『壹』 如何判斷注冊的商標是否具有顯著性
商標注冊顯著性認定標准：
一、法律依據
《商標法》第十一條下列標志不得作為商標注冊：
（一）僅有本商品的通用搜索名稱、圖形、型號的；
（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；
（三）缺乏顯著特徵的。
前款所列標志經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標注冊。
二、相關解釋
商標的顯著特徵，是指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品來源的特徵。商標顯著特徵的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身（含義、呼叫和外觀構成）、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣、商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。本部分第三條至第七條對《商標法》第十一條規定的款、項的理解與適用依次予以說明。
三、僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的
本條中的通用名稱、圖形、型號，是指國家標准、行業標准規定的或者約定俗成的名稱、圖形、型號，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱。
例如：生產香水，商標名稱叫「香水」，屬於產品名稱，不具有顯著特徵；、又如：生產服裝，
商標名稱叫「XXL」，眾所周知，「XXL」是服裝型號，所以不具有顯著性。
本條中的僅僅直接表示，是指商標僅由對指定使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點具有直接說明性和描述性的標志構成。
四、其他缺乏顯著特徵的
其他缺乏顯著特徵的標志，是指《商標法》第十一條第一款第（一）、（二）項以外的依照社會通常觀念其本身或者作為商標使用在指定使用商品上不具備表示商品來源作用的標志。
（一）過於簡單的線條、普通幾何圖形
（二）過於復雜的文字、圖形、數字、字母或上述要素的組合
（三）一個或者兩個普通表現形式的字母
（四）普通形式的阿拉伯數字指定使用於習慣以數字做型號或貨號的商品上
但非普通表現形式或者與其他要素組合而整體具有顯著特徵，或者指定使用於不以數字做型號或者貨號的商品上的除外。
（五）指定使用商品的常用包裝、容器或者裝飾性圖案
（六）單一顏色
（七）非獨創的表示商品或者服務特點的短語或者句子
但獨創且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特徵的除外。
（八）本行業或者相關行業常用的貿易場所名稱
（九）本行業或者相關行業通用的商貿用語或者標志（十）企業的組織形式、本行業名稱或者簡稱
『貳』 商標的構成要件，應如何判斷商標是否具有顯著性
判定一個商標是否具有顯著性需要注意好三個方面：
商標本身的構成要素是否具有可識性
商標由字元，圖形，字母，數字，三維符號，顏色組合，聲音等的組合構成。由單個或兩個字母商標或簡單字元組成的商標，以及由圓圈、三角形或幾條波浪線組成的商標基本不具有顯著特點。商標太簡單容易被駁回。
商標的獨創性
從目前的商標注冊情況來看，被駁回申請的絕大部分是出現商標近似的情況，問題的根本還是在於商標的顯著性不夠強烈。我們在注冊商標前需要提前對商標進行查詢，如果有近似商標，應提前對商標進行進行修改，再進行注冊申請。
具體指定使用的商品及服務相結合
商標本身的設計有隱藏的含義，公眾看到商標後就能夠聯想到相關的商品或服務。也可以是商標本身在設計上並不獨特，但之前有長期的使用，得到了公眾們的認可從而獲得注冊商標的顯著性。
『叄』 應怎樣判定商標是否具有顯著性
判定一復個商標是否具有顯著制性需要注意好三個方面：
商標本身的構成要素是否具有可識性
商標由字元，圖形，字母，數字，三維符號，顏色組合，聲音等的組合構成。由單個或兩個字母商標或簡單字元組成的商標，以及由圓圈、三角形或幾條波浪線組成的商標基本不具有顯著特點。商標太簡單或太復雜都很容易被駁回。
商標的獨創性
從目前的商標注冊情況來看，被駁回申請的絕大部分是出現商標近似的情況，問題的根本還是在於商標的顯著性不夠強烈。我們在注冊商標前需要提前對商標進行查詢，如果有近似商標，應提前對商標進行進行修改，再進行注冊申請。
具體指定使用的商品及服務相結合
商標本身的設計有隱藏的含義，公眾看到商標後就能夠聯想到相關的商品或服務。也可以是商標本身在設計上並不獨特，但之前有長期的使用，得到了公眾們的認可從而獲得注冊商標的顯著性。
『肆』 商標不具有顯著性是如何判斷的呢
判定一個商標是抄否具有顯著性需要注意好三個方面：
商標本身的構成要素是否具有可識性
商標由字元，圖形，字母，數字，三維符號，顏色組合，聲音等的組合構成。由單個或兩個字母商標或簡單字元組成的商標，以及由圓圈、三角形或幾條波浪線組成的商標基本不具有顯著特點。商標太簡單容易被駁回。
商標的獨創性
從目前的商標注冊情況來看，被駁回申請的絕大部分是出現商標近似的情況，問題的根本還是在於商標的顯著性不夠強烈。我們在注冊商標前需要提前對商標進行查詢，如果有近似商標，應提前對商標進行進行修改，再進行注冊申請。
具體指定使用的商品及服務相結合
商標本身的設計有隱藏的含義，公眾看到商標後就能夠聯想到相關的商品或服務。也可以是商標本身在設計上並不獨特，但之前有長期的使用，得到了公眾們的認可從而獲得注冊商標的顯著性。
『伍』 什麼是商標的顯著性，如何判定商標是否具有顯著性
你好，顯著性是指商標所具有的標示企業商品或服務出處並使之區別於其他企業之商品或服務的屬性。作為商標保護的「靈魂」和商標法正常運行的「樞紐」，商標顯著性一直以來都受到理論和實務界的特別關注。
認定方法
「商標的顯著性一般是相對指定的商品和服務而言的，這一原則不言而喻。」判斷某一標志是否具備顯著性不能抽象地進行，而應該考慮其擬附著之商品或服務。標志所具有的觀念或含義與標記對象即商品或服務不能有直接的相關性，或者只有很小的、間接的關聯。同時，判斷某一標志是否具有顯著性的主體並非商標局的審查員或法官，而是相關市場上的普通消費者。普通消費者在日常購物時將某一標志認同為商標，該標志就具備顯著性，普通消費者通常將商標標志作為一個整體看待而不會審視標志的細部，他或她擁有合理的相關知識並具備合理的謹慎程度，而且其注意程度將隨商品或者服務種類的不同而不同。作為商品經濟發展的產物，商標制度完全取決於具體的市場，商標使用的背景決定一切。
顯著性存在一個程度問題，凡是達到最低限度之顯著性要求即具備固有顯著性的標記都可以注冊為商標。事實上商標顯著性的程度往往遠遠超過這一標准。因此，在一般情況下，只要某一標志不存在明顯的瑕疵，顯著性是可以推定的。在實踐中，「商標顯著性的判斷一般採用反證法，即排除某些不得作為商標使用、不得作為商標注冊的標志。」從立法上看，各國商標法有關顯著性規定的大部分內容都屬於禁止性條款，即直接將那些不合格的標志排除在商標保護之外。就學術研究而言，「顯著性商標之構成，既不易由正面予以明確界定，則由反面加以剖析，將更有助於商標是否具備顯著性要件之認定。」顯著性是動態的、可變的，本來不具有顯著性的標記可能會因為長久的使用而具備了顯著性，反之，一個本來具備顯著性的標記也會由於使用不當喪失顯著性。這就涉及到獲得顯著性問題。
在實踐中，常常會產生這樣的誤解。認為競爭者沒有使用的詞彙往往具有顯著性．而競爭企業頻頻使用的詞則不可能具有顯著性。但實際情形卻並非如此。首先，競爭者並未使用某一詞彙的事實並不影響該詞彙的描述或顯著屬性。例如，有一種血壓計，可以像手錶一樣戴在手腕上。歐洲Matsushita公司在申請將「血壓表(BLOOD PRESSURE WATCH)」注冊為血壓計商標時指出，沒有任何一家競爭企業使用「血壓表」商標，因而這個詞語具備顯著性。但協調局審查員和上訴委員會最終駁回了該申請。競爭企業並未使用某一詞彙的事實只與判斷該詞是否屬於通用名稱相關。但對於固有顯著性的判斷則不產生任何影響。其次，競爭企業也在使用某個詞的事實並不足以推翻其顯著性。有人曾經指出「mail」在許多報紙的名稱中司空見慣，對於商標所有人而言，該詞語不具備獨特性，因此「THE MAIL」商標就不足以將其所有人的報紙與其他報紙區別開來。但這論斷最終還是被駁回，理由是獨特性本身並不是顯著性的先決條件。
總之，某一商標是否具備顯著性，應該根據個案具體情形進行判斷，並無放之四海而皆準的鐵則。
商標顯著性之強弱及其區分意義
商標顯著性強弱的區分理論源自美國。該理論根據商標固有顯著性（識別性）的不同，將商標做強商標（strong mark）和弱商標（weak mark）的區分，只有強商標才能獲得聯邦注冊，即只有商標本身具有顯著性或者商標所有人證明其商標已取得第二含義（secondary meaning），該商標才可能獲得在主注冊簿（Principal Register）上的注冊。強商標包括三種即臆造性商標（fanciful marks）、任意性商標（arbitrary marks）和暗示性商標（suggestive marks）。以文字商標為例，所謂臆造性商標，是指構成商標的單詞或者字母組合在詞典上沒有任何含義。例如，「Exxon」（標准石油公司的商標）本身沒有描述任何事物，且沒有任何含義。但是，並非所有由自創詞構成的商標都屬於臆造性商標，有些詞的在構成方式和發音上讓消費者認識到某種含義。如使用在「果醬和果凍」等商品上的「Breadspred[sic]」商標，它會使消費者認為構成對其使用商品質量特點的描述，即果醬可以塗抹（spread）在麵包（bread）上，因此該商標不屬於臆造性商標。所謂任意性商標，是指構成商標的單詞或者單片語合在詞典上有固定含義，但與其指定的商品或者服務無關。例如，使用在「互聯網搜索引擎」上的「Yahoo！」商標[筆者註：Yahoo（雅虎）為我國消費者所熟悉的著名網站之一，該詞含義為人形獸；雅虎，後指有野獸習性的可惡的人、人面獸心的人。使用在「蘇格蘭酒精飲料」上的「Black & White」（黑與白）商標。所謂暗示性商標，是指對其使用商品的性質或者質量具有影射或者暗示作用的商標。例如，「Roach Motel」（蟑螂 汽車旅館）商標暗示了但未直接描述其使用商品「昆蟲捕捉器」的功能：「Rain Dance」（雨 跳舞）商標雖然沒有直接描述其使用商品「汽車蠟」，但它暗示了「蠟將使雨水遠離汽車」的功能。弱商標的常見形態有描述性商標（descriptive mark）、地名商標（geographic mark）和姓氏商標（family names，surname）。所謂描述性商標，是指僅僅描述了其使用商品的功能、質量、成份等特點的商標。例如，「Vision Center」（視覺中心）僅僅描述了可以購買眼鏡的場所。所謂地名商標，是指描述了商品產地或者服務提供場所的商標。例如，「San Francisco Bay Club」描述了該健康樂部位於聖弗朗西斯科海灣附近。為了取得聯邦注冊和禁止他人使用，該商標所有人就必須證明消費者通過該商標能夠區分該俱樂部與其他位於聖弗朗西斯科海灣附近的俱樂部。姓氏商標就是以普通姓氏作為商標，如使用在「色拉味調味汁」的「Newman』s Own」商標。對於此類商標，美國專利局不予核准注冊，除非申請人能夠證明該商標已經通過使用取得第二含義，其理由在於可能有眾多人同時使用相同的姓氏，允許一個人對姓氏享有商標權，會對其他人帶來不公平的後果。強商標與弱商標是理論界的劃分，美國專利局（PTO）的審查員在商標審查中並不使用這一術語，而是採用美國商標法上規定的「固有顯著性」（inherently distinctive）和「僅具有描述性」（merely descriptive）等術語。此種分類是以商標與其使用商品或者服務的關系為標准，認為凡本身就具備識別性的商標都屬於強商標，而本身不具有識別性、只有通過使用取得第二含義後才能獲得注冊的商標屬於弱商標，較好地解決了商標的可注冊性問題，值得借鑒。
我國《商標法》沒有區分商標顯著性的強弱，但在行政規章中出現了「商標的獨創性」的表述[見已廢止的《馳名商標認定和管理暫行規定》第11條],「獨創性」作為法律詞彙本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。「顯著性」則是商標法對一個標記可以用作商標注冊的要求，即申請注冊的商標應當具有顯著特徵，便於識別。因此，在商標立法採用「商標的顯著性」的表述更為妥當，現行《馳名商標認定和保護規定》第11條已修正為「顯著性」。商標的顯著性可以進一步分為兩個層次，一是商標標記本身所固有的顯著性，即商標文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商標構造的顯著性。二是通過使用取得的顯著性，即因商標知名度的提高使商標顯著性獲得提升。「商標的獨創性」是指第一層含義上的商標顯著性，有顯著性的商標不一定具有獨創性。如使用在「葡萄酒」上的「長城」商標具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在「冰箱」上的「海爾」商標既具有顯著性，也具有獨創性。
商標顯著性與創造性、獨創性比較
美國學者曾經指出，「顯著性對於商標，就好比新穎性之於專利、獨創性之於作品。」僅就強調顯著性的重要意義而言，這一說法十分准確。盡管如此，在專利授權條件中，真正有資格與商標顯著性相提並論的並非新穎性而是創造性。新穎性只是要求專利技術是現有技術中所沒有的，創造性則更進一步，要求其並非顯而易見。例如，《歐洲專利公約》就規定：「如果考慮到現有技術，一項發明對於本專業技術人員不是顯而易見的，應認為是具有創造性的發明。」版權法中的「獨創性」則是指，作品系由作者獨立完成而不是對其他任何作品的復制。按照美國法院的解釋，獨立完成是指「作品包含了某種獨特的東西，即使在筆跡中它也能夠表現出其獨特之處。而一件極低水平的藝術品中也存在某種不可約減的東西，這就是獨立完成。」也就是說，作品必須具備最低限度的創造性。盡管由於歷史文化或技術發展水平的差異，各國法律對創造性或獨創性的具體要求存在或大或小的區別，但就創造性或獨創性作為專利授權或版權保護之前提條件而言，世界各國則基本保持一致。
創造性或獨創性是對專利技術或作品本身的要求，而正如上文所述，顯著性對商標標志並無實質性要求。我國台灣地區「行政法院」曾多次對「特別顯著」即顯著性進行解釋，對於我們正確理解顯著性或許不無借鑒意義：「所謂特別顯著，系指商標本身具有特殊性，並指可與他人商品之商標有所不同者而言。」「特別雲者，系指商標本身具有特別性而言；顯著雲者，系指得以與他人之商品辨別者而言。」「所謂『特別』系指商標本身具有與眾不同之特別性，能引起一般消費者之注意而言；所謂『顯著』，系指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關系，足資藉以與他人商品相區別，亦即有商品商標識別適應性者而言。」以上各種解釋只是要求商標「具有特殊性」、「與他人商標有所不同」、「能夠引起消費者注意」，實際上沒有設置任何門檻。當然，在實踐中，簡潔醒目、便於記憶有利於提高商標的顯著性，這些特性有助於對該品牌感到滿意的顧客重復購買。盡管如此，平淡無奇、缺乏獨創性或想像力並不構成商標缺乏顯著性的證據。
但在實踐中，各國商標主管機構還是會不時偏離正確的顯著性標准，以缺乏獨創性或創造性為由駁回企業的商標注冊申請。例如，歐盟內部市場協調局上訴委員會就曾駁回將「MULTI 2』NI」標志注冊為各種工具和配件之商標的申請，理由是申請者對這些常用詞彙的組合未表現出任何想像力，因而顯得平淡無奇。同樣，歐盟初審法院即便在承認商標不需要具備獨創性或者體現設計者的想像力之後，依然以「缺乏最低限度的想像力為由裁定」CINE ACTION」這一標志對於包括電影放映和出租業務在內的系列服務而言缺乏顯著性。而在另一個案例中，歐盟內部市場協調局以平淡無奇和缺乏獨創性為由駁回將商務標語「美不在年輕而在得體」注冊為商標的申請，上訴委員會則發回其重審，並指出：「該標語並非平淡無奇，而是符合『美容哲學』的一種說法。」不難看出，協調局對商標顯著性的理解固然存在偏差，上訴委員會為發回重審所提出的理由也並不恰當，因為平淡無奇對於商標注冊並非致命的缺陷。倒是法國的一家法院對顯著性的認識更為深刻，它明確指出，商標權並非建立在創造的基礎之上。事實上，缺乏獨創性或創造性對於商標而言，根本不成其為缺陷。
固有顯著性與獲得顯著性
固有顯著性與獲得顯著性是傳統理論中最重要的概念，但最近有學者明確指出：「固有顯著性與獲得顯著性概念帶來的困惑多於其解決的問題。」這一論斷或許不無偏頗之處，但也絕非空穴來風，在此先作簡要分析，詳細探討有待另文。
按照宜於獲得商標保護的適格程度，傳統理論將各種標志分為五種類型：(1)通用名稱、(2)描述性詞彙、(3)暗示性詞彙、(4)隨意詞彙和(5)臆造詞彙。其中，暗示性、隨意和臆造詞彙均具備固有顯著性，而描述性詞彙和通用名稱則由於與所標示商品之間過強的關聯。不具備固有顯著性。所謂具備固有顯著性是指商標標志不能被合理地理解為是對其所附著產品的描述或裝飾，消費者會自動將這種標志視為產品出處的表徵，因而，可以直接注冊為商標，如海爾冰箱、蘋果電腦和健力寶飲料就分別屬於臆造、隨意和暗示商標；而對產品的性質、產地、成分等進行直接描述或者可被合理地視為產品裝飾的標志則不具備顯著性，不得注冊為商標。其中，描述性或裝飾性標志經過長期使用如果被消費者認可，產生了標示產品出處的第二含義或者次要含義，則獲得了商標法所要求的顯著性，傳統理論又稱獲得顯著性為「顯著性的擬制」。如五糧液白酒、兩面針牙膏和青島啤酒。
事實上，「從現代語言學的視角來看，任何含義對於詞語而言都不可能是『固有的』，詞語的意義只能是社會交往的產物。」商標作為一種商品語言，也不例外。沒有天生的商標，即便是具備固有顯著性的標志在注冊或使用之初，也不可能立即自動被消費者認同為商標。商標的顯著性只有通過商品行銷於市或憑借廣告宣傳等手段才能真正獲得。從這個意義上講，商標不可能天生就具備顯著性，顯著性只可能是後天獲得的。
同時，必須注意到，固有顯著性只是從否定或者消極方面描述了標志與其標示對象之間的關系，從邏輯上講，下定義不能採取否定的方式。事實上，某一標志與特定商品或服務之間沒有關聯或者關聯較弱，並非該標志發揮標示與區分作用的充分條件，甚至連必要條件也不是，因為本不具備固有顯著性的描述性詞彙在獲得「第二含義」後也可以發揮標示與區別的作用。因此，所謂固有顯著性至多隻能算是商標獲得顯著性的有利條件，獲得顯著性才是真正的顯著性，而不是什麼擬制，對商標強度起決定作用的正是獲得顯著性。
對於上述觀點，國外法律文獻也多有論述，美國反不正當競爭法重述就強調指出：商標固有顯著性的高低「對商標強度而言並不是決定性的，因為，商標強度最終還是取決於潛在消費者將該標志與特定出處聯系的程度。」一些司法意見也表現出類似傾向：「盡管從技術上講，JBJ是一個強商標，但在商業實踐中，它卻不過是一個弱商標，這是由於消費者實際上幾乎沒有意識到這一商標。」「有關某一商標具備固有顯著性的裁決並不能保證該商標是一個強商標，因為固有顯著性並不能保證該商標在市場上具有很強的顯著性。」這就說明，固有顯著性對商標實際所具備的顯著性的影響微乎其微。
實際顯著性與潛在顯著性
在商標保護的實踐中，顯著性不可能像算術一樣嚴格量化。「某一標志在什麼時候具有強的顯著性，不可能作出一般的描述，比方說，通過設定一個百分比，當視某一標志為商標的消費者達到該百分比時，該標志就具備了顯著性。」很明顯，如果市場上所有的消費者都意識到某個商標所標示的是相關產品的製造者或服務的提供者，則該商標是強商標，相反，如果沒有人認為該標志具有上述功能，則它根本不具備顯著性。
盡管如此，在現實中並不存在可以量化為具體百分比的分界點，低於這一分界點，本來具有顯著性的商標就不復具有顯著性。對於那些人們平常很少購買而且使用壽命長的商品或者服務，一般消費者只是偶爾光顧這類市場，在有此需要之前，人們根本不會關注該類商品或服務。而另外一些品牌的商品或服務則對整個社會都有很大影響，即便是那些根本沒有購買需求的人也對其充分關注。因此，即使要確定一個量化的分界點，分界點的具體百分比也應該因商品或服務種類而異，這就使得這種量化不具有現實的可操作性。
因此，試圖對顯著性進行量化混淆了兩個概念：其一，社會公眾對某一商標的實際認可度；其二，某一商標在相關市場上標示產品或服務來源的能力。對某一商標的實際認可度常常可以通過市場調查量化，而商標標示商品或服務來源的能力則難以量化，因為它同時包含了實際和潛在的標示能力。因此，實際的認可度並非衡量某一標志區分產品能力的尺度。
可見，顯著性又可以分為實際顯著性與潛在顯著性。對此我國學者也有論述：「商標的區別性或識別性，也就是能夠起到區別作用的特性，這種區別作用應該僅僅理解為一種可能，並不一定需要現實生活中實際具備。」實際顯著性很低的商標卻可能有著很高的潛在顯著性，實際顯著性往往代表著商標實際的市場認可度，潛在顯著性則不過是被認可的可能性。這樣一來，潛在顯著性似乎等同於固有顯著性，實際顯著性則彷彿對應於獲得顯著性。實際上卻並不盡然，固有顯著性很低的商標如 CocaCola和Microsoft這些本來具有描述性的標志也可以成為強商標，因而具有很高的潛在顯著性，事實上也擁有了很高的實際顯著性。潛在顯著性能否充分實現，主要取決於商標所有人市場營銷能力和強度，而與商標標志本身的屬性關系不大。這樣看來，企業最初對商標的選擇和設計並不如人們所想像的那樣重要。當然，實際顯著性與獲得顯著性之間則確乎可以劃等號。
商標顯著性的審查
申請人在申請注冊商標時，所提交的商標圖樣是否具有顯著性特徵是最重要的審查內容之一，根據商標法的規定，缺乏顯著特徵的標志不授予商標專用權。商標的顯著性特徵，通常是指商標為實現其功能所應當具備的，足以使相關公眾區分商品來源的特徵。
以「純綿」與「雅儒」兩個商標為例，兩者都申請注冊在服裝商品中。我們可以發現，「雅儒」商標易於在商標與商品提供者之間建立唯一的聯系，適合做為商標以便於消費者區分商品的來源，所以我們說這個商標具有商標的顯著性特徵。
而「純綿」商標，由於在 服裝行業中，純棉是服裝面料的主要原料，又是服裝廠商在對產品的營銷宣傳中經常使用的字眼，其含義泛指某一種材料，而無法實現有針對性的指向某一個廠商， 加之「純綿」與「純棉」從字型和讀音的角度觀察極為近似。所以類似於「純綿」這樣的商標，就不具有商標的顯著特徵。
通常，我們在考察一個商標是否具有顯著特徵時，主要會考慮以下幾個方面的內容：
1、構成商標標志本身的各要素(包括含義、呼叫和外觀構成等)，如過於簡單的線條或圖形，過於復雜的文字、圖形、數字、字母或這個要素過於復雜的組合等情況，都不適合作為區分商品來源的標志。過於復雜的標志與過於簡單的標志一樣都不便於識別和呼叫。
2、商標指定使用的商品，比如，將蘋果電腦的標志做在水果行業，簡單的講，賣蘋果的商戶以蘋果的外形標志作為其商標。或是鞋店以皮鞋的外形作為其商標，顯然是無法起到區分商品來源的作用，也不便於在消費群體中將這些特定的商戶與其他同業者進行區分。
3、 商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣，相關公眾的認知習慣是在考量一個標志是否具有顯著性時非常重要的因素。商標作為區分商品或服務提供者的標志，其識 別的主體就是特定商品或服務的相關公眾。也可以說，我們在觀察一個標志是否具備顯著特徵時應當站在其相關公眾或此領域的消費者的角度。比如：對於大型醫療 器械商標的審查應當站在醫療機構的視角，而不是患者的角度;對於嬰童用品商標的審查應當站在成年人的角度，而不是兒童;對於香煙外包裝封拉線商標的審查應 當站在煙廠的角度，而不是煙民。
4、 商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況，這一點主要是考慮到有一些商標，從標志本身來看，符合注冊商標的所有要求，甚至曾經被核准注冊，或一度被評為馳 名商標或著名商標。但是由於不當使用和保護不利，以致於其這些商標在行業內，喪失了顯著特徵。這樣的商標如「阿司匹林」、「尼龍」、「吉普Jeep」等 等。當這些標志由於淪為行為通用詞，從而喪失了商標的顯著特徵，也就不再適合作為注冊商標予以保護了。這也從一個側面反應出知名商標保護的重要性。
希望能幫助到你望採納
『陸』 應怎樣判定商標是否具有顯著性
你好，
一、相關法律規定
《商標法》第8條規定：「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊」。
第9條規定：「申請注冊的商標，應當有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突」。
第10條規定：下列標志不得作為商標使用：
（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建築物的名稱、圖形相同的；
（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經該國政府同意的除外；
（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；
（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；
（五）同「紅十字」、「紅新月」的名稱、標志相同或者近似的；
（六）帶有民族歧視性的；
（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的；
（八）有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。
第11條規定：「下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特徵的。前款所列標志經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標注冊」。
第12條規定：「以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊」。
二、商標顯著性
商標是由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等以及上述要素的組合組成。商標應當具有顯著特徵並便於識別，一般不包括通用名稱、圖形、主要原料、功能、用途、重量等不能區分商品或服務來源的標識。商標顯著性法理上可分為固有顯著性和使用顯著性，固有顯著性是指構成商標的文字、圖形等原有的區分和識別作用，使用顯著性是指原本不能區分、但在使用過程中產生的第二含義使其產生的區分和識別作用。
商標是否具有顯著性，主要是看構成商標的文字、圖形等要素是臆造的、任意的、暗示性的還是純描述的：1、臆造的是指憑空想像出的商標標識，因此具有固有顯著性，如：「海爾」；2、任意的是指將其具有原含義的標識用於新的領域，因此具有固有顯著性，如：「蘋果」手機；3、暗示性的是指將產品或服務的某些特點作為商標用在其上，通常具有固有顯著性，如：「飄柔」洗發液；4、純描述的是指將產品或服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量直接描述，一般不具有固有顯著性，如：「大米」酒。
使用顯著性是指原本不具有固有顯著性的商標標識，通過長期使用取得了第二層含義，從而具有了顯著性。如：六個核桃，雖然「六個核桃」是商品的主要原料，但該商品銷售區域至少涉及全國十多個省份，且被河北工商局認定為知名商品，經過使用已經獲得顯著性，可以起到區分商品來源的作用，並可作為商標注冊。
三、相關司法裁判
1、臆造詞具有較強的固有顯著性
在「歌力思」商標案中，法院認為：「歌力思」本身為無固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現雷同注冊的可能性較低。作為地域接近、經營范圍關聯程度較高的商品經營者，王碎永對「歌力思」字型大小及商標完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢包等商品上申請注冊「歌力思」商標，其行為難謂正當。王碎永以非善意取得的商標權對歌力思公司的正當使用行為提起的侵權之訴，構成權利濫用。
2、通用名稱顯著性區別特徵趨於弱化
在「魯錦」商標案中，法院認為：商標的作用主要為識別性，即消費者能夠依不同的商標而區別相應的商品及服務的提供者。保護商標權的目的，就是防止對商品及服務的來源產生混淆。由於魯錦公司「魯錦」文字商標和「Lj+LUJIN」組合商標，與作為山東民間手工棉紡織品通用名稱的「魯錦」一致，其應具備的顯著性區別特徵因此趨於弱化。「魯錦」雖不是魯錦服裝的通用名稱，但卻是山東民間手工棉紡織品的通用名稱。商標注冊人對商標中通用名稱部分不享有專用權，不影響他人將「魯錦」作為通用名稱正當使用。
3、「第一含義」的使用
在「大富翁」商標案中，法院認為：大宇公司在第41類服務上申請注冊「大富翁」商標之前，「大富翁」作為一種在計算機上「按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的游戲」已經廣為人知，對於相關公眾而言「大富翁」與這種商業冒險類游戲已建立起緊密的對應關系，「大富翁」已成為這種商業冒險類游戲約定俗成的名稱。因此，「大富翁」文字雖然被大宇公司注冊為「提供在線游戲」服務的商標，但是其仍然具有指代前述商業冒險類游戲的含義，大宇公司並不能禁止他人對這種含義的正當使用。本案中，被上訴人盛大公司使用「盛大富翁」有兩種方式，一種是在游戲文字介紹中作為游戲名稱使用；另一種是在相關網頁左上角顯示相應標識或者在游戲畫面右上角顯示相應標識等。以此分析盛大公司使用被控侵權標識的方式和目的，盛大公司並未將被控侵權標識使用於其網站的所有在線游戲服務上，而僅在與「擲骰子前進，目的是通過買地蓋房等商業活動在經濟上擊敗對手並成為大富翁」這一款游戲相關的在線游戲服務中使用了被控侵權標識，這說明被上訴人使用被控侵權標識意在以其中所含「大富翁」文字描述性地表明其在線提供的這款游戲的內容和對戰目標。再者，游戲玩家只有進入盛大公司的網站才能進行該款游戲的對戰，在網站「游戲介紹」中又清楚地寫明「《盛大富翁》是由盛大網路自主研發的一款休閑網路游戲」，加之「盛大」字型大小具有相當的知名度，相關公眾一般不會將盛大公司的「大富翁」游戲誤認為是大宇公司的「大富翁」游戲，也不會將兩者的服務來源相混淆。由此可見，盛大公司的被控侵權行為屬於敘述服務所對應游戲品種的正當使用，作為服務商標「大富翁」的商標專用權人大宇公司無權加以禁止。
4、使用獲得顯著性
在「兄弟」商標案中，法院認為：首先，關於「兄弟」字型大小的顯著性。盡管「兄弟」一詞系常用詞彙，但是被申請人在先將「兄弟」用作縫紉設備領域的企業字型大小。在縫紉設備領域內，「兄弟」顯然具有顯著性。同時，字型大小的顯著性既可以來源於其固有的顯著性，又可以來源於獲得顯著性，即經過使用為相關公眾所認知，起到了識別市場主體身份的意義。本案中，日本兄弟工業株式會社連續十年贊助並冠名「兄弟杯」中國國際青年服裝設計師作品大賽，經過宣傳和推廣，「兄弟」字型大小已經為縫紉設備領域及其關聯的服裝設計領域相關公眾廣泛認知，具有了較高的顯著性。
5、設計上具有獨特性並不當然具有顯著性
在「雀巢」商標案中，法院認為：作為商品包裝的三維標志，由於其具有實用因素，其在設計上具有一定的獨特性並不當然表明其具有作為商標所需的顯著性，應當以相關公眾的一般認識，判斷其是否能區別產品的來源。本案中，爭議商標指定使用的「調味品」是普通消費者熟悉的日常用品，在爭議商標申請領土延伸保護之前，市場上已存在與爭議商標瓶型近似的同類商品的包裝，且由於2001年修改前的商標法並未有三維標志可申請注冊商標的相關規定，故相關公眾不會將其作為區分不同商品來源的標志，一、二審法院認為爭議商標不具有固有的顯著性是正確的。
6、地域簡稱是否顯著性變弱
在「百年皖」商標案中，法院認為：將被異議商標「百年徽皖」與引證商標「百年皖」相比，二者均為文字商標，且字體完全相同，字體的橫排與豎排，並無實質性區別，兩商標的差別僅在於被異議商標多了「徽」字。引證商標中的「皖」字與皖酒公司主張的核心商標在字形上雖有差別，但呼叫相同，故不能簡單地認為因皖字系安徽的簡稱而顯著性變弱。最高人民法院在（2015）知行字第65號案中曾認定，被異議商標「柔和皖」與引證商標均含有「皖」，兩者的區別「柔和」兩字顯著性較弱，兩商標構成近似。與該案相比，本案的兩商標標識更為接近。另，蚌皖酒公司並未舉證證明「百年」屬於酒類的通用名稱。因此，無論從標識的構成要素，還是從標識的整體，兩商標標識均較為接近。
7、地名缺乏顯著性
在「千島湖」商標案中，法院認為：鑒於第6793620號「千島湖」注冊商標用的是地名和湖泊名稱，故將「千島湖」文字作為商標缺乏顯著性，在沒有證據證明該商標因實際使用獲得了顯著性的情況下，該注冊商標專用權人不得阻止他人對「千島湖」這一地名的正當使用。本案中，認定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620號「千島湖」注冊商標專用權，需要根據致中和公司在被訴侵權產品上對「千島湖」文字的具體使用行為進行綜合判斷。
8、帶有欺騙性的標志不具有顯著性
在「痛王」商標案中，法院認為：商標法第十條第一款第七項規定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志，不得作為商標注冊。本案中，訴爭商標雖然對漢字「痛王」進行了變形，但公眾仍然容易將其識別為「痛王」兩字，其指定使用服務為第44類「醫療診所服務、醫療按摩、醫院、保健、遠程醫學服務、美容院、按摩、桑拿浴服務、療養院、醫療輔助」，容易使相關公眾誤認為使用訴爭商標標志的上述服務與疼痛的疾病相關，易導致消費者對上述服務的治療效果、功能等特點產生誤認，帶有欺騙性，不應當予以注冊。
9、表示商品主要原料的標志缺乏固有顯著性
在「莞香」商標案中，法院認為：僅僅直接表示商品的主要原料的標志本身缺乏固有的顯著性，將其使用在商品或者服務上，相關公眾通常認為其是對商品或者服務主要原料的描述，無法起到將某一提供者與其他提供者區別開來的作用，不能實現商標應具有的識別性與區分性功能；同時，基於同業競爭的考慮，僅僅直接表示商品主要原料的標志屬於公有領域，是人類共同的財富，如果允許特定主體將其注冊為商標，會妨礙其他經營者的正當使用。因此，僅僅直接表示商品的主要原料的標志要經過使用獲得顯著特徵，應當以該標志是否經過實際使用與使用主體之間建立了唯一、穩定的聯系，使相關公眾能否通過該標志區分商品或者服務來源作為判斷標准。本案中，莞香公司申請注冊的「莞香」文字商標，屬於僅僅直接表示商品主要原料的標志，其本身不具有顯著性，故莞香公司負有更重的舉證責任。只有在莞香公司提交的證據足以證明「莞香」商標在「茶、茶葉代用品」上經過廣泛的使用已與莞香公司之間建立了唯一、穩定的聯系並使相關公眾通過該標志能夠區分商品來源的情況下，才能彌補該標志缺乏固有顯著性這一先天不足。
10、直接表示了指定服務的技術特點缺乏顯著性
在「藍牙」商標案中，法院認為：藍牙作為一種短距離無線通訊技術，注冊使用在「計算機編程、與數據、聲音、影像及照明的錄制、傳送及復制有關的計算機硬體及軟體咨詢」等服務上，直接表示了指定服務的技術特點，缺乏商標應有的顯著特徵，屬於商標法第十一條第一款第（二）項所指情形。布魯特斯公司在再審階段提交的其關於申請商標使用和知名度的相關證據，不足以證明其「藍牙」商標未直接表示指定服務的技術特點，已具備注冊商標應有的顯著性。
11、名人姓名作為注冊商標固有顯著性較弱
在「李時珍」商標案中，法院認為：鑒於「李時珍」為我國明朝著名醫學家，對於一般公眾而言，提及「李時珍」，讓人更多聯想到的是歷史名人而非某種產品，故將「李時珍」作為注冊商標其商標固有的顯著性較弱。李時珍醫葯公司於2006年通過變更注冊人名義取得第292700號商標，2007年續展到期後，並未再續展，而是於2010年重新注冊了第6721108號商標，且李時珍醫葯公司直至2013年才開始在酒類產品上使用上述商標。因李時珍醫葯公司在本案起訴前尚未將上述商標與商品結合並實際投入市場使用，故其獲得的市場認知度明顯不足。
四、實務思考
商標是一種商業標識，是指能夠將自然人、法人或者其他組織的商品、服務與他人的商品、服務區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，其目的是為了在商業活動中用以區分商品或服務來源。因此，商標要求具有顯著性便於識別。
我國商標分為四類：臆造型商標、任意型商標、暗示型商標和描述性商標。臆造型商標的顯著性最強，任意型商標、暗示型商標的顯著性依次減弱，而描述性商標由於使用了公有領域的標志（「第一含義」），只有在經過使用取得顯著性（「第二含義」）並便於識別的情況下才可以作為商標注冊。
商標顯著特徵的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身（含義、呼叫和外觀構成），商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣和商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。因此, 固有顯著性是商標獲得顯著性的先天有利因素, 而獲得顯著性由於得到市場和消費者認可，從而對商標強度起決定作用。
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『柒』 如何判定一個商標是否具有顯著性
判定商標顯著性應當考慮的因素：
1、判定商標是否具有顯著性要首先考慮商標本身的構成要素是否具有可識性。
2、判定商標是否具有顯著性可以考慮商標標識的獨創性。
3、判定商標標識是否具有顯著性要和具體指定使用的商品及服務相結合。
『捌』 怎樣判斷我的商標究竟有沒有顯著性呢
顯著性是指商標所具有的標示企業商品或服務出處並使之區別於其他企業之商品或服務的屬性。作為商標保護的"靈魂"和商標法正常運行的"樞紐"，商標顯著性一直以來都受到理論和實務界的特別關注。我國《商標法》沒有區分商標顯著性的強弱，但在行政規章中出現了"商標的獨創性"的表述[見已廢止的《馳名商標認定和管理暫行規定》第11條],"獨創性"作為法律詞彙本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。"顯著性"則是商標法對一個標記可以用作商標注冊的要求，即申請注冊的商標應當具有顯著特徵，便於識別。因此，在商標立法採用"商標的顯著性"的表述更為妥當，現行《馳名商標認定和保護規定》第11條已修正為"顯著性"。商標的顯著性可以進一步分為兩個層次，一是商標標記本身所固有的顯著性，即商標文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商標構造的顯著性。二是通過使用取得的顯著性，即因商標知名度的提高使商標顯著性獲得提升。"商標的獨創性"是指第一層含義上的商標顯著性，有顯著性的商標不一定具有獨創性。如使用在"葡萄酒"上的"長城"商標具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在"冰箱"上的"海爾"商標既具有顯著性，也具有獨創性。判斷某一標志是否具有顯著性的主體並非商標局的審查員或法官，而是相關市場上的普通消費者。普通消費者在日常購物時將某一標志認同為商標，該標志就具備顯著性，普通消費者通常將商標標志作為一個整體看待而不會審視標志的細部，他或她擁有合理的相關知識並具備合理的謹慎程度，而且其注意程度將隨商品或者服務種類的不同而不同。作為商品經濟發展的產物，商標制度完全取決於具體的市場，商標使用的背景決定一切。