1. 專利在申請期間產品可以上市銷售嗎
專利在申請期間,是否受法律保護?
不受法律保護
專利在申請期間,產品可以上市銷售嗎?
可以
2. 先申請專利再銷售,就萬無一失了嗎
如果一個產品、技術方案或設計在提交專利申請前,已經在市場中銷售或公開,嚴重的後果是專利申請可能會因在先公開而無法授權,或者即使專利申請僥幸通過審核獲得授權後,在之後的專利維權中,因專利的先天缺陷,有很大可能專利會被無效或被訴者提現有技術抗辯不侵權的風險。
因此,代理人和代理機構往往會建議或者要求客戶在專利申請提交後再銷售其產品,因為如果專利授權後,其保護期限是從專利申請日開始計算的。
但專利申請提交後再銷售該產品,這樣就萬無一失了嗎?筆者明確告訴你,答案是否定的。
我們知道,發明專利最晚自申請日起滿18個月公布,發明申請至結案一般2-3年;實用新型審核周期7-14個月;外觀設計專利審核周期一般3-6個月。那麼在專利申請日至授權公開期間,他人的實施行為是否構成侵權?應當承擔怎樣的法律責任?專利申請人應當如何應對呢?
在專利的申請日至公布日(發明專利)和專利的申請日至授權公告日(實用新型和外觀設計)期間,他人未經允許實施專利的行為是否應承擔法律責任,《專利法》並沒有明文規定。就此問題,筆者站在專利申請人的角度,簡要分析其中的維權風險和可施行的應對措施。
《專利法》中有幾個時間點對專利權人和公眾的權利義務關系有重大影響;在不同的時間,他人未經許可,實施專利,均需要承擔其相應的法律責任。
對於發明專利,這幾個時間點分別為申請日、公布日和授權公告日;
對於實用新型和外觀設計專利,這幾個時間點為申請日和授權公告日;
在申請日前、申請公布日至授權公告日(發明專利)、授權公告日後的他人實施行為,相關法律皆有明文規定,因此筆者僅做簡要概述。
一、申請日以前
1、現有技術抗辯,現有技術是指專利申請日前已經公開的技術,若實施人所實施的技術方案落入了專利權的保護范圍,但現有技術抗辯成立,實施人的行為不構成侵犯專利權,實施人可以自由的實施該技術方案。
2、先用權抗辯,在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經做好製造、使用的必要准備,並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的,不視為侵犯專利權。使用、許諾銷售、銷售上述情形下製造的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的,也不視為侵犯專利權。
先用權抗辯是不視為侵權的抗辯,現有技術抗辯是不侵權抗辯;不視為侵權的抗辯屬於侵犯專利權的例外情形,其在專利權授權後的實施自由度要小於現有技術抗辯的實施自由度,受到「僅在原有范圍」和「不能轉讓自己的在先實施技術」等限制。
二、公布日至授權公告日
發明專利的公布日至授權公告日即為臨時保護期,在發明專利申請公布後,授權公告日之前的實施行為,專利授權後的專利權人可以要求實施其發明的實施者支付適當的費用。其實施行為不屬於侵犯專利權的行為。
值得注意的是:
1、發明專利的申請公布日文本和授權公告文本保護范圍不一致的,實施者實施的技術方案僅落入其中一個保護范圍的,應當認定在臨時保護期內未實施該發明。
2、專利權人對於實施者專利臨時保護期內實施其發明的行為並不享有請求停止實施的權利;在專利臨時保護期內製造、銷售、進口被訴侵權產品的實施行為,即使未經專利權人許可,在專利授權後,實施者還可以繼續使用、許諾銷售、銷售該產品,即專利權人無權禁止他人對專利臨時保護期內製造、銷售、進口的被訴專利侵權產品的後續使用、許諾銷售、銷售。(後續不得再製造,僅限使用、和銷售已經製造的庫存)。
3、若實施者既沒有支付適當的合理費用也沒有明確表示願意支付適當費用的,在專利授權公告日後,實施者在臨時保護期內已製造、進口的產品,專利權人也可以依法主張要求實施者停止繼續使用、許諾銷售、銷售。
三、申請日至公布日
重點來了,從上分析可知,以發明專利為例,專利申請日→公布日→授權公告日,隨著時間的遞進,專利權人的權利不斷加強,公眾的權利逐漸受到限制。根據法律舉重明輕原理,他人在申請日至公布日期間實施專利所應承擔的責任,不應低於申請日之前實施應承擔的責任,也不應高於公布日至授權公告日期間所應承擔的責任。
毫無疑問的是,在專利申請日至公布日,他人可以在該期間內實施該技術方案,問題在於:
1、專利授權公告後,專利權人是否可以要求其就此期間的實施行為支付費用?
2、在該期間實施該技術方案所生產的產品,製造者或銷售、購買者(非普通消費者)繼續銷售、許諾銷售或者使用的行為是否構成侵權?是否應當禁止?
3、在專利授權公告後,他人是否可以繼續製造專利產品、使用該專利技術方案?
筆者的給出的答案如下:
問題1:不可以;從立法目的看,在專利申請日至公開日期間生產專利產品的責任應低於或等於在專利公開日至授權日期間生產專利產品的責任。對於專利公開日至授權日期間生產產品所應承擔的責任,法律只規定支付使用費,並未規定承擔停止侵權的責任。因此,對於專利申請日至公開日期間生產的產品,在專利授權日之後,對其進行銷售或使用,不構成侵權行為,也不應向專利權人支付費用。只有這樣解釋,才符合法律舉重明輕的邏輯。
問題2:不構成侵權,不應當禁止;在專利申請日至公開日期間生產的專利產品,如果在專利授權後,禁比其銷售或使用,勢必造成社會整體財產的浪費。而如果允許其銷售或使用,則並不會妨礙《專利法》立法目的的實現,不會阻礙申請人申請專利,公開技術。相反,如果專利不盡早公開,就會影響專利申請人的利益,所以它會促進專利申請人盡早公開專利,以期獲得保護。因此,在專利申請日至專利公開日期間生產的專利產品,生產者、銷售者或使用者在專利授權日後繼續銷售或使用,不構成侵權行為,不承擔法律責任。
問題3:不可以,若他人繼續實施製造專利產品、使用專利技術;仍然構成侵犯專利權;因為此期間不足以構成先用權,其享有的權利邊界應當低於先用權抗辯的權利邊界,如前所述,先有權的抗辯是視為不侵權,是侵權行為的例外性規定,其在專利授權後的繼續實施受「僅在原有范圍」等重重限制;因此,舉輕以明重,在該期間內,他人己經製造相同產品、使用相同方法或者己經作好製造、使用的必要准備,亦不能構成先用權,在專利授權後,即使只在原有范圍內繼續製造專利產品、使用專利技術的,仍構成侵犯專利權的行為。
實用新型專利申請日至專利授權公告日期間等同於發明專利的專利申請日至公布日期間,相關責任亦相同。
四、應對建議
市場瞬息萬變,專利申請提交後再將產品鋪向市場,已經是忍耐的極限了,如果等到專利授權後再將產品推向市場,黃花菜都涼了;有些快消品,設計定型推向市場到其換季下架只有1-3個月的市場壽命,產品及時推向市場是商業經營的必然考量,但現在很多客戶的產品提交專利申請後一推向市場,急短的時間內市場上就不計其數的仿冒品出現,而此時專利申請尚未授權,維權無門;面對這種困境,有什麼辦法呢?筆者有如下幾點建議:
1、做好商業秘密保護,普通公眾可能會知道專利是一種以公開換保護的規則制度,但不知道專利申請是一種跑馬圈地的技術博弈;打個比喻你需要保護的技術方案是一株人參,一位合格專業的專利代理人撰寫的專利文件會努力把生長這株人參的山圍起來給你,相當於專利文件公開的只是這座山裡有株人參,而人參具體生長在哪,最快到人參的路怎麼走,掌握在你的手上。具體到實踐中,競爭對手拿著專利文件能做出產品,但做不出或者很長時間內做不出你們做的產品這么好;因此,在申請專利的同時,不可輕視對商業秘密保護,可以做以下幾點:提升員工知識產權意識,定期全員組織知識產權培訓,簽訂必要的保密協議和競業協議,設置技術工藝的的涉密級別和員工許可權級別,關鍵工序的生產線不同工位絕緣阻斷,防止串崗導致整個生產線的工藝泄露,特殊生產車間做好保密措施,設置門禁管理,禁止拍照等。若他人的實施技術方案構成侵犯商業秘密,權利人可以以《反不正當競爭法》對自己的技術請求保護。附帶說一句:雖然很多企業的知產貫標都是為了拿政府補助,但GB/T29490-2013的知產管理體系標准還是有不錯的參考借鑒價值了,有條件的企業可以選擇性的推行。
2、供應鏈管理,一個技術方案的完整實現,往往包括材料、模具等下游供應鏈的支持,材料的規格選型、模具的調試磨合都是需要時間,也會影響到產品質量;管理好自己的供應鏈,盡量不要讓自己的競爭對手知悉自己的下游供應商;必要時和供應商簽訂保密協議和獨家供貨協議。以模具為例,避免自己花大價錢長周期調試定型的模具,競爭對手找到我們的模具供應商,說:「我要一副和他們一樣的模具。」模具供應商說:「哎喲,你是找對人了,你是不知道啊,這副模具我們和他們調試返工了N個月才成功,終稿圖紙已經成熟歸檔了,你再要一副的話圖紙拿來就能用,按給他的價算你7.5折,交期1個月....」
3、申請優先審查,《專利優先審查管理辦法》已經於2017年8月1日起施行了,只要滿足必要的條件,專利申請或者專利復審案件都可以請求優先審查,實用新型和外觀設計專利申請在兩個月內結案;發明專利申請在四十五日內發出第一次審查意見通知書,並在一年內結案。遠遠縮短專利申請審查周期。
4、同時做版權登記,根據著作權法第三條的規定,產品設計圖和工業產品外觀本身是受著作權法保護的,因此,對於一些外觀設計產品,作為權利人,可以在申請外觀設計專利的同時,做工業產品版權登記,版權登記加急1天即可以拿到版權登記證。在無法主張專利權時,可以對實施的他人主張著作權,著作權停止侵權的責任也包括停止使用和賠償損失。至於為什麼既要申請專利又要申請版權登記,它們之間的區別是什麼,感興趣的讀者可以移步筆者以前的兩篇文章《與轎車相似的玩具汽車構成外觀專利侵權嗎?》和《外觀設計終止對其中圖片著作權的影響》(詳情點擊文末「閱讀原文」)。
5、巧用專利標識,專利權人有權在其專利產品或者該產品的包裝上標明專利標識;專利標識的作用可以在一定程度上威懾競爭對手,值得注意的是,《專利標識標注辦法》對如何標示專利標識有相應規定,在專利授權前,按照《專利標識標注辦法》的規范使用標識專利,威懾力不大,但違反該《辦法》的規定,會有相應的懲罰措施,其中罰則中的「可以」是法官和執法單位的可以根據實際個案情況自由裁量;所謂自由裁量就是HR常發的招聘信息,某某崗位,薪資5000-50000元/月,招聘企業可以自由裁量是5000元/月還是100000元/月,筆者言盡於此,以下會列明法條,以作風險告知。
因考慮到文章篇幅,文中提及的若干要點並未全部展開,如現有技術抗辯具體比對規范;享有先用權抗辯的條件和限制;優先審查的要求和具體流程;為什麼既要申請專利又要申請版權登記,外觀專利和著作權之間的區別和聯系;歡迎添加文末筆者微信一起溝通探討。
作者:羅賢水律師(實習)/專利代理人
3. 別人申請了新型實用專利,我仿製與他幾乎一樣的東西供自己使用,而不銷售該產品是否涉及到侵權
算作侵權的,放在店鋪里使用是為了輔助經營,符合專利法第11條規定以生產經營為目的的使用的情形,如果在家裡使用就不算作侵權。不過專利權是一種私權,只有對方發現並起訴才會被追究侵權責任。
第十一條
發明和實用新型專利權被授予後,除本法另有規定的以外,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷
售、銷售、進口其專利產品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
建議:轉至在家使用,或者實現與發明人協商並獲得許可,在被起訴後就不是一點點許可費用能解決的了。
4. 專利證書還未取得之前能銷售產品嗎
你好,可以銷售,但是還不受保護,不能維權,只能在專利授權拿到證書以後發現侵權的才可以維權,希望能幫助到你望採納
5. 的產品申請了專利,同樣的東西我就不能生產銷售了嗎
你好,是這樣的,別人申請了專利,如果你生產銷售就是侵權了,人家如果走官司的話,你會很麻煩的,當然還有另外一種方法,就是拿到專利人或公司的專利授權,希望對你有幫助,望採納!
6. 一種銷售的方式流程能申請專利嗎
可以申請,但是不能獲得專利授權。
可以申請是因為,法律沒有禁止任何不能專申請的屬專利主題。
不能授權是因為,我國專利法25條規定了幾種在中國不授予專利權的主題,其中包括:智力活動的規則和方法。而「銷售的方式流程」正屬於智力活動的規則和方法,因此不能授權。
所以,如果是僅從專利申請角度考慮,可以申請。但是如果從在中國獲得授權角度考慮,不建議申請。
7. 什麼是專利,比如別人的產品申請了專利,同樣的東西我就不能生產銷售了嗎
別人已經申請了專利就受國家法律保護的,沒有許可權是不能銷售的。
8. 為什麼要申請專利專利申請的好處有哪些