私法創造

① 簡述國際私法的淵源。

國際私法的淵源可以表現國內立法、國內判例、國際條約、國際慣例。

國際私法的淵源是指用以表現國際私法規范的各種具體形式，除了國內成文法和判例這兩個主要淵源外，國際條約和國際慣例也可能成為國際私法的淵源。此外，一般法理、國際私法之原則及學說也可成為國際私法的淵源。

國際私法的淵源指國際私法藉以產生的一些形式，即形式淵源。因為國際私法是國內法，它的淵源是國內立法和習慣法。為了使各國的抵觸規則趨於一致，以期各國在適用法律和判決上的一致，國際間也締結了一些多邊的和雙邊的統一抵觸規則的條約，這些條約也形成國際私法的淵源。

至於國際私法學說，是對國際私法的發展具有很大影響的因素，與國際私法的形式淵源相對照，它是實質淵源。

(1)私法創造擴展閱讀

在中國國際私法發展之初的20世紀0年代中期，產生了若干散在各個部門法中的若干零星的國際私法規則，中國國際私法法規處於不系統、不獨立、不完善的狀態，國際私法學界對此進行了持續和深入的研究，從立法體系、理念到具體條文設置都有涉及。

提出了建立和完善中國國際私法法規的大量建議，在此方面，中國國際私法學會在學界豐碩的研究成果的基礎上，歷時6年，於2000年完成並出版了《中國國際私法示範法》，這是中國國際私法學科在中國國際私法立法研究方面最重要的成果，對推促中國國際私法立法起到了重要作用。

直到2009年，國家立法機關決定製定國際私法法規，中國國際私法學會又提供了立法建議稿，為2010年《涉外民事關系法律適用法》的最終制定完成並頒布作出了重要貢獻。

2010年《涉外民事關系法律適用法》頒布實施後，中國國際私法學界對中國國際私法立法的研究主要集中在該法規的內容的評析和法規實施情況。

法規實施6年多來，實施中出現的各種問題又成為國際私法學界研究的重點，這些研究對法規條文的不足和實施中的問題提出了很多完善建議，並希望通過制定司法解釋的方式能夠細化規則內容和修正規則的缺陷。

綜上所述，中國國際私法學科在近40年間獲得了迅速發展，已達到先進和成熟，成為法學領域的一個重要學科，今後仍將繼續發展。

② 公法與私法的劃分 詳細 最好論文！

公法與私法劃分之探討【學科分類】民法總則
【出處】《首都高校哲學社會科學研究文集》，知識產權出版社2005年6月。
【摘要】文章先由一個案例入手，簡要探討公私法的區別及其在現實社會生活中的意義，然後精細的分析了公私法劃分的起源、發展及劃分的標准，並著重指出公私法劃分的五大意義。
【關鍵詞】公法 私法 劃分標准 劃分意義
【寫作年份】2004年

【正文】
公法與私法的劃分由來已久。但是，由於我國過去在意識形態方面存在認識上的誤區，所以我們曾經一度否認二者的劃分，乃至否認私法。隨著我國社會主義市場經濟建設逐步推向深入，加強法治建設的呼聲也會愈來愈大。現在，我國已經初步建立了比較完善的社會主義市場經濟法制體系。當今，我們再也不能夠因為意識形態方面的原因而否定私法、否定公法與私法的劃分。本文首先從分析案例著手來說明公法與私法的劃分在現實生活中已經普遍存在，然後具體論述了公法與私法劃分的起源、發展、劃分的標准及其意義，期待能夠在理論上正本清源、去偽存真。
案例：甲酒後駕車，撞倒乙致其重傷並逃逸。路人丁送乙前往丙診所就治，丙以乙未繳納保證金為由拒絕診治。試問：①乙得向甲請求何種權利？②甲應負何種刑事責任？③甲的主管機關能否吊銷甲的駕照？④丁得向乙主張何種權利?⑤乙得向丙請求何種權利？⑥丙的主管機關應當對其作出何種處罰？⑦上述情形所涉及的法院管轄和救濟程序有何不同？⑧上述法律的適用何者屬於公法？何者屬於私法？⑨什麼是公法、私法？其劃分的標准及意義何在？
解析:①在前述案例，乙得否向甲請求損害賠償，是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。乙得向甲請求侵權損害賠償請求權，請求權基礎是民法中有關侵權行為的規定。屬於私法。
②甲酒後駕車致乙重傷，並且逃逸，觸犯刑法第133條規定的交通肇事罪，依法應當承擔刑事責任，是刑事案件，由法院的刑事庭受理並依刑事訴訟程序進行。屬於公法。
③依《交通管理處罰條例》之規定，酒後駕車致人重傷者，吊銷其駕駛執照。交通執法部門可以依法吊銷甲的駕照。這是行政處罰案件，依行政程序法即行政處罰法來處理。屬於公法。
④丁可以向乙主張權利，其請求權的基礎或者依據為無因管理之債。即丁可以向乙請求無因管理所產生的費用或者損失的權利。這是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。屬於私法。
⑤乙能否向丙請求救濟，關鍵在於看丙在法律上負有何種義務以及乙是否因丙違反該義務而受有損害。丙作為醫師，不得拒絕救治病人，負有強制締約義務。所謂強制締約是指個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。也就是說，對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾；如果拒絕承諾或者締約，那麼相對人就可以提起訴訟。負有締約義務的人或企業，拒絕訂立契約致相對人因而受有損害者，應負賠償責任。強制締約義務之訴通常有兩種:一種是要求負有締約義務的一方接受要約或承諾而簽訂合同之訴;另一種是因為沒有正當理由而拒絕承諾所生的損害並由此引起的損害賠償之訴。醫師管理法規定，醫師非有正當的理由不得拒絕診療、檢驗或處方的調劑。在本案中，丙以乙未交納保證金為由拒絕救治，未交納保證金算不算是正當理由是爭議的焦點。筆者認為，未交納保證金不能算是正當理由。因為，法律規定醫師的強制締約義務是基於對人的生命健康權益的重視，如果隨意以患者無保證金而拒絕治療則違背這一原則；何況救死扶傷本來就是醫師的天職！因此，在本案中，假如乙因丙拒絕治療而受到損害的話，那麼乙就可以向丙請求損害賠償。這是民事案件，由法院的民事庭受理並依民事訴訟程序進行。屬於私法。
⑥依《醫師管理法》的規定，醫師違法拒絕救治病人後果嚴重的，其主管部門可以吊銷其營業執照。衛生部門可以根據情況對丙作出處罰。這是行政案件，依照行政處罰法來處理。屬於公法。至於公私法的涵義、劃分標准以及意義等下文將詳細加以論述。
一、公法與私法劃分的起源及發展
公法與私法的劃分是大陸法系國家所公認的基本法律分類。它源於羅馬法，為羅馬法學家烏爾比安所首創。他以法律維護的利益為標准，把法律分為公法和私法，認為「公法規定的是羅馬國家狀況（如國家機構、宗教機構及其事務，涉及國家的穩定。筆者注釋）」,「私法是有關個人利益的規定」①。這種劃分反映著國家與個人對立的認識，體現了以法律來維護個人利益空間的用心。這一觀念影響了羅馬法並強化了私法的發展。優士丁尼《法學總論》中規定:「法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。」②
至19世紀，隨著資本主義商品經濟的發展，在以法國、德國為代表的法典編纂和法制改革過程中，羅馬法得到繼受，公、私法的分類也得到廣泛運用。資本主義國家政權建立後，各國紛紛以羅馬法為基礎，結合本國的實際制定和改造其法律體系。法學家們在開始認真研究現存法律規范和制度時，公、私法的劃分就成為他們重建法律制度的重要考慮因素。如果說在羅馬法時代公、私法的劃分只是初步的，缺乏較成熟和系統的法理底蘊和很深厚的物質生活根基的話，那麼在資本主義制度建立後政治制度不斷完善和商品經濟迅速發展的過程中，在歐洲大陸各國創建近現代法制的同時，公、私法的劃分就有了更迫切的理論需求和穩固持久的生活基礎。時至今日，公、私法分類在大陸法系各國根深蒂固，極為流行，並與各國的文化交織在一起。美國法學家梅利曼在說明這個問題時認為:「法學家的論文、專著以及法學院學生們的習作，一般都涉及到這種二分法的討論，而且學者和學生們往往是採用過去討論中出現的權威性見解作為論述的可靠依據。歐洲和拉丁美洲法學院的學生們一跨進學院，就碰到公法和私法的分類，並且往往不加批判地加以吸收，從而很快在此基礎上形成他們的法律觀點。」③
二、公法與私法劃分的標准
關於公法與私法的分類標准，至今尚無定論。瑞士學者郝林嘉（Hollinger）曾列舉不同學說達十七種之多，德國學者瓦爾茲（Walz）也曾列舉十二種學說，足見其見解之分歧。④本文僅介紹主要的幾種觀點並加以評述。
利益說，即以保護社會公共利益為目的者為公法，以保護私人利益為目的者為私法。烏爾比安倡導此說。這一學說存在如下缺陷：其一，公益和私益用語本身存在確定的困難，不便具體應用。其二，任何法律會同時兼顧公益和私益，刑法雖屬公法但亦具有保障私人生命財產安全即私益；民法雖屬私法但也具有保護交易安全、社會倫理秩序和經濟秩序等公益。因此，無論是公法還是私法，其宗旨都不僅僅在於促進或保護某些公共的或個人的利益，而且在於適當的平衡各方面的利益，創造正義和公正的局面。
應用說，凡法律規定的內容，私人的意思不許自由拋棄或者變通的為公法，即「公法不得為私人簡約所變通」；反之為私法。應用說在技術上非常簡便易行，但是它不能解釋法律劃分的實質理由。
主體說，法律關系主體的一方或雙方為國家或國家授予公權力的機關者為公法，法律關系主體雙方均為私人者為私法。該說為德國學者耶律內克所倡導。這一學說仍有缺陷，國家或其他公權力機關有時也與私人締結買賣、租賃或運送等契約，如政府采購等；私人有時會立於國家地位對其他私人行使公權力，如海商法規定船長因維持海上治安得行使警察權等。
性質說，此說以法律關系的性質為其區分標准，又可細分三種學說：（1）權力關系說，即規定不平等關系或權力服從關系的為公法，規定平等的權利義務關系的為私法。此說無法解釋國際法，國際法雖屬公法但卻規定國與國之間平等權義關系。（2）統治關系說，即規定國家統治權關系的為公法，規定非統治權關系的為私法。該說的缺陷在於，確定統治權問題上不易明確且難以操作。（3）生活關系說，即凡規范作為國民自身一份子資格而產生的國民的生活關系（私的生活關系）的為私法，如買賣、婚姻、繼承等；凡規范作為社會一份子立場而發生的社會的生活關系（公的生活關系）的為公法，如當官、納稅、服兵役等。批評者認為這一主張實際上也難以操作。
新主體說，凡規制國家或公共團體為其雙方或一方主體的法律關系，而以權力服從關系為基礎者為公法；僅規制私人間或私團體間的相互關系，而以平等關系為其基礎者為私法。此說乃折衷學說，頗具說服力。⑤
一般而言，所謂公法，就是維護國家利益和整個社會利益的法律，它主要調整國家機關與國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關系，這種規范調整以權力服從為基礎、為特徵。發生公法關系的各方當事人中，必有一方是國家機關或由國家機關授予公權力的機構。憲法、刑法和行政法等屬於公法范疇。所謂私法，則是維護一切私人或私團體的利益的法律，凡屬於與國家權力無關的私的領域所發生的社會關系即由私法調整，這種規范調整以平等自願為基礎、為特徵。發生私法關系的各方當事人，必是從事私的領域活動之主體，其中也包括從事私法行為之政府，如政府在市場中購買大宗辦公用品，國債的發行等。民法和由其派生之商法屬私法范疇（民法是私法中的普通法，商法是私法中的特別法）。
值得注意的是，公私法的劃分又受到法律一元論和三元論的沖擊。主張一元論的為奧地利法學家凱爾森（Hans Kelsen），他認為公私法的劃分沒有必要，法律應該一元化，並提出國家與國民的關系本質上也是權利義務關系而非權力服從關系。一元論雖著眼於法的統一性，但在現實中一元論的法律是不存在的。德國學者帕夫洛夫斯基（Pawlowski）提出以公法、私法和社會法三分法來取代傳統的兩分法。三元論目前在德國學界頗有影響。三元論者注意到了當代法律的一些實際發展，即公私法的交錯形式上產生了作為中間領域的新型法域，如勞動法和經濟法等。社會法的出現，說明法律在一定范圍上突破了傳統的二元劃分，正朝更精細的調整目標邁進。⑥但是，傳統二元劃分並不過時。因為，公私法劃分的基礎在於承認個人與國家的對立存在並重視個人的獨立性及其利益，只要國家存在，這一基礎就不會消失；再者，社會生活中確實存在著兩類不同性質的社會關系，兩類不同性質的審判機關和兩類不同性質的訴訟程序，而目前這種司法體制及訴訟途徑（民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟）都沒有改變。
三、公法與私法劃分的意義
總體而言，公法與私法分類的基本意義在於便於法律的適用。區分二者的實益在於，易於確定法律關系的性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理，應適用何種訴訟程序。梁慧星先生在談及公法與私法的分類時說，法律之分為公法與私法，乃是人類社會文明發展的重大成果。他同時引用德國學者基爾克的論斷：公法與私法的區別是今日整個法秩序的基礎。⑦如果這一區別被混淆，甚至無視公法與私法的本質差異，作為社會調整器的法律將會失靈，社會關系和社會秩序將會處於混亂之中。具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義。
（一）從利益保護的重心來看，公法以維護公共利益即「公益」為主要目的，私法則以保護個人或私人利益即「私益」為依歸。
「利益說」曾是公、私法劃分標準的有力學說，這種論說是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎的。羅爾斯·龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類⑧。法律與利益發生聯系的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與一定的利益追求相關聯，人們努力奮斗所追求的一切都與其利益相關。法律對正當利益的保護是通過設置適當的行為標准來完成的。
公法著重保護的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發生沖突時為政府實施調控和干預充當一個正當合理的借口。公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。就實際情形而論，公法所維護的公共利益表現為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環境。
私法主體在私法調整的社會關系區域內所尋求的是各自獨立的私人利益，包括財產利益及人身利益兩個方面。值得注意的是，應當嚴格區別國家作為行政管理者和作為財產所有者兩種不同的身份。當國家以特殊的私法主體面目出現時，如以國家名義發行國債、接受無主財產或取得無人繼承的財產等，國家所追求的不是一般意義上的國家利益，而仍然屬於私法上的「私人」利益，這是由國家的多重法律身份所決定的。
（二）從調整的社會關系即對象來看，公法調整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關系，主要體現為政治關系、行政關系及訴訟關系等。私法調整私人之間的民商事關系即平等主體之間的財產關系和人身關系。
一般來說，在國家與公民、政府與社會之間的關系中，國家和政府是公共權力的代表，對各種社會公共事務實施管理並向人民提供服務，但這些管理和服務並非管理者隨心所欲，而是應當納入法治的范圍。公法的基本內容就是為規范國家權力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權力來維護私權利。與公法中所面對的國家與公民、政府與社會之間非平等的社會關系不同，私法所謂整的民商事關系是平等主體之間的財產關系和人身關系。它是人民日常私人生活狀況的法律體現。法律對民商事關系的調整遵循的是人格獨立、地位平等、行為自願以及公平、誠實信用等基本原則，民商事關系的主體在法律上的「存在」通常情況下是沒有區別的，是抽象平等的。
（三）公法以權力為軸心，嚴守「權力法定」的定律；私法則以權利為核心，適用「權利推定」的邏輯。
法律對權力具有兩方面的作用，一是授予作用，二是限制或制約作用。權力只有授予才能行使，一切權力的運作必須基於並源於民意和公意，並以法律的形式明確地固定下來，即「權力法定」、「越權無效」、「法無授權不可為」。在法治社會里，「權力法定」的含義是：一切公權力的取得和行使都必須從法律中獲得其來源，國家機關不得行使法律沒有授予和禁止行使的權力。權力法定也告示人們應該慎重對待權力。由於權力最易誘發人性中最醜陋、最貪婪的東西，權力客觀上具有腐蝕性、異化性、擴張性及對私人權利的侵害性等傾向，一切擁有權力的人都可能會濫用權力。因此，對權力加以分解、限制、制約並對權力使用活動進行嚴格監督是法治的應有之義，這主要是通過公法來進行的。在一國法律體系中，公法同權力的設置、分配、行使、制約及監督等運作有最直接的聯系。
私法確認和保護的是私法主體享有的私權利即民商事權利。財產權、人身權以及由這兩類私權派生的眾多具體權利構成最低限度的基本人權。私法倡導「權利本位」，私法是權利法。權利主體（自然人和法人）制度、權利規則制度（物權、債權、人身權、繼承權、知識產權）、權利行使制度（法律行為制度和代理）、權利保障或救濟制度（民事責任制度）等構成私法的基本內容。私法奉行「法不禁止即自由」，將它作為金科玉律並以此去分析、評價、判斷具體的個人行為。「權利推定」就是「不禁則許」，法律沒有明文禁止的行為就是私法主體通常可以自由實施的。社會愈發展，文明程度愈高，人們獲得自由的機會就愈多，權利推定的范圍就愈大。
（四）公法奉行「國家或政府幹預」的理念，私法遵循「意思自治」、「私法自治」的原則。
行政法主張政府對各項行政事務的領導和管理；刑法對絕大多數犯罪行為適用國家追訴主義；經濟法強調國家對市場經濟活動的調節、控制和干預；訴訟程序中當事人申請撤訴須經法院同意等現象，都鮮明體現了公法中國家或政府幹預的思想。由於公法具有濃厚的國家干預色彩，公法規范成為強行性規范。為了更好地貫徹國家或政府幹預理念，法治實踐中應解決好如下幾個問題：干預的理由和根據是什麼？干預的范圍和程度怎樣？干預的形式及目的如何？等等。
「意思自治」或「私法自治」原則是私法的靈魂，常被譽為：「支配整個私法的最高原則」、「私法之基礎」、「私法根本價值之所在」、「法律行為效力之源」等。一般認為，所謂私法自治是指個人依其意思形成其法律上的權利義務關系。具體而言，私法自治原則認為，私法方面的一切法律關系可以而且應該由每個人自由地、自行負責地按照自己的意志去決定。這一原則是私法中的一個總的原則，表現在私法領域的各個方面，首先是承認人人平等，每個人有獨立的完全的權利能力，每個正常的人（幼兒和精神病人除外）有完全自主的能力，這種能力應該受到尊重。因此，每個人有法律行為自由（包括合同自由），每個人只對自己的行為負責（過失責任），每個人的權利（包括所有權）應該由每個人自由行使並受到尊重（所有權不可侵犯）。這些私法自治原則的主要內容構成了近代民法的四大基本原則：人格平等、合同自由、過失責任和絕對所有權原則（私的所有權神聖不可侵犯原則）。
私法自治的理論依據在於：在社會關系日趨復雜的市場經濟條件下，私法主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個人都是自身利益的最佳判斷者和實踐者，都明了自己在社會生活中的所在。因此，從尊重人、關心人、保護人的信念出發，法律應當充分相信個人能夠清醒而理智地對待和處理與其利益相關的一切事務，國家及他人應尊重個人的自由選擇，不得干涉或限制。政府為更高的價值或公益而對私人事務施加強制或干預時，應有適當理由。總之，在私法自治之光的照耀下，私法既維護了私人自主選擇的自由，又能合理利用人的自私心使個人在追求和實現自身合法利益的同時能夠促進社會進步和經濟發展。
（五）公法以政治國家為作用空間，私法以市民社會為功能范域。
公法是政治國家的法，私法是市民社會的法。國家之創設，就是為市民社會服務的，無市民社會，國家便無實質意義。將市民社會的法界定為私法，是為了防止按政治國家成員的標准來要求市民社會的人，就是要把民事活動與政治活動區別開來。政治國家與市民社會的分離是近代歐洲社會變遷的產物。市民社會的存在是西方法治社會存在的前提。黑格爾和馬克思是現代市民社會思想的集大成者。
黑格爾認為，市民社會就是由私人生活領域及其外部保障構成的整體。個人是市民社會活動的基礎，從生產和在交往中發展起來的社會組織在市民社會中佔有重要地位。黑格爾理解的市民社會，實際上是在私有制（個人所有權）和分工的條件下，生產和交換的體系；是在人人為我、我為人人的前提下，社會成員（市民）自利和互利的活動過程。⑨
在馬克思的市民社會思想中，市民社會是「私人利益的體系」或特殊的私人利益關系的總和，包括了處在政治國家之外的一切領域，市民社會實質上是一種「非政治性的社會」。馬克思的市民社會理論強調市民社會是對私人活動領域的抽象，是與作為對公共領域的抽象的政治國家相對應的。隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對獨立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。前者是特殊的私人利益關系的總和，後者則是普遍的公共利益關系的總和。⑩
市民社會和政治國家相分離的思想是對人類社會生活多樣性屬性及人的多層面社會存在狀況的描述。用作為西方文明的市民社會理論來解釋我們目前的生活現狀仍然沒有過時。現實生活中的每個人都具有雙重身份或地位：一方面他是政治國家的成員即公民，參加政治國家領域內的一切必要活動，其行為受公法調整；另一方面他同時又是市民社會的一分子即私人，在市民社會領域內與法律地位平等的其他人實施各種民商事活動，其行為受私法調整。以立法現實為例，各國憲法中規定的是公民而不是自然人的基本權利和義務，這些權利義務是公民作為政治國家成員所應當具有的。而民法中確認的是自然人的財產權利、人身權利及相應的義務，這些權利義務是自然人作為市民社會成員即私法主體從事民事活動所必需的。

【參考文獻】
參考文獻： ①江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991版，第9頁。 ②優士丁尼 ：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1993版， 第5頁。 ③約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984版，第107頁。 ④鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。 ⑤龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第7—8頁；鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第4—7頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第32—33頁。 ⑥龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第9頁；卡爾.拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，法律出版社2003年版，第7頁。 ⑦梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第34頁。 ⑧羅爾斯·龐德：《通過法律的社會控制》，商務印書館1984版，第37頁。 ⑨徐國棟：《市民社會與市民法》，載《法學研究》1994年第4期。 ⑩俞可平：《馬克思的市民社會理論及其歷史地位》，載《中國社會科學》1993年第4期。

③ 大陸法系的私法法律體系特徵是什麼英美法系的私法法律體系又是什麼二者的區別在什麼地方

1、 大陸法系之特點 大陸法系：規則明確、系統。規則之間的邏輯關系構成一個概念體系、制度體系，運用容易，但缺點是僵化。當社會生活發展產生新的問題、新的案件時，法律上沒有規定則難以應對。法律表現為缺乏彈性，不夠靈活。大陸法系各國當初之決定加入該法系，均屬於自覺自願，即系自主抉擇、主動參考借鑒法國法和德國法的結果；2、英美法系之特點英美法系：沒有制定成文法典，沒有嚴格的概念體系，掌握起來比較困難，對法律的運用要求較高，其優點為靈活。法律規則不是立法機關或議會制定的。而是法官創設的。當社會生活出現新的問題，新型的案件時，法官就可以創設一些規則以適應社會的變化。英美法系各國，除英國本土外，其當初之加入該法系，均非出於自願，是被佔領、被征服和殖民的結果。3、英美法系與大陸法系的區別（一）法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機關制定的各種規范性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規以及本車參加的國際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構成的判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。（二）法律結構不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統，習慣於用法典的形式對某一法律部門所引申的規范做統一的系統規定，法典構成了法律體系結構的主幹。英美法系很少制定法典，習慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規定，因而，其法律體系在結構上是以單行法和判例法為主幹而發展起來的。（三）法官的許可權不同。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內創造法律。（四）訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的「仲裁人」而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責做出事實上的結論和法律上的基本結論（如有罪或無罪），法官負責做出法律上的具體結論，即判決。（五）法律分類不同。英美法系受羅馬法的影響較小，並不按照法律規范所保護的是公共利益還是私人利益，將各法律部門截然劃分為公法或私法。英美法系有很多國家都沒有統一的民法部門，而是按照歷史傳統，將相關的法律劃分為財產法、契約法及侵權行為法等部門。由於羅馬法的歷史傳統和啟蒙思想的理論基礎，大陸法系有公法與私法之分。隨著壟斷資本主義的出現，國家權力的加強，在公法與私法之間產生了一些公私兼具的法律部門，即社會經濟法。（六）法律思維方式不同。英美法系由於以判例法為主要法律淵源，法官和律師在適用法律時，必須通過對存在於大量判例中的法律原則進行抽象、感慨、歸納及比較，然後才能將最適當的法律原則運用到具體案例中去。由於司法權受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯系，推論出必然的結果。
添加評論

④ 國際私法是國內法還是國際法

國際私法的性質，即國際私法到底是國際法還是國內法（註：本文所指國際法是廣義上的國際法，不是傳統的國際公法，而是反映國家意志的協調、調整一切國際關系（不僅限於國家之間的政治、軍事、外交關系）的具有法律約束力的行為規范的總和。也即，國際法的產生來自於各國的合意，而國內法則很明顯是各主權國家立法機關的事。），或者是介於兩者之間的特殊法律的問題，長期以來一直困擾著各國國際私法理論界和實際工作部門（註：對於國際私法是實體法還是程序法以及國際私法是私法還是公法這兩個問題。也有學者在討論國際私法的性質時一並加以討論，但隨著國際私法的發展和國際私法范圍的不斷擴大，這兩個問題在國際私法理論上已不具有重要性，故不再屬於本文討論之列。）。國內外學者對此有不同的主張，或認為國際私法是國內法，不是國際法；或認為國際私法是國際法，不是國內法；或認為國際私法是介於國內法與國際法之間的特殊法律；或認為國際私法目前主要是國內法，將來會向國際法方向發展。這幾種主張各有其存在的理由，其存在對國際私法理論的研究和發展也有著一定的積極意義。但如果從國際私法的歷史來分析，從發展的角度、哲學中的質量互變規律來考察，其中的某些觀點還可加以商榷。本文是從哲學的角度來對國際私法的性質加以分析。之所以針對國際私法的性質加以分析，是因為國際私法作為一種法律，它的性質無疑是應該加以明確的。給它以科學的定性，不僅有利於指導國際私法的理論研究和司法實踐，而且對立法活動也是很重要的。[1] 一、國際私法性質的不同觀點 前已述及，在當前的國際社會，各國學者對國際私法的性質是仁者見仁，智者見智，莫衷一是。具體來說，由於各國學者在定性時的著眼點不同，強調的方向不同，以至於有以下幾種不同觀點：其一，國際私法是國際法，不是國內法。其理論根據是，國際私法產生於國際社會，其所調整的關系是國際民商事關系，其作用在於劃分國家主權擴及的范圍，其淵源主要是國際條約和國際慣例，而且國際私法本身所包含的原則、制度等其中不少是與國際公法一致的等等。此種主張實際上是把國際私法當作調整國家與國家之間關系的法律，沒有把國際私法與國際公法嚴格區別開來，沒有意識到國際私法畢竟是「私法」性質的法律，在本質上與國際公法有許多不同之處。至少目前國際私法不能稱為國際法。 其二，國際私法是國內法，不是國際法。該觀點認為，每個國家都可以制定本國的國際私法，斷然否認有一種凌駕於一切國家之上的「超國家的國際私法」的存在，而各國國際私法只是本國國內法的一個分支。其理論根據是，國際私法調整的對象是不同國家之間的非主權者的自然人、法人之間的民商事關系，其主要淵源是國內法，且主要是由一個國家的立法機關制定的，其爭議也一般是由一個國家的法院或仲裁機構來處理，等等。基於此，該主張所指的國際法，僅僅是國際公法，似乎除了國際公法外就不存在其他具有國際性的法律了。這是一種狹義的觀點。 眾所周知，國際私法首先是從國內法產生的，在一個很長的階段內，它的確只具有國內法的性質，但是它沒有停留在這個階段內，它是發展的，在其發展過程中，它的國際法成分越來越多。對於這個事實，我們不能視而不見[2].故這第二種觀點用來解釋早期的國際私法尚可，但用來解釋現代社會的國際私法則有失偏頗。因為當前的國際私法是一種內容復雜的法律，不應該對它的性質作出「非國內法即國際法」或「非國際法即國內法」的結論，而應該實事求是地對它的性質作出科學的概括。 其三，國際私法是介於國際法與國內法之間的一種獨立的法律。該觀點認為，國際私法的基本原則既有屬於國際法方面的，也有國內法方面的；國際私法本身既涉及一國國內的利益又涉及他國的利益；其淵源既有國內法又有國際條約和國際慣例。因此，不能簡單地說國際私法是國際法或是國內法，可以說國際私法既具有國際法性質又具有國內法性質。該觀點可以說是前兩種理論的折衷，有一定的現實意義。但遺憾的是支持此觀點的學者甚少，其影響力也就顯得微乎其微。 其四，國際私法在當前主要還是國內法，但是隨著國際民商事交往的進一步發展和國際私法統一化運動的不斷推進，國際私法將逐漸增加國際法的成分或因素。國際私法的調整對象主要是發生在不同國家的自然人和法人之間的民商事關系，這是國際私法主要是國內法的最根本的因素。 上述幾種關於國際私法性質的主張，從歷史發展的觀點來看，除第四種以外均有一定的局限性，盡管其對國際私法基本理論的研究和發展均有不同程度的推動作用。 二、國際私法性質的辯證法分析 關於國際私法的性質，筆者認為，從歷史的角度和發展的觀點來分析，用哲學的術語來表達，就是質量互變規律在國際私法中的體現。而之所以引用質量互變規律，是因為「在生物學中，以及在人類社會歷史中，這一規律在每一步上都被證實了」[3].質量互變規律的內容主要為：世界上的一切事物都具有一定的質和一定的量，是質和量的統一體。事物的運動、變化和發展是通過質變和量變表現出來的。量變和質變是事物變化的兩種形式或兩種狀態。當事物變化超出度的范圍，事物數量的變化就向事物性質的變化轉變。量變是質變的准備，質變是量變超過度後的必然結果；質變鞏固著量變的成果，質變又引起新的量變；在現實世界中，量變和質變的表現形式都是豐富而復雜的。質量互變規律揭示了事物存在與發展的最基本的狀態，它對我們認識和改造世界具有重要的方法論意義。對國際私法性質的科學定性，當然也可以引用質量互變規律來加以分析。 國際私法作為調整國際民商事關系的法律，首先是從國內法產生的，在一個很長的階段內，它只側重於一國中各城市國家間或各地區間的法律沖突的研究和解決，並且認為從理論到實踐，它的確只具有國內法或「區際私法」的性質。這個階段的國際私法只是處於量變階段，為以後向國際法的過渡作準備。但自《法國民法典》頒布以後，法國各地方的法律得到了統一，尚待解決的只是國內外的法律沖突問題，於是國際私法才真正取得了「國際」的意義[4].這時期的國際私法也具有了一定的國際法成分，應屬於一種質變。而根據質量互變規律，國際私法產生一定成分的國際法之後，國際私法的國際法成分的不斷增加是質變完成以後的量變階段。這將會是一個很長的階段。 在目前直至今後相當長的一段時間內，國際私法仍將主要是國內法，這是因為：其一，國際私法的調整對象主要是發生在不同國家的自然人和法人之間的民商事關系，即使國家作為主體參與到這種民商事關系中，它所享有的權利、承擔的責任以及司法管轄等方面是與國家作為主體參與國際公法方面的活動迥然不同的。調整對象的不同是決定國際私法主要是國內法的最根本的要素；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內法，而有關的國際條約一般只約束締約國，至今並不存在約束所有國家的國際私法規范，並且某些國際條約中的公共秩序保留條款以及任意性條款的性質可以排除條約規定的法律的適用。[5]但是能不能因此就認為國際私法將停留在主要是國內法這一階段長期停滯不前呢？答案當然是否定的。根據前述哲學原理，事物發生質變以後所引起的量變過程在時間上的延續很不相同。如微觀世界的一些量變，經歷的時間極其短暫；而導致生物物種更替的變異因素的積累，則要以億年來計算。國際私法的整個發展過程中國際法成分的增加或者說從國內法向國際法轉變的過程就是一個漫長的量變過程，這個過程將會是由最初的國內法的不斷增多（量變）到出現國際法成分（質變）到國際法成分的不斷增多（量變）及至最終過渡到國際法（質變）。因為國際私法越發達，其國際因素就越強。[6]故國際私法的性質隨著國際法成分的增加而由國內法發展到國際法，是一個由量變到質變的過程。問題的關鍵是要找到一個臨界點，找到一個能科學地揭示國際私法由國內法轉變為國際法的轉折點。但在現有的條件下，要發現這個臨界點是相當困難的，甚至是不可能的，我們現在只能認識到這一程度：國際私法現在主要是國內法，但將來必定成為國際法。[7]因為事物質變的發生決不是偶然的，而是必然的，是量變的必然結果。國際私法由國內法發展到國際法也是一個由量變到質變的必然過程。 21世紀以來發生的一系列事件，也已證明國際私法正在逐步由國內法向國際法過渡。這主要是由於科技的進步使各國間的交往日益頻繁，全球化的形勢下各國的法律正逐漸趨於一致，而且由於從事統一國際私法的國際組織的種類、數量日益增多，再加上國際社會的合作等使國際私法的國際法法源獲得了前所未有的發展。在當今國際社會中，國際的國際私法，包括國際統一沖突法和統一實體法，正在日益發展和壯大，這已是不爭的事實。[8]以歐洲聯盟國際私法為例，歐盟國際私法是由各成員國共同制定或由共同體機關的立法通過並對各成員國適用的。它所規范的對象也主要是涉及不同成員國的民商事關系。因此，在這種意義上，不妨說歐盟國際私法是廣義上的國際法。歐盟國際私法具備國際法的特徵，應該屬於國際法。但它又不是全球性的國際法，而只是適用於歐盟的區域國際法。[9]但畢竟歐洲聯盟國際私法已從國際私法的國內法性質發展到了區域國際法性質，為國際私法性質的發展提供了一個很好的例證。這也是量變的積累，或者說是局部性的部分質變，為以後向國際法的過渡創造條件。 在理解國際私法的性質時，也應注意到，事物的發展並不都是一帆風順的，在發展的過程中總會遇到各種各樣的障礙。國際私法的發展也不例外。到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼具有國際法和國內法性質的轉變，但它要成為完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一，統一規范從其通過程序來看雖帶有國際法的性質，但並沒有國際審判組織，因此即使締結了統一法公約，也會由於它在不同國家的司法機關適用，因而並不能保證它在適用上的統一性；其二，各國在沖突法領域雖可達成統一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統一的；而在實體法領域，由於它尚不可能在所有民商法領域達成統一，它總會留有空白，這些又只能藉助沖突規則確立的國內法來解決。因而國際私法在可遇見的將來並不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步發展，國際私法的國際法性質將會逐步加強，而趨向於以國際法為主要性質。[1]（P42）其最終的結果將會是過渡到國際法。 事物發展的質量互變規律表明事物由量變發展到質變是一個必然的過程。筆者相信，隨著社會的進步，國際私法由最初的國內法性質發展到國際法性質也是一個必然的結果。因為法律必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而死死抱住上個時代的、只具有短暫意義的觀念不放，顯然是不可取的。在一個變幻不定的世界中，如果把法律視為一種永恆的工具，那麼它就不可能有效地發揮作用。[10]如果國際私法停留在國內法性質，那將等同於故步自封，國際私法將因其作用得不到充分的發揮而失去存在的意義。國際私法為了發揮其作用，就必須逐步增加其國際法成分並最終演變成國際法性質，這既是時代所需，也是符合唯物辯證法的。 三、結束語盡管目前對國際私法的性質存在著這樣或那樣的主張，但根據唯物辯證法的質量互變規律進行考察，其中的有些觀點不攻自破，或應當廢除，或有待修改。筆者認為，在考察國際私法的性質時，應當堅持： 1.要從實際出發。當今國際私法是一個內容復雜的法律部門，其復雜性遠非「法則區別說」時代所能比擬。故不能簡單地用「非此即彼」的結論對其定性，而應當實事求是地對它的性質作出科學的概括。 2.要以歷史的眼光和發展的觀點來考察。隨著世界各國經濟依賴性的增強，經濟、文化交往的不斷擴大和加深，統一國際私法將因其固有的優越性而發揮越來越大的作用，它將成為國際私法的重要淵源。因此，當代的國際私法正處於一個大變革時期，對變革中的國際私法定性，就必須用動態的方法加以研究。[7] 3.根據唯物辯證法，事物發展過程中由量變到質變的時間可能一蹴而就，也可能極其漫長。國際私法由國內法性質向國際法性質的演變則屬於這後一種情況，是一個極其漫長的歷史過程。而且在目前的情況下，要找到這個國際私法中由國內法向國際法轉變的臨界點是相當困難的，但並不是可望而不可即的。隨著科技的發展以及高科技在法學研究中的應用，我們相信會找到一個滿意的答案。我們相信質量互變規律的原理，國際私法將來必定會發展成為國際法。

⑤ 國際私法法律選擇的過程

間接調整也就是我國法律規定一個沖突規范（尋找准據法的法規） 根據沖突規范找到准據法（做出判決的實體法） 我國有特殊規定，沖突法只找實體法，不找新的沖突法。

⑥ 我國古代國際私法的萌芽有何特點

中國國際私法的歷史

1、中國國際私法的立法史

（1）古代中國國際私法立法遺跡

早在公元六七世紀，唐朝法律（永徽律）中便制定了人類歷史上最早的沖突規范。《永徽律》規定：「諸化外人同類相犯，各依本俗法；異類相犯者，以法律論」。這是我國最早的關於國際私法的規定。但沿襲到宋代以後，直到明清時期，絕對屬地主義的法律思想得到了發展。國際私法發展受到阻礙。

（2）近代中國國際私法的畸型發展

1840年鴉片戰爭以後，計多帝國主義國家在中國取得了領事裁判權，在一些不平等條約中，雖有類似法律適用的規定，其目的均在於排除中國法律的適用。這一時期，中國主權喪失殆盡，就涉外案件而言，已無法律沖突可言，自然就沒有調整法律沖突的國際私法。

但是，中國人民一直在堅持反帝反封建的斗爭。在時代劇變的情勢下，西方沖突法學說順應時代的需要被引進了中國。1918年北洋政府頒布了《法律適用條例》。盡管它是抄襲德、日國際私法的產物，但與同時期資本主義國家的國際私法單行法相比，它是條文最豐富、內容最詳盡的立法之一，也是我國歷史上第一次系統的國際私法立法。但由於其脫離中國實際，結果僅僅形同虛設。

（3）中華人民共和國國際私法立法概況

中華人民共和國建立後，由於歷史條件的限制，凡在中國發生的法律關系或訴訟基本上按中國法處理，創造1959年中蘇領事條約中有一條沖突規范外，直到1979年在我國締結或參加的國際條約中，再也找不到其他類似規定。國際私法的國內立法則完全是片空白。

1978年改革開放後，涉外民事關系迅速發展，這在客觀上推動了我國國際私法的立法。就國內立法而言，其內容涉及外國人民事法律地位、法律適用規范、國際民事訴訟程序和國際商事仲裁製度。有關規定主要包含在《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《繼承法》、《海商法》、《公司法》、《票據法》、《民用航空法》、《民事訴訟法》和《仲裁法》等法律之中

⑦ 什麼是國際私法，其法律淵源有哪些

國際私法(private international law)在世界各國民法和商法互相歧異的情況下，對含有涉外因素的民法和商法關系，解決應當適用哪國法律的法律。由於涉外因素又稱國際因素，民法和商法在西方傳統上稱為私法，國際私法因而得名。為廣義的民法可以包括商法，各國民法和商法互相歧異的情況，法律術語稱為民法的抵觸或民法的沖突，或稱法律的抵觸或法律的沖突，因此長期以來這一部門法被稱為法律抵觸法或法律沖突法。
國際私法是一個從名稱就存在爭議的法律部門，從古羅馬時期的「法則區別說」，到現今「國際私法」、「私國際法」、「法則區別說」等各種稱謂，但是隨著經濟的發展，尤其是國際間的交流與合作日益頻繁，促進了國際私法的繁榮。
1834年美國法學家J.斯托里首創「國際私法」一詞作為法律抵觸法的同義語。隨後，在德文、法文中創造了相應的詞彙，再後在義大利、西班牙文中也產生了相應的詞彙。在中國和日本則稱為國際私法。因為國際私法是關於各國民法的適用的法律，所以又稱為法律適用法。
調整涉外民商事法律關系的法律部門，在大陸法系習慣於稱為「國際私法」(Private International Law)，而英美普通法系則更多地稱其為「沖突法」(Conflict of Laws)。尤其有趣的是，「沖突法」這一術語，最早是荷蘭學者羅登伯格(Christian Rodenburg)在年提出來的，並未在大陸法系國家贏得市場，相反卻在英美普通法系國家廣泛盛傳。而歷史開的另一個玩笑則更發人深省，「國際私法」這一概念也非大陸法系國家學者首創，恰恰是美國國際私法奠基人斯托里(Joseph Story)最先在1834年使用的。正是從兩大法系這種有趣的現象中可以發現一些本質的內在。因此，推本溯源，當為國際私法學人的責任。我國明朝大學問家王守仁在其《傳習錄》(卷上)中曾指出：「為學須有本原，須從本原上用力，漸漸盈科而進。」蔣新苗教授遵循古訓，深入研究國際私法的本體問題，自然具有歷史價值與現實意義。國際私法可以說，我國大中小國際私法論者，惟當擁有共同的本體，否則，就非屬於國際私法論了。多年來，我國國際私法學界，逐漸分化為三大學派。一部分學者主張國際私法理論體系與立法框架應為無所不包的大國際私法，而另一部分學者則堅持傳統的小國際私法觀點，還有一部分學者折中為中國際私法觀。無論是大國際私法學，還是小國際私法學，抑或中國際私法學，都面臨一個基本的立足點和出發點。一旦離開了這些根本性的國際私法本體，也許就不成其為國際私法了。唐善無畏與一行合譯的《大日經》(卷七)曾告誡信徒：「一身與二身，乃至無量身，同入本體。」
基本原則
1、主權原則。
2．平等互利原則。
3．國際協調與合作原則。
4．保護弱方當事人合法權益原則。
在大陸法系國家多稱為國際私法，在英美法系國家多成為沖突法，也有直接稱之為「涉外民事法律適用法」的，還有「民法施行法」、「法例」、「法律適用條例」等名稱。

⑧ 國際私法調整方法

無論是作為一個部門法，還是作為一個部門法學，國際私法都有著悠久歷史。一般認為，完整國際私法的理論體系產生於中世紀，其標志就是巴托魯斯提出的「法則區別說」。盡管如此，國際私法尚有諸多基本問題仍然存在爭議。德國著名法學家康恩（Franz Kahn）曾指出，國際私法是從書名頁開始就存在爭議的學科。[1] 在我國，對國際私法的研究也存在同樣情況。舊中國國際私法學領域如此，[2] 現在也是如此。[3] 但國際私法的所有各類爭議，首先是從國際私法的對象及方法開始的，也正是基於對國際私法對象和方法問題的認識不同，學者們在國際私法范圍問題上也形成了自己的認識。

筆者擬從技術革命對國際私法的影響這一角度，談談自己的認識。

一、理論分歧現狀

從以下關於國際私法的定義中，可以看出學者們在國際私法對象及方法問題上的分歧。

德國學者努斯鮑姆在其《國際私法原理》一書中指出：「國際私法，或沖突法，從廣義上講，是處理涉外關系的私法的一部分。」新中國第一本統編《國際私法》教材也認為：「國際私法是調整涉外民事法律關系的法的部門。」[4] 這一定義是從國際私法調整的法律關系的性質著眼的。

德國學者馬丁。沃爾夫則認為，國際私法就是「在同時有效的法律體系中，決定哪個法律體系應該適用於一些特定的事實」。[5] 我國李浩培先生也認為，國際私法是「指在世界各國民法和商法相互歧異的情況下，對含有涉外因素的民法關系，解決應當適用哪國法律的法律。」[6] 這一定義是從法律適用的角度來考慮的。

英國學者切希爾和諾斯認為，國際私法是在處理涉外案件時判定：第一，法院在什麼條件下對案件具有管轄權；第二，應適用哪國法律來確定各類案件的當事人的權利義務；第三，在什麼條件下可以承認外國判決，以及在什麼條件下外國判決所賦予的權利可以在英國得到執行。[7] 顯然，這一定義是從司法角度並結合國際私法的內容或規范來進行的。

另外，還有其他四種代表性的定義：（1）「國際私法是以直接規范和間接規范相結合來調整平等主體之間的涉外民商事法律關系並解決涉外民商事法律沖突的法律部門。」[8]（2）「國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本的規范，同時包括外國人民事法律地位的規范、避免或消滅法律沖突的統一實體法規范、以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。」[9] 這兩個定義認為國際私法是國內法的一個部門，而且，國際私法的規范包含統一實體法；（3）「國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突問題為核心，由法律適用規范、規定外國人民事地位規范所組成，並通過國際民事訴訟和仲裁程序進行司法保護的一個獨立的部門法。」[10] 這一定義也認為國際私法是國內法的一個部門，但統一實體法規范不是國際私法的規范；（4）「國際私法是調整國際交往中所產生的民事關系的國際法的一個部門。它是規定外國人民事法律地位規范，調整不同國家之間法律沖突的、確定國際民事關系雙方當事人具體權利和義務的沖突規范、統一實體規范，以及解決國際民事爭議的訴訟程序和仲裁程序規范的總稱。」[11] 這一定義與第（2）和第（3）的主要不同點在於，它強調國際私法是國際法的一個部門。以上四種定義都是從綜合角度來考慮的。

可見，關於國際私法的對象問題，雖然學者們都認為是涉外民事法律關系或涉外民商事法律關系，但在調整對象的范圍上，則存在差別。一種主張國際私法的對象是所有的涉外民商事法律關系；另一種則主張國際私法的對象只是會產生法律沖突的那部分涉外民事法律關系。

基於對國際私法對象的認識，理論界關於國際私法的方法問題，同樣存在兩種觀點。一種認為國際私法的方法包括直接調整方法；[12] 另一種則認為國際私法的方法只有或主要是間接調整方法。[13]

與對國際私法對象和方法問題的認識相對應，關於國際私法的范圍問題，理論界也分別有不同主張：（1）國際私法的范圍僅局限於沖突規范。持這種觀點的可以德國、奧地利、瑞士、北歐國家以及日本等國為代表；（2）國際私法由管轄權規范、沖突規范和外國判決及仲裁裁決的承認與執行規范構成。這是以英國、美國、加拿大以及澳大利亞為代表的普通法系國家的主張；（3）國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范及國際民商事管轄權規范。這是以法國和義大利為代表的拉丁法系國家的看法；

二、基於技術革命的影響所形成的認識

一般認為，法律的調整對象是社會關系參加者的意志行為，即人與人關系中的意志行為。[14] 在認識法律的調整對象時，一般應注意的是：社會關系只有表現為通過人們的意志而形成的思想關系時，才能成為法律的調整對象；並非所有的社會關系都是法律的調整對象。法律的調整對象是已被法律調整的或客觀上要求法律調整的具體的意志社會關系。或者說法律的調整對象是客觀上能夠「接受」法律調整，而在一定的社會條件下又有必要對之進行法律調整的意志社會關系；隨著社會的發展，法律調整的對象也要發生相應的變化。這種變化表現為某些社會關系可能會從生活中消失，或者雖未消失但已喪失進行法律調整的必要，而某些新社會關系產生，則迫切要求法律對其予以調整。法律調整對象的主要發展傾向是擴大和加深。這里所說的「擴大」，是指法律調整對象范圍的擴大。而「加深」則是指對法律調整的質的要求提高，即要求法律上有更為准確、系密的規定，要求法律的可操作性進一步增強。

同樣，在國際民商事領域，社會發展的最直接的結果可歸結為兩個方面。其一是國際民商事法律關系的范圍呈不斷擴大趨勢並需要相應的部門法對其進行調整；其二是國際社會對以國際民商事法律關系為調整對象的部門法（即國際私法）所提出的質的要求也有不斷提高的趨勢。這樣，以國際民商事法律關系為對象的國際私法，只有順應國際民事法律關系發展的現實，才能較好地服務於各國的對外政策，才能維護或重構國際民商事交往秩序。

從國際層面出發，對涉外民商事關系在各個歷史時期的發展可作如下歸納：

在13世紀以前的漫長歲月里，各國間民事交往的數量極少，國際私法產生的基本條件尚未具備。即使古羅馬時期就出現了所謂的「萬民法」，[15] 但有學者認為，「在羅馬之世，絕無國際私法之存在。」[16]

從13世紀開始，人類科技水平才有了較大提高，某些國家的生產力有了一定發展，國家間的經濟貿易開始成為國內經濟發展的一個重要途徑，國際民事交往在量上有了一定變化。13世紀以後，由於造船業的發展，義大利北部的城市國家成為東西方貿易的中心。但當時的國際貿易是相當有限的。[17] 新航路開辟後到16-18世紀，國際貿易中心從地中海轉移到大西洋沿岸。

總之，在13-18世紀中葉，涉外民事法律關系的范圍主要局限於外國自然人的權利能力和行為能力、婚姻家庭、財產繼承等問題；客體主要是動產和不動產，涉外合同與涉外貨物運輸保險才開始萌芽。

18世紀60年代開始的以蒸汽機的發明和使用為標志的第一次技術革命，創造了巨大的生產力，並引起了產業革命，其最主要的後果之一就是使國際經濟貿易關系有了新的發展。到19世紀70年代，第一次技術革命給涉外民事法律關系帶來的變化主要表現為：涉外民事法律關系的主體主要[是受第一次技術革命影響較大的主要資本主義國家的自然人和法人；其客體主要是農產品，工業品和半製成品所佔比例較小；從涉外民事法律關系所涉及的領域看，涉外民事法律關系的范圍已經有了較大變化。這一點可以普通法系國家早期的國際私法著作為佐證。如威斯特萊克（Westlake）1858年《國際私法》（第二版）所講的內容依次為：自然人的身份及能力與監護問題；結婚、離婚與准正；動產繼承；破產；動產與不動產；管轄權的一般概念；國內與國際管轄權；契約；債務的轉移和消滅；住所；國籍；外國公司；外國判決與程序等內容。[18] 戴賽的《沖突法》於1896年首次出版，可以說，該書是對18世紀60年代至19世紀70年代國際私法對涉外民事法律關系調整情況的總結。戴賽在其著作中主要講了自然人的身份、能力、住所和國籍問題；法人國籍、能力及破產問題；婚姻家庭關系及繼承問題；侵權行為以及各種合同關系等問題。[19]

19世紀70年代後，出現了一系列的技術發明。如湯姆士煉鋼法、蒸汽渦輪、內燃機車、氣鑽、發電機、遠距離輸電、電燈、電車、電話、無線電、從煉焦煤中提取氨、苯和人造燃料等。這些技術和發明的運用，被概稱為第二次技術革命。這次技術革命，極大促進了交通運輸業特別是海上運輸業的發展，從而使涉外民事法律關系發生了重大變化。在20世紀以前，這種變化主要表現為三個方面：其一是量上的變化。即涉外民事法律關系在總量上大為增加，有關國際貨物買賣、運輸、保險、支付等有了空前發展；其二是主體上的變化。即法人數量和種類有較大增加；其三是所涉及的領域擴大。即自由競爭的加劇也促進了技術、專利發明、科學文化等領域的交流。對這種變化，有學者將之概括為三點：由於法人在國際交往中作用的增長，法人的國籍、地位和能力問題，以及涉外代理和破產關系，也隨之增長；由於銀行在國際交往中作用的增長，隨之發展了信貸關系和票據關系；由於國際間文化和科學技術交往的發展，涉外著作權、專利權和商標權關系也隨之發展起來。[20]

20世紀50年代，以原子能、電子計算機和空間技術的發展和利用為標志的新技術革命開始，[21] 人們一般將之稱為第三次技術革命。此次技術革命對涉外民事法律關系的影響可歸納為宏觀方面和微觀方面。宏觀上的影響主要表現為兩方面：其一是出現了一系列新型的涉外民事法律關系：在國際貿易領域出現了補償貿易和許可證貿易；在涉外合同領出現了新的外民事承攬合同關系，如對外來料加工和來件裝配等；在涉外法人問題上出現了合資經營、合作經營以及外商獨資經營等；在國際貨物運輸上出現了新的運輸形式和方式，如運輸形式上多採用集裝箱運輸，運輸方式上則大量採取多式聯運方式；此外，在合同領域還出現了咨詢合同關系。其二是涉外民事法律關系在量上進入「爆炸階段」。即在這一時期，涉外民事法律關系無論在總量上，還是在某一具體領域，其發展速度已非已往任何時候所能比擬。微觀上的影響則主要表現為三個方面：一是涉外民事法律關系的主體發生了一系列顯著變化。其主要表現為中、小企業公司、法人重顯活力，成為涉外民事法律關系主體的新力量；聯合企業和跨國公司大量出現；發展中國家的自然人和法人成為涉外民事法律關系主體不可分割的組成部分。二是對涉外法律事件和法律行為的影響，如就涉外侵權而言，出現了許多跨國環境污染問題。三是對涉外民事法律關系客體的影響。具體表現為：工業製成品超過了初級產品客體；用於國際流通的產品從勞動密集型產品向技術密集型產品發展；伴隨國際技術轉讓的發展，無形客體已超過有形客體。

到20世紀90年代，人類經歷的一次意義深遠的重大技術革命就是互聯網路、行動電話的廣泛運用。它不僅是人類通訊方式的改變，而且將導致經濟運行方式和人們交際方式的變革，以及社會組織方式和結構的改變，它正逐步改變著整個經濟和社會的面貌，人類從此進入信息時代，[22] 這就會更進一步促進全球經濟的一體化。譬如，電子商務（E-commerce）的發展速度呈逐年遞增的態勢。在1996至1997年間，通過國際互聯網路進行的商事貿易（business-to-business trade）每6個月增長2倍，但1998年則是每3個月或每4個月增長2倍，有人預計到2003年，網上貿易額每年將達到1300億美元。[23] 但國際互聯網路在促進經濟迅速發展的同時，也會帶來一系列前所未有的法律問題。[24]

通過以上我們不難看出，隨著技術革命的進步，涉外民事法律關系（或國際民事法律關系）也在不斷發展變化（當然，涉外民事法律關系發展變化的原因和條件並不僅僅是技術革命，但我們絕對不能忽視技術革命對涉外民事法律關系的發展變化所起的直接作用）。國際私法只有順應涉外民事法律關系在不同發展階段的實際，才能發揮出其應有的作用，保障或推動國際民商事交流的發展。

從國際私法發展的實際情況看，國際私法總是在隨著涉外民事法律關系的發展變化而作適時的調整。

國際私法在其產生之初，直到19世紀末，其對涉外民事法律關系的調整，主要採取的是間接調整方法。這一歷史階段，國際私法完成了從「學說法」到「制度法」的過渡。無論是在「學說法」還是在「制度法」階段，國際私法對涉外民事法律關系的調整，主要採取的是間接調整方法。但即使在這一階段，也存在用直接調整方法調整涉外民事法律關系的情況。如在判定某一外國人（包括外國法人）在內國是否具有相應的民事活動權利時就必須用直接調整方法。

從19世紀末期到20世紀，尤其是二戰後，涉外民事法律關系迅速發展，其所涉及的范圍急劇擴大，而間接調整方法本身存在缺乏針對性、可預見性等方面的缺陷，因而就有了以其他方式來順應對迅速發展著的涉外民事法律關系進行調整的需要。也正因為此，這一時期就產生了大量的以直接方式調整涉外民事法律關系的統一實體法規范。[25] 這類統一實體法規范能避免或直接確定當事人的權利義務，因而能克服沖突規范缺乏針對性和可預見性的缺陷。此外，部分國家還提出和制定了所謂「直接適用的法律」，其目的在於，為了組織和保護一國的社會、經濟和金融結構，使一切與法院地國家有充分聯系因而會影響法院地利益的交往關系均受其調整。[26]

因此，對國際私法的方法問題，我們認為，應當用發展的眼光來看待。但這並不能說直接調整方法完全可以取代間接調整方法。因為，從目前的情況看，規定直接調整方法的統一實體法規范無論在數量上、還是在所涉及的領域及普遍效力上，都是相當有限的。而且，對某些領域的涉外民事法律關系如涉外婚姻家庭關系的調整，仍然將主要或完全以間接調整方法來進行。所以，同作為調整涉外民事法律關系的手段，間接調整方法和直接調整方法在調整涉外民事法律關系的過程中是相輔相成，互為補充的。從國際民商事交往的實際看，這種現象將存續相當長的時期。

三、結語

基於前述，我們認為，對國際私法的范圍問題，我們一方面要立足於國際私法這一部門法的傳統及其本身所固有的特色；另一方面，我們又必須兼顧涉外民商事法律關系發展的現實。

我國國際私法泰斗韓德培先生曾提出「機翼論」的觀點。他認為：「國際私法就如同一架飛機一樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體在國際私法上，這內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至還包括國家直接適用於涉外民事法律關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事法律關系的前提；另一翼則是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟及仲裁程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。」這就形象而科學地勾畫出了國際私法的范圍。[27] 首先，該觀點肯定了國際私法的傳統性，即肯定了沖突法在現代國際私法中所仍然具有的地位；其次，該觀點科學揭示出國際私法的發展規律，指明了現代國際私法的發展現狀。即國際統一實體法和「直接適用的法律」已成為國際私法規范不可缺少的重要組成部分；同時，該觀點也注意到了國際私法調整涉外民事法律關系的關聯性和系統性，即認為與涉外民事法律關系的產生有關的規范和與解決涉外民事法律爭議有關的規范均為國際私法的規范。

綜上，我們可以認為，國際私法是以國際關系中的涉外民商事法律關系為調整對象並擁有獨特調整方法的一個獨立的部門法。如同憲法、民法、經濟法等構成國內法體系一樣，國際私法與國際公法、國際經濟法等則構成國際法體系。如果將法學學科體系劃分為國內法學體系和國際法學體系的話，那麼，以國際私法為研究對象的國際私法學就是國際法學體系中的一個獨立的部門法學。既然憲法學、民法學和經濟法學都是法學學科中的獨立的二級學科，那麼，國際私法學與國際公法學和國際經濟法學也都應當是法學學科中獨立的二級學科。因此，若將國際公法學、國際私法學和國際經濟法學三者硬性捆綁，並由此建立一個所謂的「國際法學」，然後將該「國際法學」作為一個與國內法學中的憲法學、民法學和經濟法學等相並列的二級學科，且以此否認國際公法學、國際私法學和國際經濟法學在法學學科中二級學科的地位，顯然是違背科學規律的。

注釋：

[1] 從國際私法的歷史看，主要名稱有： 法則區別說（Theory of Statutes）、私國際法（Private International Law）、國際私法（International Private Law）、沖突法（Conflict of Law），除上述幾個較為普遍使用的名稱外，還有「法律選擇法」、「民法施行法」、「法例」、「外國法之適用」、「涉外私法」、「國際民法」、「國際民商法」等，國際私法理論上爭議之激烈，由此可見一斑。

[2] 參見陳顧遠著：《國際私法總論》（上），會文堂新記書局，1936年1月第四版，第49~113頁。

[3] 80年代初，我國學者關於國際私法的對象、方法、范圍以及國際私法學的體系等問題，進行了較為激烈的討論。之後，許多學者根據他們對國際私法的這些基本問題的認識，分別形成了具有相應特色的國際私法學體系。現在，學者們在這些問題上仍然存在較大分歧。也正因為這樣，2000年國際私法學會的年會討論的議題之一就是國際私法的基本理論問題。參見《中國國際私法2000年年會綜述》，載《法商研究》，2000年第6期，第122-124頁。

[4] 參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社，1983年9月第一版，第8頁。

[5] 參見馬丁·沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯：《國際私法》，法律出版社，1988年 月第一版，第22頁。

[6] 參見《中國大網路全書·法學》，中國大網路全書出版社，1984年9月第一版，第228頁。

[7] See Cheshire & North『s Private International Law， Butterworths London， 1992， 12th ed.， pp.7-8.

[8] 參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年9月第一版，第22頁。

[9] 參見李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社，1987年6月第一版，第33頁。

[10] 參見張仲伯主編：《國際私法學》，中國政法大學出版社，1999年1月第一版，第18頁。

[11] 參見錢驊主編：《國際私法》，中國政法大學出版社，1992年5月第一版，第22頁。

[12] 參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社1999年5月第一版，第6頁。

[13]參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社1999年5月第一版，第5頁。

[14] 參見孫國華主編：《法理學》，法律出版社，1995年6月第一版，第227頁。

[15] 雖然在公元前242年，羅馬帝國就設置了外事大法官，專門處理在羅馬的外國人之間和外國人與羅馬人只因交換關系所產生的實際問題，並由此逐漸形成了一套規范，稱為萬民法（jus gentium）。但無論在數量、內容上，還是在適用范圍上，萬民法都是非常有限的。而且，羅馬法學家所關心的萬民法，通常有兩重含義：一是萬民法的實際意義，即指羅馬法中既適用於羅馬公民也適用於在羅馬的外國人的那部分法律；二是萬民法的理論涵義，即羅馬法學家所認為，自然理性是為全人類而制定的，在全世界各國人民中應予一律遵守的規定。公元212年頒布的安東尼尼憲令（Constitutio Antoniniana）將羅馬公民權賦予一切異幫人以後，萬民法與市民法之間的區別就已無實際意義了。

[16] 梅仲協著：《國際私法新論》，台灣三民書局，1980年6月第三版，第23頁。

[17] 在赫·赫德和德·普·韋列著的《義大利簡史》中有這樣的記載：「從14世紀開始，『夫蘭得爾大帆船』每年兩次從威尼斯揚帆出發，載著香料、糖、胡椒和其他東方產品，取道直布羅陀海峽和安普敦港口和布魯日。它們在那裡載著斯堪的納維亞半島的木材和皮貨、英國的羊毛、夫蘭德爾的呢料和法國的酒駛回。其他東方的貨物則用馬馱，越過阿爾卑斯山，供應德國城市。」

[18] See John Westlake， Private International Law， William Maxwell & Son， 3nd.， 1880.

[19] 戴賽在其《沖突法》中所闡述的合同的有關問題涉及動產、不動產、買賣、租賃、運輸、共同海損理算、票據、利息等關系以及合同中的代理、效力、履行、解釋和解除等問題（See A. V. Dicey， the Conflict of Law， 1st ed.， 1896）。這與1804年《拿破倫民法典》所涉及的合同關系相比，其范圍無疑要廣泛得多。

[20] 見中國政法大學國際法教研室編：《國際私法論文集》，1984年8月，第28頁。

[21] 錢學森認為：「像電子計算機，遺傳工程、激光技術，核能、核技術，航天技術，海洋工程等等，這些都是技術革命，所以，新技術革命不是單數，而是復數，是一個新的技術革命群。」《關於新技術革命的若干基本認識問題》，載1984年4月2日，4月9日《世界經濟導報》。

[22] 對以互聯網路和移動通訊的運用為標志的技術革命究竟是第三次革命的繼續，還是一次獨立的新技術革命，目前尚無定論。

[23] 如加拿大1997年網上貿易額為8億加元，加拿大有關機構於1998年估計，到2001年前，網上貿易將增加到327億加元。See Electrionic Commerce and Canada『s Tax Administration（A Report to the Minister of National Revenue from the Minister』s Advisory Committee on Electronic Commerce）， 1998， p.4.

[24] 譬如，伴隨EDI（Electronic Data Interchange）的廣泛應用，在合同、侵權以及管轄權等方面，就產生了許多新的沖突法問題；在國際服務貿易領域，諸如國際旅遊、跨國銀行、國際投資公司及其他金融服務、國際電話服務、國際視聽服務、國際咨詢服務、廣告及設計等服務、維修及保養和技術指導等售後服務等，都將產生諸多新法律問題。

[25] 如在19世紀末至20世紀初，在工業產權領域，有1883年《保護工業產權巴黎公約》、1886年《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》、1891年《關於商標注冊的馬德里協定》；在國際貨物運輸方面，有1901年《關於統一若干船舶碰撞規則的公約》和《關於統一海上救助規則的公約》、1924年《關於統一提單若干法律規定的公約》、1929年《關於統一國際航空運輸某些規則的公約》；在國際支付方面，有1930年《關於統一匯票和本票的日內瓦公約》、1931年《關於統一支票法的日內瓦公約》。此外，這一時期還產生了一定數量的國際貿易統一慣例。二戰後，國際統一實體法大量產生，這一點在國際貿易領域尤為明顯。 參見趙承壁編著：《國際貿易統一法》，法律出版社1998年9月第一版，第7-13頁。

[26] 參見韓德培著：《國際私法的晚近發展趨勢》，載《中國國際法年刊》（1988年），第14頁。

⑨ 學說史對國際私法制度形成的影響

當代國際社會國際私法的新發展：
1、國際私法范圍與內容的擴大和豐富：由於國際民商事活動領域不斷擴大，使得國際私法所涉及的、國內法和國際立法上作出規定的內容越來越多，不僅有國際票據、國際保險、國際投資等方面的規定，而且國際民事訴訟法、國際商事仲裁製度也有了很大的發展。這同樣表現在海牙國際私法會議的工作重點上。
2、國際私法各個分支學科形成：國際私法學中已有國際私法史、比較國際私法和比較國際私法學、沖突法的基本理論和基本制度、國際民事訴訟法等十幾個具有相對獨立性的分支學科；
3、國際私法的趨同化傾向的加強：不但許多世界性、地區性的國家組織都致力於國際私法的統一化工作，而且各國還在國內立法中注意吸收和採用國際社會的普遍實踐，據以改善自己的法律制度，創造能促進國際民商交往的軟環境。
4、傳統沖突法及其學說的深化：針對沖突法作為一種管轄權選擇方法的缺陷，各國不僅在立法上對傳統沖突法加以改進，而且改造傳統沖突法的理論基礎研究工作在許多國家也有了長足的發展。

⑩ 論述國際私法的起源與發展

「沖突法的領地是一片陰郁的沼澤，遍布著遙顫的泥潭；居於此地者，為一群博學而乖戾的教授，他們用怪誕和令人費解的術語為神秘之物創立理論。」[1]榮格教授這本著作開篇所引普羅賽的評述，一針見血地點出了國際私法的困境和令學習該學科的學生不知所措的狀況。
長久以來，國際私法這一領域就像是銀河星系，其中群星閃爍，令人目不暇給。仰望天空時，我們為之深深吸引，但是將目光轉向別處，我們還是為了如何行走而爭執不休。作者對此有著深刻認識，他在導論中開門見山地指出，「現實生活中本有許多問題召喚著我們這個法律學科去解決；但是，無限擴張的概念與理論遮住了我們的雙眼，分散了我們的注意力。對理論家的強大吸引力，招致本學科始終有淪為純學術游戲的危險。為抵禦這種危險，將注意力投向法官與律師所面臨的實際跨國交易，就顯得至關重要。」[2]這樣的評論可謂切中肯綮，開篇就奠定了本書注重實用而非空談理論的基調——這正是本書的一個突出特點。從三個著名的案例——艾蒙諾維勒空難案、鑽井設備受損案、發生在瑞士的離婚案——引出了關於國際私法在現實生活中運用的諸多問題，從而引導讀者思考涉外法律沖突問題的本質。
許多國際私法著述令人望而卻步，它們就像是高高在上的令人敬畏的廟宇，有著擎天之勢卻不可親近。本書最卓然不群之處就在於作者用簡潔有力的筆觸為我們描述了國際私法從起源到當下的一幅幅瑰麗畫卷，既顯示出作者高屋建瓴的洞見，也讓我們能夠清晰地了解國際私法發展的軌跡，思考國際私法得以繁榮的土壤。沒有概念上的晦澀，沒有邏輯上的纏繞，沒有語言上的繁瑣，這本書有讓人打開後就想一次讀完的念頭，這在國際私法著作中是不多見的。我們不得不為作者廣博的學識和獨到的見解所折服。萊內對胡伯的評價在我看來也正好能用來評述作者此作，「其著述表述清楚，言之有據，毫無腐儒之氣，故而獨樹一幟。」[3]
本書的架構氣勢磅礴，按照國際私法的發展歷程可分為如下三方面：

源——歷史回顧
歷史上產生了三種法律選擇的方法——實體法方法、單邊方法和多邊方法。單邊方法是通過查明相互沖突的實體法的內容及試圖從它們的基本目的中推斷出法律規則的適用范圍，從而找到那個應適用的國家的實體法。多邊方法則把法律關系分成預先確立的種類，然後把每一種法律關系分配給它所屬的法律秩序調整。實體方法試圖通過協調及融合相互沖突的法律而不是從中選擇一種法律來解決跨國沖突。作者用精闢的字句對之逐一介紹，並結合各個理論產生的社會背景加以簡要評論，從而使我們得窺堂奧。
為了探討涉外法律問題的起源，作者甚至回溯到了古希臘和羅馬時代。事實上早在現代民族國家形成以前，跨國法律問題已經存在。古典時代的城邦國家已經具備了這樣的條件，卻沒有形成現代意義上的沖突法，他們解決涉外問題仰賴諸如外事裁判官規則之類的實體法方法。一直等到12世紀，真正意義上的沖突法才在義大利北部出現。由於各城邦的法則彼此不同，因而滋生了法律選擇問題。從遙遠時代起，理論家們就已經開始思考沖突法的諸多核心問題，而這些問題直到現在仍在困擾我們，例如：一國法院為何會適用外國法；法律選擇規則是否能保證跨國案件判決的一致性；在多種法律可適用時，如何進行選擇，是實現沖突正義還是努力尋求實質正義，以及單邊主義與多邊主義之爭等等。從古代理論中可以看到現代理論的蹤跡，它們以一種質朴的方式給予我們諸多暗示。例如，在中世紀，法律選擇權——一種最早用來表明當事人種族的宣誓，被一種巧妙的方式加以利用：在實踐中，當事人只要聲稱他們屬於某一種族，就可以使其中意的法律得到適用。法庭允許這種實踐，就等於默示承認了當事人意思自治原則；杜摩蘭關於「默示協議」的推定為 英國「自體法」理論奠定了基礎，而後者又進一步孕育出「最密切聯系」與「最重要關系」等一些當代理論公式；德·科基耶對法則區別說給予了相當現代的解讀，他認為法律的分類不應僅依靠「文字的軀殼，而應當根據……法則或習慣創設者所推定的明顯目的。」該觀點蘊含著「政策」這個核心，幾個世紀後成為現代美國沖突法理論的核心思想；薩維尼的「法律關系本座說」也有著古老的「場所支配行為（lacus regit actum）」、當事人意思自治原則以及物之所在地規則的影響。對這些對古老學說的回顧，正好印證了第一章開頭所述，歷史上已經產生了驚人的、豐厚的思想積淀，並仍指導著當代的理論與實踐，「凡值得嘗試者，都已經以某種名義嘗試過了」。[4]
流——法律選擇方法
當羅馬法在西歐「復興」的時候，在所涉各國的法律中進行選擇而不是融合的思想開始出現，現代沖突方法因此而產生了。沖突法產生及發展過程中，誕生了浩如煙海的理論和方法。作者甚至寫到，有多少沖突法學家，就有多少種方法。[5]然而它們大致可以分為單邊主義與多邊主義方法。在第二部分中，通過對法律選擇的經典方法和美國沖突法革命的關注，作者對法律選擇方法進行種種優劣比較，這一過程始終圍繞案例進行，而非空中樓閣式的說教，使讀者能更直觀清楚地了解沖突法發展的軌跡。
在沖突法的發展過程中，首先適用的沖突方法是單邊主義方法，最初由義大利學者提出，後來由法國和荷蘭的繼受者們加以完善。這種方法直接集中於相互沖突的各國法律的實體內容，在實際的或隱含的立法意圖的基礎上找出它們各自適用的范圍。單邊方法側重實現「沖突正義」，以這種視角看來，只要挑選的「適當」的法律，就能保證公正的判決結果的實現。然而其方法因其過度機械遭到學者猛烈批評，19世紀的德國學者薩維尼拋棄了單邊主義的基本原則，他採納並完善了多邊主義方法。他致力於把法律關系分類，然後試圖找到每個法律關系的「本座」所在國或它的立法管轄權所在國。在薩維尼看來，通過將每一種法律關系分給一個特定的國家或地域的方式可以保證判決的國際一致。然而多邊方法只注意法律關系和特定地域的聯系，不對法律的內容進行審視，這已成為其致命缺陷。作者顯然對追求判決結果一致的目標不以為然，並認為「由於多邊主義方法建立在錯誤的假想之上，薩維尼的理想因而永遠只能是海市蜃樓。」[6]最後，作者得出結論，「多邊主義體系所耗費的代價，與其所許諾的好處完全不成比例。即使是傳統智慧最堅定的擁護者，也不會對其缺陷毫無察覺。」
在美國，沖突法革命轟轟烈烈地進行。1934年第一次重述將多邊主義方法奉為圭臬，通過沖突規范以確定管轄法域的形式來解決法律沖突問題，其方法不是對具體法律的選擇而是對管轄權的選擇，即先劃定法律的效力范圍，然後分別不同的法律管轄將其地域化並以此確定所要適用的法律，而其弊端自不怠言。美國學者對第一次重述發動猛烈攻擊，軟化、主觀的多邊主義、基於利益分析的單邊主義，外加少許的目的論構成沖突法革命的基本元素。然而無論是第一次重述還是第二次重述，都沒有能夠提供令人滿意的方法。單邊主義與多邊主義雖然特色不同，使用結果各異，但是它們都是建立在同一命題之上，即多國（多州）法律問題的解決取決於立法權力的劃分。在為法律提供屬人或屬地尺度的意義上，它們皆以空間為導向。因此，兩者的理論與實踐困境都是類似的。[7]作者敏銳地注意到這一問題，誠如其所說，「把地理置於爭議之上，永遠無法產生令人滿意的法律選擇體系。」[8]

變——重新定位
國際私法是一個難以駕馭的領域，多少學者傾注於斯，卻使得這一領域更加紛繁復雜，但也正是在變化的過程中，它才閃耀出經久不息的光彩。然而無論這個古老學科的著述是如何汗牛充棟，單邊主義、多邊主義和實體法方法的古老原則仍然是我們這個神秘學科的基本構成要素。在前文中作者已經論述了多邊主義和單邊主義的缺陷，那麼，是否還有更好的方法呢？
在探討古典時代的希臘、羅馬是如何處理涉外法律沖突的時候，作者就已經注意到了古典時代積累的經驗，並從中得到啟示，即現代意義上的法律選擇規則顯然不是解決跨國法律問題的唯一回應。[9]這一古老的智慧就像指引忒修斯走出克里特迷宮的繩索，指引著我們今日的實踐。在第五章沖突法的重新定位中，作者著重論述了以目的論取代傳統理論的優越性以及實體法和傳統方法相比較的可取之處，[10]在詳細探討國際私法產生和發展過程後，作者提出極具革命性的觀點，即應用實體法方法來解決涉外法律問題。在作者看來，以目的論取代傳統理論，這種重新定位能夠對外法域法的使用問題進行簡化和合理化，通過倡導實體法方法的應用，賦予法官創造性的自主許可權，對相沖突的判決規則進行質量評估，以此保證涉外案件的合理判決結果，促進法律的確定性、可預見性和判決結果一致性，這正是傳統理論所無力實現的。作者還認為，適用質量較優的規則，較之適用任何其他理論，應該可以保證取得更為合理的判決結果。實體法以其最為激進的方式，要求法官在創立「真正的國際私法」時發揮積極和開放的作用。[11]作者用實體法方法對本書開篇所引的三個案例重新進行審視，以顯示實體法方法的優勢。
然而，這種期待也許仍然不是最完美的方式。首先，「正義」、「更合理的判決結果」是模糊不清，無法界定的概念，書中所舉之例「正義與不公對比鮮明，過於簡單」。[12]然而，在跨國界案件中，「正義」顯而易見的擺在那裡的情況少之又少，大部分情況是缺少足夠的共識，缺乏明顯的趨勢，亦無實用需要的指引。
實體法方法要求對相互沖突的判決規則進行批判性的權衡比較，有賴於法官的個人理解和選擇，「若是從相關法域的法律中擇一適用，我們等於回到起點；而若允許法官在無任何可靠標準的情況下做出獨立選擇，我們又會茫然若失。」[13]對這一現實中的問題，作者毫無觸及。而且，為何實體法方法能夠實現確定性、可預見性以及判決結果一致，作者也沒有令人信服的闡述。實體法方法的運用要求以普遍的共同一致為前提，而這在實踐中難於達到，連作者也承認，「法院並不總是能就特定規則的評價達成一致意見」。[14]
因此，作者期待的實體法方法，也許和薩維尼期待的多邊主義方法一樣難於實現。但這絲毫無損於本書成為一部偉大的著作。因為在國際私法的「泥潭」中，我們所要做的，就是隨著理論和實踐的產生對之加以清理和疏導，從一個點到另一個點移動我們的提燈，隨著一小片一小片的面目被認識清楚，最終也許我們能將整個畫面拼制出來。