⑴ 物權行為的批判
薩維尼及其他采物權行為理論的學者對物權行為理論的抽象,最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼採用歷史的研究方法,通過歷史的溯源而尋找法律的規則合理論,不失為一種獨特的法學研究方法。然而,隨著社會生活的發展及法律文明的演進,過去的規則不一定符合現實的需要,不能將歷史的規則照搬到現實生活中。
因此,自該理論產生的第一天起,它就受到了來自多方面的批評。
普通法時期對物權行為的批判
早在普通法時期,物權行為就受到了一部分普通法學者的批判和質疑,認為物權行為完全是一個不顧國民生活感情由法學家擬制出來的「技術性概念」。《德國民法典》制定時期最著名的自由派法官奧托.馮.基爾克針對物權行為理論作為一種脫離實際生活的理論臆想,提出了尖銳的批評和嘲諷。他在《民法典的起草和德國法》一文中指出:「如果在立法草案中以教科書式的句子勉強將單純的動產讓與分解成相互獨立的三個現象時,的確會變為學說對現實生活的侮辱。
運用利益衡量方法論對物權行為理論的否定
20世紀30年代中期,德國著名學者赫刻(Heck)運用利益衡量方法論對物權行為無物因性作出了被認為是最具決定性意義的批評。1937年赫刻出版了《無因性的物權行為論》,針對物權行為無因性理論支持者認為這一理論「有助於保護交易對方或第三人獲得確定保護的交易上的利益、有助於使物權的概念與物權的法律關系易於識別而使法律關系獲得明了以及當事人舉證責任減輕」的說法,以一個假定的案例為材料,進行了詳細分析。
⑵ 薩維尼理論為什麼是理論界的轉折
物權行為概念的誕生是整個物權行為理論的邏輯起點,也是構建整個物權行為理論的基石。因此,對物權行為概念的研究就成為我們對整個物權行為理論進行檢討的關鍵環節。
民事權利有絕對權與相對權之分,民事法律關系有絕對法律關系與相對法律關系之別。由此而來的問題是,如果一個絕對法律關系是基於法律行為而引起變動的,那麼在這個法律行為中作出意思表示的主體應該是誰?由於絕對權的主體是特定的權利人,義務主體是一切不特定的義務人,因此,絕對法律關系的主體也是特定的權利人和一切不特定的義務人。基於私權自治原則,對於因法律行為而引起的絕對權變動,法律關系的主體就應當是法律行為中作出意思表示的民事主體。自然而然的邏輯結論就是,如果一項絕對權的變動是基於法律行為而引起的,那麼在這種法律行為中作出意思表示的主體理所當然就應當是特定的權利人和一切不特定的義務人!
由來
薩維尼認識了相對權與絕對權之間的本質差異並把它作為研究物權變動的出發點,這是物權行為理論的閃光點,但是薩維尼所提出的「物權行為」這一概念則是邏輯錯誤的產物。物權行為理論清晰地認識了相對權與絕對權、絕對法律關系和相對法律關系之間的本質差異,但它沒有能夠把這種區分貫徹到法律行為領域,事實上,應當將法律行為區分為絕對法律行為和相對法律行為,其中絕對法律行為是引起絕對權變動的原因,薩維尼物權行為理論的症結恰恰就在這里。
理論的詳細介紹
一
自薩維尼提出物權行為理論以來,爭論百年而終無定論,時至今日對物權行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下,但雙方的爭論仍然未能跳出「留學德國的學者多持贊同說,留學英美和日本的學者多持否定說」這一基本定式。目前,堅持肯定說的學者無法利用現有的理論體系清晰地回答否定說的合理質疑,反對者也無法將物權行為理論徹底擊潰,這已經成為民法學界一個難以解開的謎題。本文認為,法律是世俗的行為規范,而決不是魔術,更不是不食人間煙火的精靈,思維方式固然會有所差異,但似乎也不會對一項制度設計達到無法彼此理解的尷尬境地。在物權行為理論的發源地德國,根本不存在關於思維方式的差異問題,但關於物權行為理論的爭論同樣十分激烈,這就表明爭論的來源仍來自於物權行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態之際,明智之舉似乎是選擇支持其中的一方,因為無論如何,都會擁有一批同盟軍,決不至於陷入孤立無援而「兩頭都不討好」的危險境地。然而,既然我不能被目前的物權行為理論徹底說服,又無法將物權行為理論中的科學性徹底拋棄,最終我還是決定走第三條道路,大膽地對物權行為理論進行檢討和重構,試圖破解物權行為理論的謎題。
二
薩維尼強調物權行為獨立於債權行為而具有無因性,實際上只有在「債權行為無效而物權行為有效」場合才真正具有價值。然而,根據薩維尼的物權行為理論,當債權行為無效而物權行為有效時,雖然物權行為已經發生變動,但並不意味著物權的取得人可以高枕無憂,其最終的結果卻是:雖然買受人根據物權行為取得了所有權,但鑒於債權行為的無效,其必須按照不當得利將其取得的物權予以返還。從實際效果來看,物權行為理論所強調的無因性,似乎只是虛晃一槍,最終卻使無因性理論的結果被迂迴曲折地否定掉。既然物權行為具有獨立性,且物權行為的效力不應受債權行為的影響,那麼債權行為無效,為何要把基於有效物權行為而產生的利益予以返還?如果債權行為無效,物權行為有效,而最終卻因為債權行為無效而將物權行為所產生的法律結果認定為不當得利,這究竟採取的是有因性還是無因性?物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實,但根據薩維尼的物權行為理論,為什麼物權行為中的意思表示主體卻可以和債權行為中的意思表示主體完全重合?筆者認為,絕對權與相對權之間的區分不無道理,但物權行為理論本身仍有不少令人費解之處,其理論仍有待完善。
⑶ 物權法碩士論文寫什麼題目好
以下物權法論文題目供同學們參考學習——
論生態化理念對物權法的影響
物權法中土地徵收徵用公共利益研究
《物權法》中擔保物權對《擔保法》的突破
我國《物權法》上的物權變動模式研究
《物權法》中擔保物權制度的改進與不足
物權變動中第三人利益的物權法保護
物權法體系下海域物權制度研究
論《物權法》對我國船舶物權制度的影響
論船舶擔保物權及其在我國物權法中的定位
論物權行為理論在我國物權法中的確立
關於《物權法》下海域物權體系架構的研究
論物權法背景下不動產收益權質押的法律保護
物權法上的商事留置權解析
從物權法的視角論析警察行政自由裁量權的合理行使
從兩岸物權法的制定與發展看德國法對中國民法的影響
論我國《物權法》上浮動抵押權對第三人的效力
物權法視野下的礦業權抵押制度之構建
物權法對銀行抵押權的影響及對策研究
物權法視野下的海上貨物留置權制度
《物權法》實施對船舶抵押權的影響研究
物權法權利質權制度研究
論我國《物權法》中地役權的效力及其登記對抗主義的適用
物權法體系下的水權理論研究
《物權法》中小區車庫權屬問題研究
物權法模式下城市房屋徵收之補償法律問題研究
論私有財產權的刑法保障—《物權法》推進制度研究
從公共利益出發,淺析《物權法》背景下的合理拆遷模式
論浮動抵押制度在我國《物權法》的應用
切實踐行物權法—努力開拓民營中小企業融資新渠道
論我國物權法框架下的佔有改定
從物權法的角度看農村集體建設用地使用權流轉問題
論我國物權法之公示公信原則的適用
物權法下的高等院校物業管理探索
《物權法》視野下警察行政執法的規范化研究
公安行政執法中涉案財物處理與物權法銜接問題研究
物權法中不動產徵收的公共利益問題研究
論網路虛擬財產權的物權法保護
我國物權法上的浮動抵押
基於《物權法》的城市舊集合住宅區再生研究
論我國《物權法》中的特別動產集合抵押
我國《物權法》第七十四條車庫問題法律制度研究
夫妻財產制與《物權法》的沖突及協調
論佔有的物權法保護
《物權法》佔有制度的立法
「釘子戶」現象的物權法分析
高房價的物權法思考
《中華人民共和國物權法》的政治學審視
《物權法》第181條之評析
論物權法之預告登記制度
⑷ 物權行為是什麼意思
物權行為,「債權行為」的對稱。是指直接發生物權變動效果的要式法律行為。
物權行為也稱為處分行為(本文將物權行為與處分行為混用),是指以發生物權變動為目的的一種法律行為,它區別於合同行為(也稱為負擔行為)。
採用物權行為這個概念是個什麼感覺呢,拿買賣一本書為例,簽訂買賣合同是合同行為,在簽訂完買賣合同,至書交付完畢所有權完成轉移之間,存在著一個稱為物權行為的法律行為。
至於這個法律行為發生在什麼時候,是與合同行為同時發生呢,還是與書的交付同時發生,採用物權行為概念的人對此也存在不同的觀點。
從邏輯上講,物權法律關系與債權法律關系既然是完全不同的法律關系,其成立也就需要不同的法律事實,債權行為只能引發債權債務關系,只有物權行為才能引發物權變動,這是再明白不過的道理。
相反,且不說大陸法系是否真有國家或者地區採取所謂債權形式主義物權變動模式尚需進一步研究,即使存在此種物權變動模式,從邏輯的角度看,也存在問題。
因為所謂債權形式主義意味著當事人的債權意思結合交付或者登記即可引起物權變動,但債權意思如何能引起物權發生變動,這在債權與物權嚴格區分的背景下是無法理解的。
(4)物權行為理論研究擴展閱讀
至於實際生活中是否存在物權行為的問題,則涉及到物權行為是否客觀存在的問題。在他們看來,物權行為並非虛構的法學概念,而是對現實生活的法律抽象。
例如,在當事人訂立買賣合同後而未交付標的物(動產)之時,無論是出賣人還是買受人都知道此時標的物仍歸出賣人所有,但是,一旦出賣人將標的物交付給買受人,雙方就都知道所有權已經發生了移轉。
可見,動產的交付並不僅僅是一個當事人履行買賣合同的事實行為,而是一個包含當事人移轉標的物所有權的意思的法律行為。動產交付如此,不動產登記更是如此,因為在辦理登記的過程中,必須由當事人向登記機關提交申請。該登記申請,無疑是當事人移轉物權之意思表示的體現。
⑸ 我國民法上認為:不應該承認物權行為的無因性為什麼
因為中國學者對物權行為理論的普遍看法是承認其獨立性,不承認其無因性,認為獨立性不導致無因性的必然貫徹,類似瑞士民法對物權行為的看法。
當今中國立法中是否存在物權行為的規定,學者間存在分歧,但實踐中卻建立了一些符合物權理論的規則。
比如在不動產司法實踐中,針對標的物或權利證書交付後一方當事人(主要是出賣人)反悔提出撤銷並返還的問題,最高人民法院在一些司法解釋性文件中規定,標的物的交付應該維持,並許可當事人補辦登記手續;至於當事人的合同爭議,可以用債權關系來解決。
(5)物權行為理論研究擴展閱讀:
一些學者認為無因性理論妨害了交易的公正,理由有:
(1)在買受人將物出賣給第三人,而第三人為惡意時,出賣人也無法要求第三人返還原物,而只能返還不當得利,這一點違背公正原則。
(2)買受人如果以此物為其債權人設置擔保物權,按照物權優於債權的原理。出賣人也無權取回原物 ,而只能要求賠償損失,這對出賣人不利。
(3)法院如果對該物強制執行,出賣人也不能提出執行異議,這也對出賣人不利。
(4)如果買受人被宣告破產,那麼出賣人也無法提出別除權。
(5)如果繼承人為上述處分後,第三人根據繼承人的處分取得了物權。根據無因性理論在繼承有錯誤的情況下,財產無法從第三人處適用。
(6)如果物權在第三人處滅失,買受人也可不負責任。
⑹ 什麼是物權行為它的定義是什麼
⒈物權行為是客觀存在的,它是法律行為的一種,只要承認債權與物權的劃分,就必然要承認債權行為之外還有物權行為。
首先,「法律行為」這個概念是德國學者首先提出的,它從根本上解決了一般性的法律行為與具體的法律行為形式之間的關系,為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性,克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾,解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系,使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系,確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果,而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果,擺脫了將法律行為從屬於債法或合同法的傳統民法體系。
同時還認為,只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分,就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示,人們從事法律行為的目的可以是各不相同的,既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為,順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為,這就是物權行為。
最後,物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認我國民法理論中存在物權行為,那麼我們就無法對法律行為按照人們意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分類,整個民法的邏輯體系將可能因此而發生混亂。有的學者已經指出,如果在民法理論上否認物權行為,那麼作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來,法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題,因為,只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象,作為債法的一般規則尚有問題,作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了
⒉關於物權行為的無因性問題,文中是這樣說明的:無因行為必須由法律作出規定,法律可以規定某些物權行為是無因行為,也可以規定某些債權行為是無因行為,德國民法就是如此。某種行為,在理論上我們認為它「應該」是無因行為,但未規定在法律中,還是不能作為無因行為看待。
另外,孫憲忠博士在文中提到 :
⒈(物權行為)理論使民法體系更加清晰合理,富有邏輯性。
⒉加強了對交易安全的保護,為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。
⒊該理論最終解釋了物權公示的「公信力」,即物權為什麼必須公示並能在公示後取得對抗任意第三人的效力的問題。
而另一方面,也有學者提出反對意見,其中以王利明先生為代表3,他的意見主要有:
第一, 所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物,在現實的交易生活中,不可能存在獨立於債權合意之外的移轉物權的合意。
⒈以買賣為例,當合人訂立買賣合同的目的,就是使一方支付價金而取得標的物的所有權,而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此,移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的,也是債權合同的基本內容,如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來,買賣合同也就不復存在。而且,當事人訂立任何一份買賣合同,都必須對價金和標的物移轉問題作出規定,否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當事人在買賣合同中規定價金和標的物的移轉問題,那麼他們沒有必要就標的物和價金的所有權移轉問題另行達成合意。因此,所謂移轉物權的合意是包含在債權合同之中的,它本身不可能超出債權合同。
⒉物權和債權的性質區別並非必然導致物權的意思表示必須獨立於債權的意思表示,也並非是產生特殊的物權變動方法的根據。
⒊就交付行為來說,它並不是獨立於債權合意而存在的,交付的性質是實際佔有的移轉,從物權法的理論來看,單純的實際佔有的移轉並不能必然導致所有權的移轉。交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應當看到,實際交付標的物不是什麼單獨的行為,而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。例如在買賣合同中,交付標的物是當事人應負的基本義務,而一個交付行為是否真正完成,取決於出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規定。如果出賣人未按合同規定的期限提前或遲延交付,或交付標的物有瑕庇,或交付標的物的數量不足,顯然不符合合同的規定不能構成真正的交付。如果將交付行為與買賣合同割裂開來,那麼交付行為的正確和正當與否也失去了評價標准。
⒋就登記來說,其本身並非民事行為,而是行政行為。
而針對否認物權行為的意見,孫憲忠博士在他的文章4中提到:
⒈物權行為並非純屬抽象,而是事實存在的
例如,德國民法上,所有權人為自己的土地設立債務的行為,以及定限物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。
⒉關於物權行為抽象性對原所有權人保護不利的質疑:
關鍵在於我們沒有了解到德國物權行為理論的新發展,即,在德國法上,將法律行為理論的一般規則運用於物權行為之中也是符合法理的,那麼,物權合意就可依一定情事得為撤銷,也就不存在對原所有權人不利的問題了。
⒊關於物權行為理論過於玄妙而難以被公眾理解和立法,司法運用的問題。
這個問題可以說是不成其為問題,因為一個符合法理,邏輯的理論只是因為對其了解和運用的不熟悉就棄之不用,實在是為荒唐。
經過閱讀相關的一些文獻和論文,我對物權行為理論有一點自己的認識,其中主要的想法來源於雅科布斯先生的《19世紀德國民法科學與立法》一書的後記,即雅科布斯先生和楊振山先生關於物權行為理論的討論以及雅科布斯先生對物權行為理論的產生背景,發展歷程和推理進路的介紹。
一?物權行為理論的前提:
1法源前提:
薩維尼並非獨自完成了物權行為理論的發現,而是基於胡果的研究成果。而胡果的研究立足於對羅馬法的研究,同時,薩維尼在發展胡果的理論時也是基於對羅馬法的研究。可以說羅馬法是物權行為理論的法源基礎。
2理論前提:
通過對羅馬法的考察,胡果發現,在法學階梯的法學體系的第二部分中,應該區分出有關對物的物法和對人的債法5。這也是德國民法典最值得提到的體系特點,即對物法和債法的截然區分6。同時,對債的性質的認識,也使物法和債法的區分得到清晰:胡果將債稱為人際間的束縛並在這個意義上將此概念稱為「羅馬法的精神」,而從這個表述中可以發現,「債權是一種權利,其針對的對象並非物,而是另外一個人;債權使這個人失去對享有除某個債權中所指的行動的自由權以外的全部普遍自由,這個行動因為被排除(此排除並不排斥他人)出自由的范圍,所以不再是可以做的行動,而是必須做的行動。」7
由於債法與物法的分離,所以在所有權取得方式中不包括債的關系8,因此債權請求權被排除出所有權轉讓的要件。那麼,現在可以發現,為了物權變動的生效單單依據債的關系是不能完成的。物權和債權的二分是物權行為理論的理論前提。
二?物權行為理論的推導:
在物權行為理論發現前的時期,當時的學者通常認為,所有權繼受取得的要件被分為(合法)的名義和取得形式兩部分9。而關於名義和取得形式的具體含義則經過了一個時期的發展。在所謂的「中世紀畸形化」的時期,取得形式被定義為交付,而(合法)名義被認為是指向所有權轉讓的債權。
為了糾正這一「中世紀畸形化」和順應「時代潮流」,於是產生了下面的結論:「在所有權的取得中,必須存在一個區別於所有權取得本身的名義。」更准確的說,所有權是在「佔有開始」之後產生的,於是將債權請求權稱為名義是一個錯誤。轉讓行為和轉讓的基礎行為相分離,是澄清了上述不準確表達的羅馬法10 。那麼,與債權請求權相分離的名義就只能是一個合同,而這個區別於建立債權請求權的債權合同的合同就只能叫做「物權合同」。11
至此,物權合同或者說物權行為已經凸現眼前,這樣一個嚴密的邏輯推導過程又是基於羅馬法的法源地位,而物權行為的獨立性也因此證成。
三?不當得利返還請求權的存在是物權轉讓的抽象性的主要原因。12
意思的動機不屬於意思,債權行為是物權轉讓行為的動機而非其意思本身。雖然,沒有人會沒有動機的為意思表示,但動機本身不能被考慮為意思表示。
從這個判斷出發,我們會發現,獨立的物權合同或許其基礎關系――債權合同會因為種種原因而無效,被撤銷,但由於這個債權合意僅僅是物權合意的動機,所以,只要物權合意本身沒有無效或被撤銷的事由,那麼物權轉讓就是合乎合意的有效。
在債權合意失效情況下物權合同有效並發生物權轉讓的效力,於是不當得利返還請求權的存在就是適宜的和必要的。
但是,發現物權行為理論的法學家並不是以這樣的邏輯順序推理,而是從反方向進行推理。由於在羅馬法中存在這樣一個不當得利返還請求權,那麼就有下面的推理:法律行為可以因為錯誤動機而無效被撤銷,而這一錯誤的可撤銷性又來自於法律行為鑒於一個法律原因而實施,而錯誤正好涉及這一原因,這就是「錯誤的重要性或曰致命性」。這個錯誤的特別之處在於,它涉及一個原因,而所有權轉移行為恰恰鑒於原因而實施。因此,實際中現有法的不當得利請求權是缺乏法律基礎的所有權有效這一結論的邏輯基礎。如果,基於誤想原因而實施的轉讓不能有效將所有權轉讓給受讓人,那麼這將與缺乏法律基礎而給付的不當得利相沖突。13
四?總結:
從上文的論述中可以發現,物權行為的發現是一個從羅馬法法源出發,嚴密邏輯推理和細化法律關系的過程。從這個過程中似乎沒有可以駁倒的漏洞,也許這就是物權行為這一論題不斷被爭論而未能有壓倒性反對意見的原因。那些反對意見只是集中在物權行為理論的影響和外在價值,還無法從根本上對其核心價值、推理前提和推理過程進行摧毀。所以,反對意見只能說明物權行為理論的疏漏,卻不能將其推翻。如果想做到這一點就只能將推導的法源否定,那就是否認羅馬法的合理性和邏輯性,而這一點相信是難以做到的。另外,承讓物權行為的獨立性,否認其抽象性相信也是不合邏輯和不合體系的。因為沒有任何理由可以在邏輯上否認物權行為的抽象性。
參考資料:http://www.fawang.net/dbbs/index.asp
⑺ 物權行為什麼是處分行為
處分行為是直接發生財產權移轉或消滅效果的行為。
處分行為版的結果是權利的移權轉(交付物之行為)、權利內容的縮小或改變(設定地役權)、權利上設定負擔(抵押)以及權利消滅(免除債務、拋棄)等。
處分行為的特點是其權利變動之效力的實現無須義務人協助,處分行為一成立,效力即發生。處分行為的行為人,應是對物或權利有處分權的人,無處分權人的處分行為原則上不發生效力。
⑻ 中國物權法與物權行為理論的關系
物權行為理論是德國法學家創制的一個極其深奧、復雜的理論。多年來一直因為晦澀、難懂被否定。這主要是由於德國人的嚴謹、精密的學風和研究態度。,最直觀的是他會把一個簡單的買賣合同分解為數個合同關系,
應當說,我國物權法還是基本採取了一些物權行為理論的思想,例如,把物權變動合同的成立與生效區分開,尤其是關於不動產的買賣合同,體現在第15條,作為買賣合同(債權關系)已經生效,但僅僅由此,並不引起物權關系的變動,除非經過不動產的變更登記。
物權行為理論是一個比較復雜的理論,建議看一些專門介紹分析其的論文和著作。
⑼ 物權行為理論的實踐意義和理論意義!
是碩士論文還是學士論文?如果是學士論文就建議換一個題目。因為就這物內權行容為就是律師又有幾個弄得明白的。律師都還在暈著呢,你從哪裡弄實踐意義?理論意義?
再加上題目太大,累不死你。就是碩士論文都嫌題目大。呵呵。
⑽ 對物權行為理論的看法.
⒈物權行為是客觀存在的,它是法律行為的一種,只要承認債權與物權的劃分,就必然要承認債權行為之外還有物權行為。
首先,「法律行為」這個概念是德國學者首先提出的,它從根本上解決了一般性的法律行為與具體的法律行為形式之間的關系,為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性,克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾,解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系,使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系,確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果,而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果,擺脫了將法律行為從屬於債法或合同法的傳統民法體系。
同時還認為,只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分,就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示,人們從事法律行為的目的可以是各不相同的,既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為,順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為,這就是物權行為。
最後,物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認我國民法理論中存在物權行為,那麼我們就無法對法律行為按照人們意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分類,整個民法的邏輯體系將可能因此而發生混亂。有的學者已經指出,如果在民法理論上否認物權行為,那麼作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來,法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題,因為,只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象,作為債法的一般規則尚有問題,作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了
⒉關於物權行為的無因性問題,文中是這樣說明的:無因行為必須由法律作出規定,法律可以規定某些物權行為是無因行為,也可以規定某些債權行為是無因行為,德國民法就是如此。某種行為,在理論上我們認為它「應該」是無因行為,但未規定在法律中,還是不能作為無因行為看待。
另外,孫憲忠博士在文中提到 :
⒈(物權行為)理論使民法體系更加清晰合理,富有邏輯性。
⒉加強了對交易安全的保護,為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。
⒊該理論最終解釋了物權公示的「公信力」,即物權為什麼必須公示並能在公示後取得對抗任意第三人的效力的問題。
而另一方面,也有學者提出反對意見,其中以王利明先生為代表3,他的意見主要有:
第一, 所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物,在現實的交易生活中,不可能存在獨立於債權合意之外的移轉物權的合意。
⒈以買賣為例,當合人訂立買賣合同的目的,就是使一方支付價金而取得標的物的所有權,而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此,移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的,也是債權合同的基本內容,如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來,買賣合同也就不復存在。而且,當事人訂立任何一份買賣合同,都必須對價金和標的物移轉問題作出規定,否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當事人在買賣合同中規定價金和標的物的移轉問題,那麼他們沒有必要就標的物和價金的所有權移轉問題另行達成合意。因此,所謂移轉物權的合意是包含在債權合同之中的,它本身不可能超出債權合同。
⒉物權和債權的性質區別並非必然導致物權的意思表示必須獨立於債權的意思表示,也並非是產生特殊的物權變動方法的根據。
⒊就交付行為來說,它並不是獨立於債權合意而存在的,交付的性質是實際佔有的移轉,從物權法的理論來看,單純的實際佔有的移轉並不能必然導致所有權的移轉。交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應當看到,實際交付標的物不是什麼單獨的行為,而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。例如在買賣合同中,交付標的物是當事人應負的基本義務,而一個交付行為是否真正完成,取決於出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規定。如果出賣人未按合同規定的期限提前或遲延交付,或交付標的物有瑕庇,或交付標的物的數量不足,顯然不符合合同的規定不能構成真正的交付。如果將交付行為與買賣合同割裂開來,那麼交付行為的正確和正當與否也失去了評價標准。
⒋就登記來說,其本身並非民事行為,而是行政行為。
而針對否認物權行為的意見,孫憲忠博士在他的文章4中提到:
⒈物權行為並非純屬抽象,而是事實存在的
例如,德國民法上,所有權人為自己的土地設立債務的行為,以及定限物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。
⒉關於物權行為抽象性對原所有權人保護不利的質疑:
關鍵在於我們沒有了解到德國物權行為理論的新發展,即,在德國法上,將法律行為理論的一般規則運用於物權行為之中也是符合法理的,那麼,物權合意就可依一定情事得為撤銷,也就不存在對原所有權人不利的問題了。
⒊關於物權行為理論過於玄妙而難以被公眾理解和立法,司法運用的問題。
這個問題可以說是不成其為問題,因為一個符合法理,邏輯的理論只是因為對其了解和運用的不熟悉就棄之不用,實在是為荒唐。
經過閱讀相關的一些文獻和論文,我對物權行為理論有一點自己的認識,其中主要的想法來源於雅科布斯先生的《19世紀德國民法科學與立法》一書的後記,即雅科布斯先生和楊振山先生關於物權行為理論的討論以及雅科布斯先生對物權行為理論的產生背景,發展歷程和推理進路的介紹。
一?物權行為理論的前提:
1法源前提:
薩維尼並非獨自完成了物權行為理論的發現,而是基於胡果的研究成果。而胡果的研究立足於對羅馬法的研究,同時,薩維尼在發展胡果的理論時也是基於對羅馬法的研究。可以說羅馬法是物權行為理論的法源基礎。
2理論前提:
通過對羅馬法的考察,胡果發現,在法學階梯的法學體系的第二部分中,應該區分出有關對物的物法和對人的債法5。這也是德國民法典最值得提到的體系特點,即對物法和債法的截然區分6。同時,對債的性質的認識,也使物法和債法的區分得到清晰:胡果將債稱為人際間的束縛並在這個意義上將此概念稱為「羅馬法的精神」,而從這個表述中可以發現,「債權是一種權利,其針對的對象並非物,而是另外一個人;債權使這個人失去對享有除某個債權中所指的行動的自由權以外的全部普遍自由,這個行動因為被排除(此排除並不排斥他人)出自由的范圍,所以不再是可以做的行動,而是必須做的行動。」7
由於債法與物法的分離,所以在所有權取得方式中不包括債的關系8,因此債權請求權被排除出所有權轉讓的要件。那麼,現在可以發現,為了物權變動的生效單單依據債的關系是不能完成的。物權和債權的二分是物權行為理論的理論前提。
二?物權行為理論的推導:
在物權行為理論發現前的時期,當時的學者通常認為,所有權繼受取得的要件被分為(合法)的名義和取得形式兩部分9。而關於名義和取得形式的具體含義則經過了一個時期的發展。在所謂的「中世紀畸形化」的時期,取得形式被定義為交付,而(合法)名義被認為是指向所有權轉讓的債權。
為了糾正這一「中世紀畸形化」和順應「時代潮流」,於是產生了下面的結論:「在所有權的取得中,必須存在一個區別於所有權取得本身的名義。」更准確的說,所有權是在「佔有開始」之後產生的,於是將債權請求權稱為名義是一個錯誤。轉讓行為和轉讓的基礎行為相分離,是澄清了上述不準確表達的羅馬法10 。那麼,與債權請求權相分離的名義就只能是一個合同,而這個區別於建立債權請求權的債權合同的合同就只能叫做「物權合同」。11
至此,物權合同或者說物權行為已經凸現眼前,這樣一個嚴密的邏輯推導過程又是基於羅馬法的法源地位,而物權行為的獨立性也因此證成。
三?不當得利返還請求權的存在是物權轉讓的抽象性的主要原因。12
意思的動機不屬於意思,債權行為是物權轉讓行為的動機而非其意思本身。雖然,沒有人會沒有動機的為意思表示,但動機本身不能被考慮為意思表示。
從這個判斷出發,我們會發現,獨立的物權合同或許其基礎關系――債權合同會因為種種原因而無效,被撤銷,但由於這個債權合意僅僅是物權合意的動機,所以,只要物權合意本身沒有無效或被撤銷的事由,那麼物權轉讓就是合乎合意的有效。
在債權合意失效情況下物權合同有效並發生物權轉讓的效力,於是不當得利返還請求權的存在就是適宜的和必要的。
但是,發現物權行為理論的法學家並不是以這樣的邏輯順序推理,而是從反方向進行推理。由於在羅馬法中存在這樣一個不當得利返還請求權,那麼就有下面的推理:法律行為可以因為錯誤動機而無效被撤銷,而這一錯誤的可撤銷性又來自於法律行為鑒於一個法律原因而實施,而錯誤正好涉及這一原因,這就是「錯誤的重要性或曰致命性」。這個錯誤的特別之處在於,它涉及一個原因,而所有權轉移行為恰恰鑒於原因而實施。因此,實際中現有法的不當得利請求權是缺乏法律基礎的所有權有效這一結論的邏輯基礎。如果,基於誤想原因而實施的轉讓不能有效將所有權轉讓給受讓人,那麼這將與缺乏法律基礎而給付的不當得利相沖突。13
四?總結:
從上文的論述中可以發現,物權行為的發現是一個從羅馬法法源出發,嚴密邏輯推理和細化法律關系的過程。從這個過程中似乎沒有可以駁倒的漏洞,也許這就是物權行為這一論題不斷被爭論而未能有壓倒性反對意見的原因。那些反對意見只是集中在物權行為理論的影響和外在價值,還無法從根本上對其核心價值、推理前提和推理過程進行摧毀。所以,反對意見只能說明物權行為理論的疏漏,卻不能將其推翻。如果想做到這一點就只能將推導的法源否定,那就是否認羅馬法的合理性和邏輯性,而這一點相信是難以做到的。另外,承讓物權行為的獨立性,否認其抽象性相信也是不合邏輯和不合體系的。因為沒有任何理由可以在邏輯上否認物權行為的抽象性。