『壹』 房屋已抵押可否再轉讓
【案情】賴某夫妻（甲方）與周某（乙方）簽訂了一份《合同轉讓協議》，協議約定：甲方同意將其名下的一套房屋轉讓給乙方，房屋作價85萬元，乙方須一次性付清等內容。次日，周某將全部價款給付給賴某夫妻，賴某夫妻也出具了收條。然而，讓周某不知道的是，賴某夫妻幾年前就因為借款將該房屋抵押給了銀行，並到房地產交易管理所設定了抵押登記。因為，房屋無法過戶給周某，雙方發生糾紛。
【分歧】第一種意見認為，賴某夫妻與周某所簽訂的轉讓協議無效。根據《中華人民共和國擔保法》第四十九條第一款規定：「抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。」本案中，賴某夫妻轉讓房屋時，未通知抵押權人銀行，也未告知受讓人周某該房屋存在抵押，故轉讓協議無效。
第二種意見認為，賴某夫妻與周某所簽訂的轉讓協議有效。根據《擔保法司法解釋》第67條第1款規定：「抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後，可以向抵押人追償。」該款規定實際上突破了擔保法的相關規定，轉讓合同仍然有效。
【管析】筆者同意第二種意見，賴某夫妻與周某簽訂的轉讓協議是有效的。
第一，《擔保法司法解釋》第67條第1款的規定，該規定實際上突破了擔保法的相關規定，即抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓協議仍然有效，只不過是「權隨物走」，賦予了抵押權人的追及權及受讓人的滌除權。
第二，《物權法》第191條第2款規定：「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。」這但書部分實際上否定了未經抵押權人同意轉讓行為絕對無效的規定。這就與《擔保法》第49條第1款發生沖突，對此，根據「上位法優於下位法」、「新法優於舊法」的法律適用沖突問題原則，《擔保法》第49條第1款不能主張轉讓行為無效的法律依據。
第三，在司法實踐中，從鼓勵交易的司法原則出發，同時《擔保法》及《物權法》相關法條的立法目的也是保障抵押權人享有的債權能夠實現，一般認為《物權法》第191條第2款的規定屬於管理性規定而非效力性規定，轉讓抵押房屋未經抵押權人同意的，不影響轉讓協議的效力。
綜上所述，抵押權存續期間，抵押人未通知抵押權人也未告知買受人轉讓的房屋存在抵押的情況下，抵押人與買受人所簽訂的轉讓房屋協議是有效的，賣房人應履行協助買受人辦理房屋過戶手續的義務。編輯：辛潼文章出處：江西省南豐縣人民法院