為後果的，可以認定為不能完全辨認自己行為的人。」

第7條規定「當事人是否患有精神病，人民法院應當根據司法精神病學鑒定或者參照醫院的診斷、鑒定確認。······」

綜上，遺囑人應屬無民事行為能力人或限制行為能力人，《繼承法》第二十二條規定「無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。」因此，遺囑人所立遺囑無效。

二、原審認定哈爾濱市南崗區復華街17號142室屬於李東光個人財產錯誤。應屬夫妻共同財產。

?復華街17號142號房屋（以下簡稱「142號房」）是南崗區繁榮街128-3號4單元2樓1號房（以下簡稱「421號房」）的補差房，421號房是LDG、ZYJ夫婦在1993年房改時取得的房產，這些房屋的取得，根據房改政策，使用了ZYJ的工齡及在學校工作的身份（學校對離休幹部有10%價格優惠，LDG和ZYJ共享受價格優惠20%）。而補差房也是在ZYJ去世前的2002年哈爾濱工業大學即已出台規定，LDG、ZYJ夫婦應得的房產。也就是說，LDG、ZYJ夫婦共同應得的房產面積應該是421號房+142號房的。雖然142房在ZYJ過世後才交4萬元購房定金，但實際上142房是在LDG、ZYJ夫婦關系存續期間應得的房屋面積。

根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第十一條第二項規定「婚姻關系存續期間，下列財產屬於婚姻法第十七條規定的『其他應當歸共同所有的財產』：···（二）男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金」因此，142號房應屬李東光、張玉傑夫婦夫妻共同財產。

綜上所述，原審認定事實錯誤，有相反的證據足以推翻公證遺囑，上訴人請求二審法院依法撤銷原審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。

此致

黑龍江省哈爾濱中級人民法院

上訴人：LJM LJY LXQ LJX

2015年6月5日

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❷ 姜傑律師：訴訟策略之釜底抽薪——訴訟主體不適格

姜傑律師按：本案法律關系實質是兩個公司之間的租賃合同法律關系，一審朝陽區法院認定為兩個公司法定代表人個人之間的合同關系。這當然有法官認識的問題，更多的是一審當事人和代理律師答辯的問題。 一審中當事人和代理律師不否認合同為個人之見合同，不主張合同為公司之間合同，試圖通過「沒有收到貨物」，「原告提交的履行合同證據不能證明個人之見合同已經履行」的答辯，來達到既保護個人財產，又使公司日後免於被追訴的想法是錯誤的，這種錯誤的訴訟策略，既不符合實際，又使當事人（被告）賠了夫人又折兵。

本案@姜傑律師代理二審，針對本案合同及實際履行情況所體現的法律關系，認為本案關鍵不是合同是否履行問題，而是訴訟主體是否適格問題。主張原、被告訴訟主體都不適格，案件所涉合同實際是三興業公司與貞士偉業公司之間的法律關系。這一釜底抽薪的策略無疑是抓住了案件的關鍵。二審法院採納了律師代理意見。

代理感言：

大多數普通百姓一生不涉訟，對於當事人來說，尤其是自然人，有些人一輩子可能只打一次官司，一個案件可能涉及他們的重大財產得失，健康、自由，甚至生命，決定著他們未來的生活質量。作為代理律師、辯護律師責任重大。你是否做到問心無愧？

本案是筆者准備做的《有多少案件可以重來》系列播報案件之一，《有多少案件可以重來》將播報的都是姜傑律師在2013代理二審或接觸咨詢過的案件，這些案件一審或多或少都存在著一些問題，有的是裁判問題，有的是代理律師策略問題。有些是不可逆轉的，不能重來的，有些則是可以逆轉，可以重來的。?

2014年6月11日，北京市第三中級人民法院裁定：一、撤銷北京市朝陽區人民法院（2012）朝民初字第09983號民事判決；二、發回北京市朝陽區人民法院重審。

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❸ 姜傑律師：公證處撤銷過錯公證能免責嗎

作者：姜傑/北京姜傑律師事務所

《中華人民共和國公證法》第四十三條規定「公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償後，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。

當事人、公證事項的利害關系人與公證機構因賠償發生爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟。」

上述法律條款規定的是公證損害責任糾紛案件，他與公證法第四十條規定的「當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。」是不同的獨立的案由（糾紛）。

公證損害責任（糾紛）是公證機構基於公證過錯給公證事項的當事人、利害關系人造成的損失所應承擔的責任。

姜傑律師在《公證過錯與公證損害賠償責任》分析了公證損害賠償責任過錯的情形；在《公證損失與公證損害賠償責任》一文中分析了公證損害賠償責任案件損失的構成。

本文討論的是公證機構撤銷過錯公證，因過錯公證給當事人、利害關系人造成損失是否能夠免除賠償責任。

姜傑律師代理的訴北京市國立公證處公證損害賠償一案，公證機構公證員明知聲明人YYL為無行為能力人（詳見《公證員為什麼忍不住笑？》），故意出具虛假繼承公證，根據該虛假繼承公證繼承人GK將房產（別墅）繼承後變賣。至此，對於其他繼承人來說已經造成損失。

在本案之前，當事人之間的其他財產繼承訴訟中，當事人也曾經申請過司法鑒定，但中國法醫學會司法鑒定中心所做出的《司法鑒定意見書》給出了模稜兩可的鑒定結論：「被鑒定人YYL患有器質性精神障礙，血管性痴呆。被鑒定人YYL在2010年8月2日、8月3日、8月16日分別三次做出放棄繼承聲明時，如果不存在『擅權』，則具有民事行為能力；如果存在『擅權』，則評定不具有民事行為能力。」(詳見《司法鑒定機構鑒定不能這樣「擅權」！》）

在本案訴訟中，我的當事人再次申請對放棄繼承權聲明人YYL做司法鑒定，首都醫科大學附屬北京安定醫院精神疾病司法鑒定科的鑒定為：限制行為能力人。詳見下圖：鑒定書最後一頁。

西城法院原定於2016年6月3日開庭，在開庭之前法官通知我們2016年5月30日到庭談話，法官說，現在經鑒定YYL為限制行為能力人，你們可以通過繼承訴訟主張權利，要不然沒有辦法確定損失。其實，這個案件不鑒定也可以。之後法庭把開庭時間延後。

我們想提出我們的意見，法官說這不是辯論，有什麼具體意見等開庭再說。

當事人在委託筆者之前已經申請了司法鑒定，但還沒有正式確認鑒定機構。因為此前案件鑒定的結果的影響，筆者擔心鑒定結果對當事人不利時，會對案件起反作用，因為公證損害賠償案件不需要以否定公證為條件，只要具備公證過錯即可。（詳見《公證過錯與公證損害賠償責任》）。

鑒定結果出來後，雖沒有鑒定為無行為能力的結果（YYL應為無行為能力人，以後再發文論述），但限制行為能力人的鑒定結論同樣可以證明繼承公證不具有法律效力，這總體上是對本案有利的結果。

但法官卻說要當事人先以繼承起訴，以確定損失。法官這句話我們可以做兩種解讀：一、確定公證損害案件的損失；二、如果通過繼承訴訟取得了財產，公證損害責任案就沒有損失，如果通過繼承訴訟沒有取得應繼承的財產，則公證損害責任案件有損失。

這就實際出現了姜傑律師代理的另一個公證損害賠償案的情況（詳見《劉先生訴北京市方正公證處公證損害責任糾紛案件有關法問題的意見》），北京西城法院不予審理，裁定駁回起訴，法院極力把訴公證處的案件往外推。該案經北京市高級人民法院決定指定北京市第一中級人民法院再審，一中院裁定北京西城法院應該審理。（詳見《訴北京市方正公證處公證損害責任糾紛案再審申請書及裁定書》）

不管法官表達的是上述哪種意思，「要通過繼承訴訟確定損失」的說辭都不能成立。

理由如下：

一、案件損失是在本案中由原告舉證，原告已經向法庭舉證了別墅買賣協議，以及該協議確定的價格計算的損失。並不需要依賴繼承訴訟確定損失。

二、如果另案以繼承糾紛起訴，原公證已經否定，房產已被變賣，那麼，變賣遺產的繼承人賠償我的當事人應繼承份額的損失責無旁貸，這樣在本案（公證損害責任）中就不存在損失了。

三、本案的公證損害賠償責任與侵害繼承權的賠償糾紛是獨立的兩種司法救濟途徑，是不同的法律關系，當事人可擇一訴訟。

公證損害責任糾紛是基於《中華人民共和國公證法》第四十三條規定，公證機構具有過錯（參見《公證過錯與公證損害賠償責任》），並給當事人造成損失（參見《公證損失與公證損害賠償責任》）就應該承擔賠償責任。是公證損害法律責任。

就本案而言，公證過錯有多條，最主要的一條是為不真實事項出具公證書；公證損失是公證繼承的房產被已被公證的繼承人變賣。

而繼承訴訟則是基於繼承權，解決的是公證事項當事人、利害關系人之間的民事權益糾紛。這是對應公證法第四十條規定的。

四、本案標的物別墅已經變賣，過錯公證已經造成實際損失。（詳見《公證損失與公證損害賠償責任》）

五、放棄繼承權聲明人YYL為限制行為能力人的司法鑒定結論，以及被告撤銷公證書，只是增加了原告一個權利救濟途徑，過錯公證造成的損失並不因為司法鑒定結論和撤銷公證書而消失。

註：為防止他人盜取作者文章不署名，今後作者發文部分第一人稱用「姜傑律師」代替。

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❹ 姜傑律師：公證處不公正 公證處公證員涉嫌犯罪嗎

作者：姜傑/北京姜傑律師事務所

公證員問老人∶您幾個孩子啊?老人答:仨(老人已經不記得自己還有個四子,更不知道他已經死亡)。公證員又問:老四叫什麼名？老人答:沒有老四。公證員又問:GCY(老四的名字)是老幾?

公證員這樣「循循善誘」，最終也沒有能夠完成一份令人滿意的公證錄像，但卻完成了一份另四兒媳婦滿意的公證書。

姜傑律師按：我的當事人在委託我之前，進行了長達五年的繼承訴訟，因為假公證，律師對證據的不準確運用(以後發文再述)，以及司法鑒定人員的不盡職(隨後另文再述)，導致案件敗訴，歷經一審、二審、再審申請、民事檢察監督申請，仍未能糾正。現當事人起訴北京市國立公證處要求賠償損失，委託我代理訴訟。

本文只討論公證機關及公證人員的刑事法律責任，鑒定人的法律責任將在以後討論。

你被虛假公證坑過嗎？公證處出具虛假公證要承擔刑事責任嗎？

中華人民共和國公證法第二條規定：公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。

第三十六條規定：經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。

通過上述法律規定可以看出，法律賦予經過公證的事實和文書極強的證明力。在沒有相反證據足以推翻公證的事實和文書情況下，公證的事實被當然作為法院認定事實的根據。

如果公證機構、公證員不公正——故意或過失為不真實事項出具公證書，是否涉嫌犯罪呢？涉嫌什麼犯罪？下面我們通過一個真實的案例，公證處，及公證員的刑事法律責任。

下面這段文字根據北京市國立公證處公證員在辦理公證時與當事人的談話錄像實錄。(為保護當事人隱私，文中姓名用字母代替,姜傑律師對圖片內容真實性負責)

2008年10月28日，YYL被解放軍總醫院第二附屬醫院（309醫院）確診為，精神異常、精神障礙，多發腔隙性腦梗塞，腦萎縮。

2009年5月4日，YYL被解放軍總醫院第二附屬醫院，診斷為，腦埂塞後遺症，精神異常。頭顱MR檢查結果：多發腔隙性腦梗塞，腦軟化，腦白質變性，老年腦改變。

2010年2月26日，YYL的四兒子意外亡故，2010年8月2日四兒媳HSJ領著YYL到北京北京市國立公證處，在YYL不知四子死亡，公證人員也未告知的情況下，為痴呆老人辦理了放棄繼承權公證。為彌補程序不足和掩人耳目，在2010年8月15日（星期日）公證員再次將痴呆老人叫到公證處進行錄像，這就是上述錄像（文字記錄）的來源。誰知聰明反被聰明誤，該錄像徹底暴露了公證員出具虛假公證的事實。錄像中顯示的老人狀態，即使不做行為能力鑒定，普通人也能看出這是一位痴呆老人。

通過上述公證錄像對話內容可以看出，公證人員是明知遺囑人是痴呆病人，仍為不真實事項出具公證書。

刑法第二百二十九條【提供虛假證明文件罪】規定：承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。

【出具證明文件重大失實罪】前款規定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

第一款規定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

第二百三十一條單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。

根據上述事實和法律規定，筆者認為公證人員已涉嫌提供虛假證明文件罪。該罪是故意犯罪，我們無法確認北京市國立公證處是否明知虛假事項而出具公證書，但北京市國立公證處至少有失察之責，即存在明顯過失，根據刑法第229條第三款、第231條規定，該公證處亦可能涉嫌出具證明文件重大失實罪。

本案鑒定人的法律責任，我們將在嗣後分析。

《時事與法律》關注時事法治資訊，解讀熱點法律問題。

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❺ 姜傑律師：誰來證明公證處公正

姜傑律師按：這是一個公證遺囑繼承的案件，案件的關鍵問題是公證遺囑是否有效問題。在《民事訴訟法》並沒有把「公證證據」作為一種獨立的訴訟證據種類。經過公證的證據，其合法性取決於公證的合法性。

公證是國家公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文公證書的真實性、合法性予以證明的活動。經過公證的事實、民事法律行為，在沒有相反證據證明公證違法的情況下，被認為當然有效。那麼，公證處是否公正？誰來為公證處證明？只有公證活動遵守公證程序法規定，公證內容遵守實體法規定，公證才能合法，公證合法證據才能有效。公證不合法也難以公正。

公證遺囑是否有效一方面取決於公證的內容是否符合繼承法及民法相關規定，另一方面取決於公證活動是否符合公證的程序法律、法規、規則。本案公證處在公證活動中沒有遵守公證法律法規，為無民事行為能力人辦理公證，公證遺囑不具有證據合法性，遺囑當然無效。

當事人在找我之前，本案已經歷了一審、二審，當事人去過北京兩家大型律師事務所咨詢律師，仍覺得不滿意，後來在夜裡凌晨2點搜索到了我代理的案件的信息，看了我寫的訴狀、代理詞等法律文書，反復看了幾遍，又列印出來與家人一起看，他們覺得我是他們要找的律師，最終他們一致決定委託我代理該案再審。

我發現了原審律師在代理過程中存在的一些問題，這些問題從一審延續到二審，一直到再審申請書，我只有重新起草了這個《再審申請書》來修正原再審申請書的錯誤。

（5）同時上述領葯單第三頁（范圍2008-07-05—2008-07-08）也有使用治療輕度或中度阿爾茨海默型痴呆症狀的葯物鹽酸多奈哌齊（安理申）的記載，上述這些證據證明了被繼承人早已患有老年性精神病，即一種老年痴呆症。

（6）申請人在原審提交的證據二中的《富馬酸喹硫平片說明書》證明了（思瑞康）富馬酸喹硫平片適用於治療精神分裂症，治療雙向相情感障礙的躁狂發作。如果被繼承人沒有患老年性精神病，那醫院一定是給患者吃錯葯了！這需要被申請人去證明。

4、原審法院分配舉證責任不公平，違反《民事訴訟證據若干規定》第七條規定「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔」。

「被繼承人生前病例及用葯的記載內容僅能證明被繼承人生前患有老年性腦萎縮，並不能認定被繼承人作出公證時已喪失民事行為能力」，原審這個證明邏輯將導致在此類案件永遠無法證明遺囑人是限制行為能力人，也是違反法律規定的。

其一，公證程序沒有遺囑人辦理遺囑公證時，要求繼承人（申請人）到場證明（或提出異議）被繼承人健康狀況的程序，北方公證處也沒有邀請申請人到場。

其二，對於年逾86歲的立遺囑人（被繼承人）的健康狀況應由公證機關在公證時證明其具有完全的行為能力，而不應由申訴人證明公證當時那一刻被繼承人「已喪失行為能力」。

司法部制定的《遺囑公證細則》第十二條第一款第一項明確規定：「公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。公證人員應當按照《公證程序規則（試行）》第二十四條的規定製作談話筆錄。談話筆錄應當著重記錄下列內容：

（一）遺囑人的身體狀況、精神狀況；遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應當記錄其對事物的識別、反應能力；」

在公證卷中卻看不到對被繼承人身體情況的詢問，如近期是否患病，什麼病，是否治癒。只有草草的一句「你神智是否清醒？」

其三，為掩蓋公證人員不公正的罪惡，公證人員甚至違反《遺囑公證細則》第十六條「公證人員發現有下列情形之一的，公證人員在與遺囑人談話時應當錄音或者錄像：

（一）遺囑人年老體弱；

（二）遺囑人為危重傷病人；（三）遺囑人為聾、啞、盲人；

（四）遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者。」

本案被繼承人身患多種嚴重疾病，86歲高齡，年老體弱，危重病人，可謂風燭殘年的老人，且患有嚴重影響行為能力的老年性精神病，公證人員不想問，也視而不見。

這一條款規定的意義一方面是保障公證的合法性，另一方面也可使公證人員自證清白。

其四，依據《民事訴訟法》第六十九條「經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外」的規定，本案公證遺囑應為無效遺囑無證明力。第一，遺囑是違反法定程序的公證；第二，申請人有相反的證據——病例足以證明被繼承人辦理遺囑公證時患有老年痴呆症，原審法院未依法審核證據，反確認公證效率違法。

四、申請人有一份新證據可以輔助證明被繼承人患有老年痴呆症。

在2008年LDG起訴申請人LXQ遷讓（原判決書用語）糾紛一案中，為證明實際情況並非強占房屋而是回來照顧老人，讓工大社區居委會就當時調解情況所做的證明，該證據有「我們覺得老人有點糊塗」，這一無意間的記述客觀地反映了被繼承人當時身體的實際情況，印證了申請人前面的病例證明，也有力反證了被申請人以遷讓訴訟證明被繼承人身體健康是不實之詞。

五、原審法院未准許LW以第三人身份參加訴訟，適用法律錯誤。（LW系LGX長女出生滿月後即由奶奶ZYJ撫養成人）

原審庭審過程中，被繼承人LDG與ZYJ的孫女LW提出了參加訴訟的申請，要求以獨立請求權第三人身份參加訴訟，分得ZYJ的部分遺產。原一、二審法院均以LW及申請人一方未舉出LW對ZYJ盡了較多贍養義務證據為由，未准許LW以第三人身份參加訴訟。此做法既違法，又適用法律錯誤。

其一，LW以獨立請求權第三人申請參加訴訟是訴權的行使，只要其主張形式上符合民事訴訟法規定即可，而不需實體上證明「盡了較多贍養義務」，如果訴訟過程中不能證明「盡了較多贍養義務」,法院可以依法駁回訴訟請求，而不能剝奪其作為第三人參加訴訟的權利。其二，事實上各方當事人包括被申請人LZG都承認LW「盡了較多贍養義務」，法院還要求舉什麼證呢？LW還沒有獲准參見訴訟，她怎麼舉證？

六、基於上述第五項理由，LW以獨立請求權提出訴訟，根據最高人民法院《關於適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第一百五十六條之規定，人民法院應當合並審理。但未被許可，屬於應當參加訴訟的人，因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由，沒有參加訴訟。

七、原一、二審法院的判決超出訴訟請求。

原審除被申請人LZG原一審訴訟請求是要求依法接受被繼承人LDG的遺贈外。其他當事人並未對ZYJ的遺產提出請求法院來分割，民事訴訟遵循不訴不理原則，原一、二審法院在判決中對ZYJ的遺產做出的判決。明顯超出了訴訟請求。

八、原審均分ZYJ財產適用法律存在錯誤。

一方面繼承人沒有提出分割訴訟請求，另一方面被繼承人ZYJ生前癱瘓23年之久，其與LDG養育的6子女中，只有LXQ，LJY、案外人LW屬於長期照顧，LJM、LHX、LJX基本沒有照顧或照顧較少；LGX及其家人23年期間，沒有探望過一次，更不要說照顧了。原一審法院明知以上情況，仍然做出財產均分的判決，使得LGX、LHX、LJM、LJX、獲得了與LXQ、LJY同樣的財產分配，對被繼承人ZYJ盡了主要撫養照顧的案外人LW，沒有依法到得ZYJ的部分遺產。嚴重違反《繼承法》第 13條、第14條、第15條規定。綜上所述，原判決存在認定的基本事實缺乏證據證明；適用法律確有錯誤；應當參加訴訟的當事人因法院原因未參加訴訟;原判決超出訴訟請求等多項符合《民事訴訟法》第二百條法定的再審理由，申請人懇請黑龍江省高級人民法院有依法再審本案，駁回被申請人的訴訟請求。

此致

黑龍江省高級人民法院

申請人：LXQ LJM LJY LJX

2014年9月16日

附：《中華人民共和國民事訴訟法》

第二百條 當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

(一)有新的證據，足以推翻原判決、裁定的;

(二)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的;

(三)原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的;

(四)原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;

(五)對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的;

(六)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;

(七)審判組織的組成不合法或者依法應當迴避的審判人員沒有迴避的;

(八)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的;

(九)違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的;

(十)未經傳票傳喚，缺席判決的;

(十一)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;

(十二)據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的;

(十三)審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

❻ 姜傑律師：公證遺囑繼承案公證證據的合法性審查

按：這是姜傑律師代理的一個公證遺囑案件，遺囑人通過公證處立了一份遺囑：遺囑人李DG過世後將夫妻共同財產中其享有的財產份額遺贈給遺囑人的孫子，「孫子」起訴遺囑人的子女（「孫子」的父親及叔叔、姑姑）要求繼承遺囑人遺贈財產。姑姑、叔叔主張遺囑人立遺囑時已經患有包括影響遺囑人行為能力的老年痴呆症等多種嚴重疾病，公證遺囑無效。此案一審、二審法院支持了孫子的訴訟請求。叔叔、姑姑（遺囑人的子女）委託姜傑律師代理申請再審。

本案的關鍵問題是公證遺囑的效力問題，按照《中人民共和國民事訴訟法》第六十九條規定「經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。」

該條規定有兩層意思，其一，經過法定程序公證的法律事實和文書可以作為認定案件事實的證據。從另一角度說，沒有經過法定程序公證的則不能作為認定案件事實的證據。其二，即使經過法定程序公證的法律事實和文書，有相反證據推翻的，也不得作為認定事實的依據。

本案遺囑公證既沒有經過法定程序，再審申請人又有相反證據——醫院治療病案可以推翻公證遺囑。

再審審查聽證代理詞

原審依據哈爾濱第二公證處（2008）哈二證內民字第00900號公證書（以下簡稱900號公證）、（2008）哈二證內民字第01059號公證書（以下簡稱1059號公證），認定「兩份遺囑合法有效」，並據此認定被繼承人李東光（以下稱「遺囑人」）立遺囑時「意思表示真實」。 這兩份公證遺囑不具有證據的不合法與真實性，因此，原審認定的基本事實缺乏證據支持，且再審申請人有病案等相反證據足以推翻上述兩份公證遺囑。

一、本案公證遺囑不具有證據的合法性。

公證遺囑作為證據，其合法性除了要求公證的遺囑內容合法外，還要遺囑的主體合法，公證程序合法。公證機關不僅要審查遺囑內容是否合法，而且也要審查立遺囑的主體——遺囑人是否符合法律規定，公證機關更要遵守公證程序規則、相關公證細則辦理公證，出具公證書。這是證據（來源）合法性所要求的。

主體合法包括遺囑人是遺囑財產的所有權，遺囑人具有民事行為能力。公證程序是公證合法有效的必要保障。如果沒有遵守這些程序規則，則不能保證公證事項的真實性，公證處也無法自證公正！

1、本案遺囑公證違反《遺囑公證細則》（司法部第57號令）第十二條第一款第一項規定：「公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。公證人員應當按照《公證程序規則（試行）》第二十四條的規定製作談話筆錄。談話筆錄應當著重記錄下列內容：

（一）遺囑人的身體狀況、精神狀況；遺囑人系老年人（本案遺囑人1922年5月出生，立遺囑時86歲）、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應當記錄其對事物的識別、反應能力；」

遺囑人是身患多重嚴重疾病和老年精神病（下面將談到）的老年人，但公證談話筆錄未記錄遺囑人的身體狀況、精神狀況，對事物的識別、反應能力。實際就是沒有做任何測試，更談不上著重記錄了。公證人員只簡單詢問了一句「你神智是否清醒？」立遺囑人答「清醒」。詳見900號公證卷宗2008年10月17日《公證處談話筆錄》及1059號公證卷宗2008年12月24日《公證處談話筆錄》。

2、本案遺囑公證違反《遺囑公證細則》第十六條第一項、第二項規定：「公證人員發現有下列情形之一的，公證人員在與遺囑人談話時應當錄音或者錄像：

（一）遺囑人年老體弱；

（二）遺囑人為危重傷病人；

······」

公證人員與年老體衰、危重病的遺囑人談話沒有進行錄音或錄像。哈爾濱第二公證處900號公證卷宗和1059號公證卷宗沒有進行錄音、錄像的記載，更沒有錄音、錄像資料。

3、本案遺囑公證違反《遺囑公證細則》第十條規定「公證人員應當向遺囑人講解我國《民法通則》、《繼承法》中有關遺囑和公民財產處分權利的規定，以及公證遺囑的意義和法律後果。」

公證人員未向遺囑人講解這些法律規定及遺囑的法律意義和法律後果。

4、本案遺囑公證採用了不具有法律效力的證明材料，如遺囑人婚姻狀況的證明，應由婚姻登記機關出具，哈爾濱工業大學離退休工作處出具的婚姻狀況證明顯然是無效的。

二、本案公證遺囑不具有證據的真實性。

如前所述，因為本案遺囑公證沒有遵守《公證程序規則》（司法部103號令），《遺囑公證細則》，本案公證遺囑不具有證據的合法性，因此，也很難保證公證遺囑的客觀真實性。事實上遺囑人已經不具備立遺囑的民事行為能力。

1、遺囑人身患腦動脈硬化症、支氣管炎、高血壓、冠心病、糖尿病、糖尿病腎病、肺癌晚期、酒精依賴、酒精戒斷綜合症（有些會出現幻覺）、老年性腦萎縮、老年性精神病多種疾病，自2008年3月25日住院起致2010年9月2日（死亡）出院，遺囑人一直處於多種嚴重疾病住院治療中。

本案的兩個遺囑公證分別在2008年10月17日，12月24日，均在遺囑人住院治療期間。

詳見哈爾濱醫科大學第一臨床醫學院5078950號住院病案記載。

老年性精神病病是老年性腦萎縮所致的進行性腦器質性痴呆。也就是說老年性腦萎縮是逐步發展到老年性精神病的。醫生對老年性精神病的診斷是慎重的，這是因為老年性腦萎縮和老年性精神病物理的病變都表現為「腦萎縮」，而老年性精神病的判斷是精神意識層面的，全憑醫生經驗感知，因此診斷（下結論）為老年性精神病，醫生對此是慎重的。這就是本案中遺囑人早在2008年4月11日即已開始服用治療老年性精神病的葯品斯瑞康，而診斷為老年性精神病卻在此後的2008年11月份的原因。（病例為原審法院調取，並不全面，這是根據卷內現有病例，能查到的最早有「老年性精神病」字樣的記載，11月7日後17日前。）

老年性精神病即是老年痴呆症的一種。老年痴呆症嚴重影響遺囑人的思維和意識，是嚴重影響遺囑人民事行為能力的疾病。

最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第5條規定：「精神病人（包括痴呆症人）如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為後果的，可以認定為不能辨認自己行為的人；對於比較復雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護能力，並且不能預見其行為後果的，可以認定為不能完全辨認自己行為的人。」

綜上所述，遺囑人在2008年10月至12月訂立遺囑期間，已經患有老年性精神病，遺囑人的醫療病案記載證明了這些，而哈爾濱北方公證處（原哈爾濱第二公證處）在辦理遺囑公證時違反法定程序，沒有審查遺囑人的民事行為能力，違反了《公證程序規則》第三十六條第一項、第二項「民事法律行為的公證，應當符合下列條件：

(一)當事人具有從事該行為的資格和相應的民事行為能力；

(二)當事人的意思表示真實；」

違反《公證法》第三十一條第一項：「有下列情形之一的，公證機構不予辦理公證：

（一）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有監護人代理申請辦理公證的；」 ，

根據《民法通則》第五十八條「下列民事行為無效：

（一）無民事行為能力人實施的；

（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；」的規定，本案公證遺囑應屬無效民事行為。再審申請人的再審申請符合民事訴訟法第二百條第二項、第六項、第八項、第十一項之規定，請黑龍江省高級人民法院依法裁定再審本案。

謝謝！

再審申請人的代理人：姜傑

北京姜傑律師事務所

2015年3月9日

註：本案的《再審申請書》詳見北京姜傑律師事務的頭條號上的《姜傑律師：誰來證明公證處公正？》

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