批判知識產權法

A. 法學0301包括社會工作嗎

法學0301不包括社會工作。

根據教育部印發的《普通高等學校本科專業目錄（2020年）》，「法學類」是指普通高等學校本科專業法學門類下的「法學類」，其學科代碼為0301，具體包括：法學、知識產權、監獄學、信用風險管理與法律防控、國際經貿規則、司法警察學、社區矯正7個專業。

法學的基本原則：

1、以往法學主要以為基礎，否認法學因素對法的最終決定作用。法是掌握國家政權社會成員意志的體現，而這種意志的內容最終是由這一社會成員的權力結構條件決定的。當然，法和社會學以外的各種因素也相互作用。但歸根結底是由社會成員的意志決定的。

2、以往的法學同時肯定法的繼承性都是在批判地繼承人類歷史上優秀法律文化遺產的同時創立和發展的。

3、以往的法學家都認為法是永恆存在的。當然還有具有某種強制力的行為規則。

B. 對若干兒童進行社會性學習實驗有哪些倫理問題

曹南燕教授

清華大學科學技術與社會研究中心博導

今天講的是科學研究中的若干倫理問題，
和科學研究有關系，
諸位都是博士生，
以後可
能具體的崗位不一樣但是應該都從事一些科學研究。
所以我覺得這個題目和諸位應該是有直
接的關系。
首先有兩種觀點，
大家看看你比較傾向哪一種。
一種是認為科學在本質上是進步
的，
有益於全人類，
科學是探索真理，
科學家的責任是做好本職工作，
科研成果越多科學家
對社會的貢獻越大，
至於有人用這些科學成果來危害社會危害別人這個是和科學家本人沒有
關系的，
科學家負不了這個責任。
這是一種觀點。
另外還有一種觀點跟剛才的觀點基本是完
全對立的，
認為科學知識可能是好的，
給社會帶來好處，
也可能帶來潛在的危險，
所以科學
家在道義上是有責任去避免科學知識去危害社會。
比如說歷史上就有一些科學家，
象達芬奇，
他就很害怕把知識暴露出來，
所以他寫的筆記一般人都看不出來的，
為什麼呢？他覺得如果
他的知識被壞人弄去了會破壞這個破壞那個，
他有責任把這些知識保護起來不讓別人看。
這
是兩種不同的觀點。
上次我們做過一個小調查，
從我收上來的答卷看絕大多數同學認為科學
知識、
科學理論是中立的，
當然也有人認為技術是的，
也有人認為技術不是的。
大家都認為
科學家還是有責任的。
當然這個答案是對還是不對，
要看你站在那個角度去看。
問題是怎麼
去分析。
什麼叫價值中立？更確切一點說就是科學理論有沒有滲透人類的價值觀念，
科學的
理論比如物理學也好，
化學也好，
生物學也好是不是滲透著人類的價值觀念在裡面？因為涉
及的倫理問題很多，
我今天圍繞三個問題來講，
一個是科學共同體的行為規范，
一個是科技
活動的一些基本倫理原則，
第三講一講倫理約束機制，
也就是在現代社會從事科學研究是不
是僅僅靠自律就可以了？

首先講一下科學共同體的行為規范，
當然所謂共同體也是一個社會學的行話，
科學共同
體可以說科學家作為生產知識的共同體是一種特殊的社會角色，
他們是生產知識的，
而且是
確鑿無誤的、
有獨創性的知識才被成為科學知識。
如果生產了其他的比如迷信的、
不可信的
就不算是科學知識。
所以科學共同體是一群特殊的人，
他們生產確鑿無誤的獨創的知識。
當
然實際上人們對這個知識還是有一定的限定，
對社會是有用處的，
如果把科學共同體看作一
個系統的話，
它是生產知識的而且它們的組織目標是生產對社會有益的知識。
從科學社會學
這個角度看科學家這個角色不是從古代就有的，
而是社會發展到一定的階段，
社會需要一定
的科學知識，
社會價值認同了這種取向了以後才形成了以科學研究為職業的群體。
實際上科
學家這個詞是
19
世紀才出現的。我要解釋一下的是科學家在中國的用法比較狹義，好像有
了一定成就的才叫科學家，
比方說在學校里，
有一定成就的才叫科學工作者，
或者科學從業
人員。其實在國外
Scietist
是指以科學為職業的人，不一定是特別大的成就的人。我後面講
科學家實際上是指科學工作者。
這個職業的出現實際上是社會的價值觀念起了變化了，
科學
的兩大核心，
一個是要有邏輯，
一個是要有經驗，
用邏輯和實驗為手段的才稱為科學，
如果
用其他方法比如用思辨、
其他手段來探索知識的不能叫做科學，
甚至有的屬於宗教活動或其
他活動。
我們要討論的是從事科學的這些人應該怎麼做和不應該怎麼做，
美國有個非常有名
的科學社會學家叫默頓，
他是今年
（
2003
年）
2
月份剛去世的，
由他開始創立了科學社會學。
他提出了科學家的行為規范或者說是科學的精神氣質這個問題，
簡單的講就是
4
條。
為什麼
是
4
條呢？如果從科學的社會運行看，科學以什麼樣的規范運行才能夠發揮科學的最大作
用，
科學家能夠生產最可靠的知識。
他認為就必須建立這么
4
條規范。
一個是普遍主義，
有
時候也叫普遍性。
也就是相信科學真理在一定的領域是由普遍性的，
科學真理是由普遍性的，
而且評判一個論文有沒有價值只是根據這個論文本身，
而不能根據出身怎麼樣，
是哪個國家，

2
哪個種族的人，
政治信仰怎麼樣，
他認為不能根據這些科學家的其他性質影響到科學的評判。
這就是普遍性。另外他還提到公有主義，也就是科學發現在本質上是一個社會合作的產物，
科學的成果應該是屬於全人類的，
整個社會的。
當然這么提的話大家馬上就會想到知識產權
的問題，實際上關於默頓的這個提法也是有很多爭論的。第
3
條是
Disinterests
一般翻譯成
無私利性，
在默頓看來科學家從事科學工作就應該為科學而科學，
不要去考慮別人的，
甚至
於到了現在科學已經職業化了，
在文化上對科學的探索主要也是對科學真理的探索，
僅僅在
次要意義上才是謀生的手段。
應該說科學家以科學為職業，
既然是職業嘛，
就是吃飯的手段
了，
但是他認為還是應該為科學而科學。
我覺得應該翻譯成祛利性，
無私利實際上是指的科
學家從事科學活動的行為規范，
或者說是游戲規則。
科學家在從事科學工作的時候是追求利
益的還是不追求私利的是有爭論的，
我認為還是追求私利的，
科學家可以追求利益，
而且在
現代社會科學要應用於社會的話肯定是與利益相關的，科學家不能僅僅生產出知識就行了，
還要考慮知識應用的後果，
必然是要考慮利益的。
關鍵是科學家不能因為利益而影響到認識
的、
科學的客觀性。
什麼意思呢？人的所有活動都是追求利益的，
但是這個利益又會影響到
人們認識的正確還是錯誤，
甚至可以這么說利益常常導致人們認識的偏見或者盲目，
後面會
舉一些這樣的問題的例子。
關鍵是在制度層面強調的是邏輯強調的是經驗，
也就是以實驗證
據和邏輯一致性為先決條件，
來排除由於個人的利益而導致的偏見，
使得知識從個人的，
不
可信的知識成為公共的值得信賴的知識。
所以我說得祛利是這樣一個意思，
不是說，
你乾的
時候的動機怎麼樣，
而是要考慮制度層面的篩選，
把利益因素帶來的不利因素去掉。
那有的
人會問，
利益有沒有好處呀？也就是說科學家在工作的時候是不是一定不考慮利益呀？真的
說一定不考慮利益？我覺得利益不一定肯定是壞的，
如果肯定是壞的，
咱們就不要給大家發
工資了，
也不要任何獎金什麼的，
科學政策的根據就是科學還是可以讓人很好的工作的，
這
才實行科技政策說要提高這個，
提高那個。
但是關鍵是不能盲目的去追求利益讓知識是錯的，
不客觀的，
甚至是帶有偏見的。
這是第三。
第四他還提出來有條理的懷疑，
有條理的懷疑就
是說決不是不加分析的，
去盲目的不加批判的接受一切。
換句話來說就是任何一個科學家在
搞科學研究的時候有責任去評價別人的工作成果，
也要允許別人來評價自己的工作成果。
也
就是說每個人拿出來的東西都要經受實驗的檢驗，
經驗的檢驗，
還要經受邏輯的檢驗，
所謂
邏輯的檢驗就是要與其他的理論相容，
當然它自身首先要自洽。
如果堅持這
4
條，
從制度層
面就可以比較可靠的保證共同體生產出來的知識是比較可靠的。
後來就有人把這
4
條規范的
第一個英文字母聯起來叫做
CUDOS
或者
UCDOS
。當然後來有人說這幾條在大科學時代有
些問題。
比如科學是不是公有的，
我們今天的知識產權，
普遍性的問題，
追不追求利益的問
題都有很多爭論。
幾天我們不可能去討論這些很細的爭論。
但是我想接著往下講有一個問題，
這
4
條是
1942
年提出來的，後來到了
50
年代的時候，他在論文中又提出來需要有獨創性，
或者翻譯成原創性也行。也就是說保證知識不是重復的，科學生產是有原創性的。後來呢，
又有其他人又補充了一些，
說應該堅持客觀性，
應該堅持誠信，
科學堅持的是理性精神，
沒
有偏見的，或者是應該尊重事實，不弄虛作假，還有謙虛，要協作，團隊精神等等，後來人
們就補充了很多。
這些應該說是科學共同體或者科學家應該遵守的，
換句話說如果遵守了這
樣一些規范的話，
科學生產就可以有效的有序的進行，
如果違背了這些原則，
就要破壞這個
知識生產系統。

但是有這樣一個問題，
就是剛才的這些規范是不是完備？應該說它能夠保證科學系統內
部正常的運行，
或者說為了保證它實現的目標是擴充正確無誤的不重復的知識，
這個是能夠
保證的，
但是是不是完備？是不是這些就夠了？當然不斷的有人在補充，
補充來補充去，
我
覺得只是強調了生產知識，
實際上就是還有很大的一塊在這套系統裡面沒有討論到，
也就是
把科學放在社會的大系統裡面來討論，
可以規定科學家的行為規范。
如果我們更擴大一些看，
在社會里的科學家應該怎麼樣呢？恐怕就是除了本身的價值以外呢，
還要看它實現的社會功

3
能，
從這個角度來看。
增長知識只是科學系統本身的一個目標，
從社會這個角度來看應該是
為全人類服務，
在現代社會裡面，
每個科學家有他的國家，
為國家利益服務，
實際上是從科
學的社會功能這個角度來看。
所以作為一個科學家就不應該為科學而科學，
科學的應用應該
說是科學家、
科技工作者應該思考的問題。
做任何的科研活動恐怕有這樣一些問題。
這個是
有所區別的，
是為科學而科學還是為國家利益而科學。
比如咱們現在從小就說為保衛祖國建
設祖國而學習，
這實際上是後面的問題，
而不是純粹的為科學而科學，
而是考慮到一個社會
功能的問題。
其實關於這個問題在二戰以後人們討論的越來越多，
在二戰以前人們比較強調
的是為科學而科學，象默頓呀，馬科斯•韋伯呀這些人他們都是強調科學的價值中立，強調
科學家不考慮社會的後果。這個問題上次邱老師
(
邱仁宗
)
也談過，比如說二戰以後原子彈的
爆炸，
紐倫堡審判。
二戰中有一些人體實驗，
還有生態環境的問題。
這些問題出現以後科學
家越來越多的討論社會責任的問題。
比如我這里有一個關於日本
731
部隊的去年披露出來的
一些新的資料。
731
部隊作人體的凍傷實驗。當時為什麼要做這個實驗呢？是因為在
1939
年的時候日本打到齊齊哈爾的時候
2000
多人都凍傷了，後來日本就組織了一批人來專門做
那個凍傷實驗。
怎麼做的呢？就是利用抓的一些中國的平民百姓，
完了就關到集中營里去做。
非常殘忍的實驗。
這些資料現在發現了，
一批一批的都找出來了。這個邱老師也談到過。
這
個實驗涉及到的就是人體實驗怎麼做的問題。
所以後面有一個紐倫堡法典。
另外我還舉一個
例子，
可能大家也都聽說過。
德國有一個猶太科學家，
叫哈伯。
現在我們知道農業裡面現在
需要合成氨，
他就發明了氨的合成方法，
後來又發明了氨的合成催化劑。
對於後來工業化生
產氮肥，基礎就是靠他的工作。後來他的工作在
1918
年的時候得了諾貝爾獎。這個人是極
端的愛國主義者，
雖然他是個猶太人但是他非常的愛國。
二戰前，
他一個是在大學裡面教化
學，後來又到化學研究所當所長，柏林大學的教授。
1914
年第一次世界大戰的時候因為非
常愛國嘛，
他承擔了國家的研製任務。
因為是學化學嘛，
他就研製毒氣。
當時他覺得毒氣進
攻是一個非常有效的辦法，
可以很快的結束戰爭，
縮短戰爭的時間，
非常有效。
所以他是主
要負責人，研製毒氣的主要負責人。後來根據哈伯的建議在
1915
年的時候德國就把氯氣鋼
瓶放在了戰場上，完了呢，象借東風一樣，順著風就吹。第一次實驗非常的成功。
4
月
22
號，
德國發動進攻的時候
5
分鍾放了
180
噸的氯氣，
整個黃綠色的毒氣順著風就向英法陣地
吹過去，
英法軍隊就一片一片的倒下了，
就跑了。
最後很快就結束戰爭了。
但是估計英法軍
隊那次有
10000
多人中毒。
這是軍事史上第一次大規模使用毒氣，
也可以說是現代化學戰爭
的開始，
實際上當時的德國當局沒想到這么有用，
應該說他那個效率非常的高。
但是使用毒
氣呢，
歐洲人是一致反對。
後來
1918
年他的化學諾貝爾獎的

C. 我寫了一篇文章北京一律師事務所在我發表後3年發函給我說我侵犯他人文字著作權了，是否超出著作權訴訟時限

首先要說的是：
第一 你不算侵權。人類的科研結果，公開發表論文資料其目的就是為廣大群眾借鑒學習共享，參考應用。我們的科技成果往往都是在他人科研的基礎上，吸取他人經驗進行創新開發形成自己新的成果，來供後人學習傳承。你適當借鑒他人的資料，融合自己的經驗科研開發，業已形成你自己的科技成果，應該值得肯定。律師所說的抄襲率也就是一些知網等類似網站上用軟體檢索得出的所謂文字重復率。我們中國文字常用的只有1千多字，難免有所重復，由於知網等網站所使用軟體檢索，具有機械片面性，只能得出其重復率，如何定性為抄襲率，應該由具有相關資質的專業學科專家鑒定組即你所寫論文涉及專業領域權威專家組成的專家鑒定組進行審核，並且專家組的成立以及專家組成員構成都應得到國家認可與任命，否則不具備法律效應。有些軟體檢測出重復率為零，但如果其核心內容完全與他人相同，經過國家承認的專家鑒定組鑒定後，同樣可以認定抄襲。原告代理律師提供的一些網站軟體檢測的所謂重復率的文件並不具備法律效應，因為其網站軟體是針對高校、科研機構、出版社、雜志社等科研部門針對本部門撰寫論文避免與他人論文重復的一種自查手段，供上述單位自查約束本單位人員的有效方式，並不代表法律依據，只是本單位進行篩選人才，職稱評定，科技獎勵的一種依據。而網站軟體檢測時被檢測單位論文需要繳納一些檢測費用的，進行有償檢測。大家都知道，律師出示的那些檢測機構提供的是證據是通過有償獲取，而那些網站檢測單位往往具備獨立法人資格，在工商部門注冊登記備案，也就是說檢測單位在法律上講具備民事主體資格，與被告你同樣具備相同平等的民事主體資格，因此以有償服務為前提的檢測單位提供的證據，往往或許因為追逐經濟利益，而做出的檢測報告有失公平，因此法院應不予採納。同時該檢測機構的檢測方法是否獲得國家以及廣大社會群眾的認可，有待法律認定。作為一個以商業營利為目的的檢測機構提供的報告，在法律上不具備法律效應，只是大家參考依據。原告代理律師、被告、檢測機構是三個平等的民事主體，由於原告代理律師與檢測機構具備利益相關，因此檢測機構出具的證據不可採納。被告應要求原告出具國家行政機關或國家非營利主管事業單位或法院授權委託的檢測機構進行檢測。在這里我們進行假設即使有了檢測報告，只能說明重復率，而畢竟大部分還是你自己的成果，同時是否抄襲還要有待專業學科專家鑒定組進行鑒定，根據我國現行法律規定誰主張誰舉證的原則，由原告提供證據，因此原告應向相關國家機關或主管部門提出申請要求鑒定，拿出的鑒定結果要具備法律依據，也可以由法院進行協調聯系專業學科專家鑒定組，其費用將主張方承擔。我們還是再來假設一下，注意：這里我們只是假設，因為抄襲並不代表侵權，如果你的論文中你所做的工作佔有大部分，抄襲只有小部分，假設法院判定你侵權，你將承擔賠償責任。我國知識產權法規定，您將賠付因你侵權帶來商業利益所獲收益，也就是說你出版所獲利潤，同時相應訴訟費用由敗訴方承擔。如果原告認為你存在其他收益，請他舉證。如果你所獲稿費等利潤數量較大，建議你進行和解，如果你所獲稿費等利潤很小，建議你積極應訴，因為原告訴訟成本將遠遠大於賠償金額，因為據我所知，有些論文都是自費出版，並未獲得利潤稿費。讓原告舉證你獲利金額，恐怕原告存在相當大的難度。原告律師往往告訴你，如果你一旦敗訴，被告將承擔賠償費、訴訟費，取證費、交通費、誤工費、鑒定費等等，其實現實中你如果敗訴將只承擔賠償費和訴訟費，如果你請律師還支付律師費。而原告取證費、交通費、鑒定費以及原告聘請律師費將由原告支付。這就是我們現在常常出現官司雖然打贏了，單卻輸了金錢上，並未獲得預期賠償的原因，這就是我們常說的訴訟成本大於訴訟收益。如果真到最後關頭，我鼓勵大家積極面對應訴，因為，此次和解後，或許還會有律師拿你的論文去檢索，如果你只和一個人論文相似，那就做吧！如果不幸，您和很多人的論文都相似將會由一個接一個的官司要打，不要輕信一些人的保證說以後不再控告你，不會有第二次官司打，作為作者可以委託某集體組織代理（大家都知道是誰,該組織也可委託某律師事務所），同時作者也可中止與該組織的委託關系，可以另行委託律師進行控告你，由於律師行內人士彼此消息都很靈通，見到存在可得利益，難免會為追逐利益，或許有律師A、律師B乃至更多將你的論文拿去檢測，如與另外其他人論文相似，律師A、B、C都會像蒼蠅一樣主動找上另一作者，說服他進行控告你追求利益。假設另一作者也委託了某集體組織，為了避免麻煩，另一作者可以中止與該某集體組織的委託關系，再與律師A、B、C委託再次向你控告。這將是引發多米諾骨牌，不要做一味忍讓，做東郭先生最終害己。某些律師往往抓住你愛面子，怕單位知曉，或工作忙、怕金錢上損失較大建議和解，殊不知如果和解將會給你埋下巨大隱患，最終你的損失將會更大。所以大家要積極准備應訴，哪怕把錢用到聘請律師上，也不要輕易答應和解。以上是我的一些建議。
首先，我並不贊同抄襲現象，對學術腐敗，學術不端也深惡痛絕。對抄襲現象也主張必須嚴厲制止，但我們不能簡單通過訴訟索賠的方式來進行，因為訴訟索賠並不能制止學術腐敗抄襲，反而會刺激滋生更大的腐敗和抄襲，因為只要繳納和解費賠償費就會免責，長此以往學術腐敗抄襲會愈演愈烈。學術腐敗抄襲現象已經是我們當前一個比較深刻的社會問題，作為每一個中國人都應有責任感杜絕此類現象發生。究其原因，是當前選拔人才制度，以及職稱評定、獎金分配製度中只注重論文數量，不看質量，不看實際能力的一個畸形產物。因此我們有必要改變人才選用制度模式，應重能力而非論文數量。同時也有一些單位為了本集體集團利益，對學術腐敗抄襲採用縱容態度，像現在完全具備論文檢測手段，可一些單位為了本小集團利益，不去檢測，或檢測後也不加追究，對其進行寬容忍態度，難辭其咎！一些出版商和雜志社為里追求利潤和版面費用，也對學術腐敗抄襲採取容忍放行，理應受到嚴厲批判。針對反對學術腐敗抄襲現象，應我們採取是狠狠打擊，但應注意將板子打到誰的屁股上，我們應將重拳打在那些為了小集團利益，而容忍學術腐敗抄襲的單位上，從源頭上堵截學術腐敗抄襲現象，打擊那些一味賺取版面費用，而忽視質量，放縱抄襲的雜志上。願我們共同努力，來營造學術領域純凈的天空。對於學術腐敗抄襲肅清，需要國家下大力度進行整治，應加大宣傳力度，將打擊學術腐敗抄襲進行到底！！為了你個人的經濟利益，以及為打擊學術腐敗抄襲做貢獻，你應積極應訴，你的應訴也是對制止學術腐敗抄襲做出貢獻，不要進行和解，如果大家都選擇和解，大家都知道人們的經濟活動都向經濟利潤率越高的領域流動，更多的人會看到論文抄襲案件中的巨大利益，會積極湧向這個領域，這將會我國繼股市，房地產市場之後又一空前爆發的市場，將不利於我國經濟穩定平穩的發展，不利於國家法律尊嚴的維護。
對於學術腐敗抄襲，歡迎大家都來討論，仁者見仁智者見智，大家都來斧正批駁，歡迎討論。同時也歡迎那些隱藏身份的律師們都來討論，看看大家誰說的正確。
另外，如果律師再來找你，不要和解，因為可能他的訴訟成本將會大於訴訟收益。
還有更為重要的是，如訴訟到法院，不要忘記向法院申請將被告發表論文的出版社和雜志社申請追加為第一被告或第二被告。因為你與出版社和雜志社是相關連帶責任。由出版社與你共同進退，你將會輕松許多！！！
以上說的如有不對，請隱藏身份的律師們批評，我好改正。社會就是我們永遠學習的課堂，有我們學不完的知識，望大家共同學習，共同進步！！互勉！！
最後借用溫總理的那句話,希望房地產商血管里流淌著道德的血液。也希望廣大律師們血管里流淌著也是道德的血液！！也希望出版社和雜志社血管里流淌著也是道德的血液！！廣大論文撰寫者科技工作者血管里流淌著也是道德的血液！！全社會每一個人血管里流淌著也是道德的血液！！根除學術腐敗抄襲才是最終目標，和諧是你我共同的心願！！
不要和解！！拿起法律武器進行訴訟！！勝利是屬於你的！！（鼓掌！！不要停）
北京紅柳期待您的討論回復

D. 日本專利法的歷史

日本專利法的歷史發展
眾所周知，二戰以後日本的強大在很大程度上得益於其技術立國的國策。在這種思想指導下，日本的「科技六法」較為完備，而專利法是其核心部分。在專利法的推動下，日本企業的技術改良與創新意識強烈，其專利申請量居世界第一。作為一種武器，專利制度不僅為日本企業帶來了巨大的活力和廣闊的發展空間，而且也為日本戰後經濟的繁榮提供了堅實而有力的保障。

一、日本專利制度的緣起

古代日本是在中國文化影響下發展起來的後進國家。一般來說，先進的文明古國都先經歷青銅器時代，然後才可能進入鐵器時代；但日本卻藉助中國大陸文化，從原始漁獵採集時代直接發展到鐵器時代，進入農耕文明。同時，也正是由於中國文化的影響，「日本人的人生觀表現在他們的忠、孝、情義、仁、人情等德行規定之中。」[①]這樣，日本人「一貫重視非物質資源」，並認為「精神就是一切，是永存的。物質當然也是不可缺少的，但那卻是次要的，瞬間的。」[②]在這種文化下，盡管有一些懸賞徵集發明的事例，但整個文化氛圍是抑制技術創新，甚至有時會出現禁止創新與改進的現象。例如，德川時期就實行鎖國政策，1721年（享保6年）公布的《新規法度》布告曰：「總而言之，新型者，如器體、織品之類，均不得製造。」又有雲：「諸商品本應依據傳統古風，近年卻改變花色品種，製造新奇之物，此類均予以禁止，切記。」

改變這種局面的，首先是「蘭學」[③]在日本的興起；其次是「明治維新」的全面改革。前者為西學在日本發展作了一些鋪墊；後者則為日本確立西方「科學、產業、教育三位一體的國家政策」[④]奠定了堅實的基礎。在這種基礎上，為促進產業經濟發展，最初將歐美專利制度介紹到日本的，是明治時代的啟蒙思想家福澤諭吉（1834—1901年）。福澤諭吉不同於其他啟蒙思想家的地方在於，他不僅認識到日本科技落後的表面現象，還能認識到「不及外國之處，就是學術、貿易和法律。」[⑤]他首先將歐美的專利制度介紹到日本。而且，在他倡導下，日本社會各界紛紛介紹、解釋西方專利制度，並主張盡快在日本實行這種法律制度。

1871年（明治4年），日本頒布了《專賣簡則》。盡管該簡則在實行後的第二年就遭到了廢止，但其仿效歐美專利制度，開風氣之先，仍為日本人稱道不已。《專賣簡則》共19條。簡則開宗明義：「任何物品的發明人，在近來專賣御差的管轄下，有申請者，均可按規定向內民部省提出申請。」該簡則採取先申請原則，允許延長有效期和緩繳專利費，還對使用發明和專利標志方面作了相關規定。這些規定，突破了傳統習俗與禁錮，在當時是「一個非常進步的規定」[⑥].後來，《專賣簡則》雖然被廢止，但先進的專利思想已經深入人心，在日本國民、特別是一些科技工作人員中產生了巨大的影響，並最終為專利制度在日本的確立奠定了基石。

二、近代專利制度在日本的確立

在各界的呼籲聲中，從1879年開始，日本政府重新研究建立專利制度。1885年（明治18年），《專賣專利條例》經元老院通過並頒布實施。雖然該條例很快就為1888年（明治21年）《專利條例》）所修改，但此後專利制度便一直綿延不斷，可謂是日本最初的一部專利法。1899年（明治32年）的修改法正式將「專利條例」更名為「專利法」，並沿用至今。以後，又經過1909年（明治42年）、1921年（大正10年）等多次修改，近代專利制度在日本真正確立。

1885年《專賣專利條例》吸收法國和美國有關專利法的規定，確立了近代專利制度的基礎。該條例第1條就規定了產品和方法兩種專利，並規定了授予專利的「新穎」和「實用」的主要條件。同時，該條例確立了專利的主要制度：採取先發明原則；對醫葯發明不授予專利；專利權有效期為權利人任意選擇的5年、10年或15年；採取增補專利制度；規定專利權人在專利產品或包裝上標明專利標志的義務；規定專利實施與無效制度；規定由農商務大臣對專利進行管理與裁決；等等。《專賣專利條例》的公布，取得了較好的社會效果，受到了日本各界廣泛地關注和贊揚；其中，該年度專利申請數為425件，年內便有99件被授予了專利。

1888年《專利條例》重要的修改之處有三：一是確立發明人有權享有專利權的權利原則；二是確立授予專利的審查原則；三是規定對飲食品、嗜好品和醫葯品調配方法的發明，不授予專利。該條例所確立的發明人所享有的「權利原則」，改變了特許法下國家「恩賜」的特色，為近代以來以「私權」為本位的專利法確定了基礎價值。不過，該條例仍然堅持專利復審委員會的決定為終局裁決，將司法審查排斥在專利制度之外；同時，該條例也不承認外國人享有專利權及與專利權相關的權利。

1899年《專利法》不僅將「專利條例」正式定名為「專利法」，而且在諸多方面也進行了修改。這次修改的主要內容有：（一）為了參加保護工業產權巴黎公約，承認了外國人的權利；（二）對專利廳復審，可按不符合法律或用法不當為理由，向大審院提出起訴；（三）明確了發明的繼承人也可享有專利；（四）專利權的有效期一律定為15年；（五）改變了專利維持費的數額和繳納方法；（六）恢復了增補專利制度；等等。這次修改，是對當時在日本出現的專利制度 「廢止論」和「批判論」的有力駁斥，並解決了專利條例中司法審查和外國人的權利問題。

1909年修改的主要內容有：（一）增加了有關職務發明的規定；（二）關於發明的新穎性問題採用國內公知原則；（三）增加了有關外國人享受的權利的規定；（四）規定了專利效力所不及的范圍；（五）利用發明時，可以請求獲得實施許可的復審；（六）專利權的有效期可以延長3年以上至10年以下。此次修改，是在針對適用巴黎公約中出現的一些問題和適應產業政策發展而進行的，旨在進一步加強專利的保護。

1921年修改的主要內容有：（一）將先發明原則改為先申請原則；（二）採取了申請公告制度和提出異議制度；（三）駁回專利申請之前，將駁回理由通知申請人並給予申述意見的機會；（四）廢止了對申請不服的再審查制度，採取了直接請求抗告審查制度；（五）對請求無效復審規定了5年的訴訟時效（第85條）；（六）建立了再審查制度。這次修改，主要是為了適應第一次世界大戰以後日本社會經濟發展，並與日趨顯現的專利制度的國際化傾向相協調。

近代意義上的專利法，是建立在天賦人權的基礎上的。這種觀念認為，作為一種知識產權的專利權，是人的人身及其勞動所派生出的產物，是一種「自然權利」；專利法雖然是一種「特許法」，但它卻以「私權本位」為其基本特徵。因此，通過以上專利立法活動，不僅使得專利法作為一種產業政策法在日本社會經濟生活中發揮著巨大作用，而且在日本建立了一種具有近代意義的專利制度。

三、日本專利法的發展

專利法的發展，始終是與專利制度的國際化聯系在一起的。因為近代意義的專利法都是以國內法為基礎建立起來的，這與日益強化的專利制度國際化趨勢越來越不相適應。為此，1959年（昭和34年），日本在參考了大量國外立法的基礎上，全面修改了專利法。也正因如此，很多人認為，現行專利法是從1959年專利法開始的。以此為新的起點，又經過多次修改，日本專利法獲得了很大的發展。

1959年修改的主要內容有：（一）判斷發明新穎性的標准包括國內所發表的刊物在內（第29條第1款第3項）；（二）新增加了發明創造性的規定（第29條第2款）；（三）改變了有關職務發明的規定（第35條）；（四）採用了共同申請制度（第38條例外條款）；（五）專利的效力只及於發明的實施行為（第68條）；（六）將確認專利范圍的復審制度改為判定製度（第71條）；（七）國家以外的人，在公共利益需要的情況下，也可實施他人的專利發明（第93條）；（八）規定了有效期，從申請日起算不得超過20年（第67條），並廢止了有效期延長的制度；（九）新規定了侵權規定（第100條-106條）；（十）原則上廢止了請求無效復審的時效制度（第124條）；（十一）復審的審級採取一審制。[⑦]

1970年（昭和45年），日本政府又對1959年專利法進行了部分修改，甚至在有些地方對原專利制度進行了一些根本性的變革。例如，採取申請公開制度和請求審查制度，擴大先申請的范圍，以及採取前置審查制度，等等。

1975年（昭和50年）修改主要包括兩大方面，即採取了物質專利制度和多項制度。

1978年（昭和53年），為配合已經加入的《專利國際合作條約》，日本政府一方面制定了「關於根據《專利國際合作條約》進行國際申請等的法律」，另一方面在專利法中新設立了「關於根據《專利國際合作條約》進行國際申請的特例」（第9章）。

進入20世紀80年代以後，日本專利法又頻繁地進行了修改，分別在1981年（昭和56年），1982年（昭和57年），1983年（昭和58年），1984年（昭和59年），1985年（昭和60年），1987年（昭和62年），1988年（昭和63年），對原來的專利法有關規定進行了修改，1985年的修改主要是設定了基於在先申請主張優先權的國內優先制度，代替原來的追加專利制度。1987年的修改所佔的地位較重要，這次修改的主要方面體現在：（一）規定了優先權證明書的提出期限；（二）鑒於國際通訊手段已經很完備，廢止了無效審判除斥期間；（三）修改了手續費的有關規定；（四）修改了國際申請譯文提出期間的有關規定；[⑧]（五）借鑒美國的規定，在專利制度中引進了專利權存續期間延長登記的有關規定，這主要是在有關農葯和醫葯等專利由於受安全保護方面的法規的約束而在兩年以上的期間內無法實施的情況下，可以基於專利權人的申請，在五年的期間范圍內進行延長；[⑨]（六）擴大了復數發明可以進行一個申請的范圍，規定只要在產業應用領域和研究課題方面具有相當的技術關聯性，就可以在同一申請書中進行一個申請（專利放第33條、實用新型法第6條）[⑩]；等等。

1990年（平成2年）對於專利制度的修改主要體現在：（一）對於專利申請中附帶的摘要作為一種技術信息的檢索手段加以規定；（二）採用所謂的無紙化系統，在專利和實用新型申請中，可以利用電子信息處理，還可以利用磁碟；（三）新設定了注冊費預繳制度[11].

1993年（平成5年）對專利制度的修改主要體現在：（一）對於實用新型實行只審查形式要件和基礎要件的無審查主義，相應地縮短了實用新型權的存續期間，自申請日起六年；（二）對手續補正的時間、范圍和次數等作出了限制性規定。

1994年（平成6年）對專利法進行的修改主要體現在：（一）為使權利早期設定，廢止了原來在專利申請審查程序中的申請公告和專利異議申訴制度，而實行專利賦予後的專利異議申訴制度；（二）與當時的技術革新和國際發展趨勢相協調，要求對於欲獲得專利的發明的記載要充分、明確，每一請求項的記載要簡潔；（三）引進了通過外國語書面進行申請的制度；（四）依據巴黎公約的規定主張優先權的有關規定（專利法第43條、第43條之2，實用新型法第11條，外觀設計法第15條）；（五）對專利申請的手續補正時間的限製作了緩和性的修改，並整理了有關條文，主要是因為專利賦予前的申請公告和專利異議申請制度改為專利賦予後的專利異議申請制度，而且與巴黎公約的優先權主張期間以及引進外國語書面申請制度有關[12]；（六）創設了因不繳納注冊費而使專利失效後再恢復專利權的制度；（七）在無效審判或專利異議申訴程序於專利廳受理之時，為避免增加不必要的程序，規定可以在無效審判程序中請求對說明書或圖紙進行補正，而不必對於補正單獨設置一個程序。[13]

1995年（平成7年）、1996年（平成8年），專利制度的修改主要體現在：（一）與民事訴訟法的修改相協調而作出的一些修改（專利法第15條、第24條、第147條、第151條、第169條、第171條）；（二）證據的調查與保全（專利法第119條）；（三）專利異議申請的決定方式（專利法第120條之5）；（四）審判的審理方式（專利法第145條）；等等。

四、日本專利法的最新修改

最近，也即1998年（平成10年）、1999年（平成11年），日本又對其專利法進行了最新修改，1999年就進行了三次修改。其中，1999年12月8日的修改主要是與民法所做的部分修改相協調而做出的。而1999年12月22日的修改主要是為了配合推進獨立行政法人事業的開展而進行的。當然，有些修改內容實際上很早以前就探討過，如賠償過低的問題。最初，賠償數額按照準無因管理來處理，而1959年修改的專利法又將損害賠償從「填補損害轉向了吐出不當得利」；但是，在當時實際操作中，這種觀念卻沒有得到落實。在最近一、二十年，由於美國推行的職業專利政策，使得日本的企業支付了高額的損害賠償。隨之，日本產業界幾乎全體都要求提高損害賠償額，以加強對專利權的保護。這樣，為了加強對知識產權的保護，法律修改從多視角提出了方案。

具體而言，這些修改主要包括：（一）對專利要件的修改。一方面將公知和公開的范圍從國內擴大到了國外；另一方面，又適應新技術的發展，新規定了不僅可以通過公開發行的刊物進行公開，還規定了通過電信線路的方式讓公眾利用也構成公開（第29條）；（二）在進行優先權主張時，規定如果是通過電磁的方法用序號將申請記載事項特定化的，可以通過提供序號的方式來主張優先權（第40條第5款）；（三）對專利分割申請的有關期限明確了具體規定（第44條第3款、第4款）；（四）增加了請求申請公開的有關規定（第64條之2、第64條之3）；（五）對有害公共秩序、善良風俗或個人名譽以及個人安靜生活的相關資料，在專利公告中不提供公眾閱覽的規定（第66條第5款、第6款）；（六）對專利權存續期間延長注冊的有關規定（第67條之2、第67條之2之2）；（七）增加了對專利發明技術范圍進行鑒定的有關規定（第72條）；（八）對損害賠償額的推定作了具體的規定（第102條）；（九）增加了侵權訴訟中的被告方對於自己的行為方式進行明示的義務（第104條之2）；（十）對侵權訴訟中提出有關證明文件的規定（第105條）；（十一）增加了為計算損害賠償而進行鑒定、認定相當損害賠償額的有關規定（第105條之2、第105條之3）；（十二）對專利費的有關規定中，增加了專利屬於國家或獨立行政法人與其他主體共有時，專利費的計算方法等（第107條第2款至第5款）；（十三）專利費的減、免、緩（第109條）；（十四）增加了審判書記官的有關規定（第116條之2、第144條之2、第147條、第150條第4款、第190條）；（十五）對提供證明等文件的有關規定（第186條）；（十六）對手續費（第195條）以及手續費的減免（第195條之2）的規定；（十七）對侵害專利權的犯罪不再規定為告訴才處理（第196條）；（十八）在兩罰規定中，對法人和個人做了金額不同的差別處罰的規定（第201條）；（十九）與民法的修改相協調，在專利法中引進了成年被監護人、監護監督人、被保佐人、保佐監督人、輔助人、輔助監督人的概念（第7條、第16條、第139條）；（二十）與1999年（平成11年）法律第103號通過的《獨立行政法人通則法》相配合，在專利費、手續費等費用的繳納上，給獨立行政法人與國家同樣的待遇；等等。

歸納而言，在民事救濟方面，這次修改主要是為了解決賠償額過低及其計算問題，而修改也主要從實體和程序兩個角度著手，以便於迅速地獲得適當而有實效的損害賠償。實體方面通過1998年修改而獲得實現；程序法方面則通過1999年修改而獲得實現。

在實體法方面的修改中，第102條第1款規定，按照侵權人構成侵權行為的組成物件的數量，與若沒有侵權行為，則權利人能夠銷售的單位數量的利益額的積，在不超過權利人的實施能力額度內，作為權利人受到的損害賠償額。同時，對相當於使用費的賠償額的規定進行了修改，去掉了「通常」二字，對當事人業務上的關系和侵權人獲得的利益等多方面作出考慮後，依據具體的情形認定適當的相當於使用費的金額。

在程序方面的修改中，主要是為了方便損害賠償額的舉證。民事訴訟法第248條的特則規定，在認定存在損害的情況下，如果從損害的性質來看，對其額度的舉證極為困難，法院可以根據口頭辯論的全部內容和調查取證的結果，認定適當的損害賠償額。同時，在民事訴訟法中，也有關於計算鑒定製度；但在專利侵權訴訟中，即使是有鑒定存在，如果行為人不積極協助的話，鑒定人也不能獲得充分的資料。這樣，修改中就設定了與以往的鑒定製度不同的專利訴訟特有的損害賠償額鑒定製度。計算鑒定人是公認的會計師等專家，而對行為人設定了說明義務。[14]

總的說來，這次修改在加強專利權的保護、方便舉證和加大賠償額等方面起到了積極的作用。但是，損害賠償額的認定方面，是一個較難的課題，仍需多方探索，加以完善。

例如，關於發現制度。在專利侵權訴訟中若要使專利侵權行為特定的話，需要引進發現制度。現行法的修改已經在使侵權行為特定化方面做出了種種努力，包括積極否認制度的引進、提出文書命令的擴充、計算鑒定人制度的引進等。但是，如果侵權人不進行積極否認或者不對提出文書命令做出反應的話，即使是進行了推定侵權的「真實擬制」，實際上若與實際行為相異的話，也很難執行停止侵害的命令。也有人認為，在侵權人不進行積極否認時應該採取擴充提出文書命令等措施，而在侵權人不服從這種提出命令時，應該遵照民事訴訟法的有關規定。不管怎樣，都認為應該反映出辯論的全部意旨。而同時，有人認為，在有關計算鑒定人制度中，法院不能直接干預鑒定人與侵權人之間的關系，不能因為侵權人不對鑒定人做出協助就推定適用真實擬制。

在這次修改中，之所以在民事訴訟法和專利法中沒有引進發現制度和鑒定人直接進入侵權人的工場進行鑒定的制度，是考慮到這樣的原因：除了專利訴訟，其它訴訟如公害訴訟等也希望引進這種制度；而當時沒有足夠的依據說明，專利訴訟中就必須引進這種制度。「知識產權制度的特殊性使得引進這種制度必要的說明不充分。」[15]而且，專利權作為一種私權，在被告沒有侵權的情況下，適用發現制度，允許鑒定人進入被告的生產場所，甚至使得商業秘密都得公開，這種做法是否妥當，或者說這種職權探知主義是否適用於專之間的相互關系，單單引進這一種制度能否奏效是一個問題，而引進得過多是否利制度，尚待進一步探討。另外，引進一種國外的制度，還必須考慮其各種制度又會影響整個制度構成的性質又是一個問題。

但是，必須承認，沒有這種發現制度，在判斷侵權的實際操作中，是非常困難的。不克服損害賠償額過低和舉證困難這一弊端，就有可能使得整個專利法律制度空洞化。「因為現在的時代，人們可以選擇適用的法律，這樣，人們就有可能創造適用美國法律的條件，使得日本的法律制度形骸化。」[16]

又例如，關於停止侵害制度的完善問題。這涉及到侵害論與損害論、假處分與本案訴訟。侵害論之後即會出現損害論這一損害賠償的認定問題。但是，一旦侵害被認定以後即可以不經其它認定而立即進行停止侵害救濟。這就是說，假處分可以與本案訴訟同時進行。這里，最主要的問題是盡快使得侵害行為特定化。為此，法律必須進行兩點修改：第一，原告將對方行為的具體實施方式特定的情況下，對方不僅要否認，還要主張自己具體的實施方式；第二是提出文書命令問題，這里是僅由法官自己進行的程序（in camera），是否妥當還有待爭論。在當今時代，若不及早確定侵權行為而做出及時的停止侵害的要求，是跟不上時代的步伐的。因此，有必要在損害賠償額認定之前，發出停止侵害的命令。

在日本有關修改停止侵害命令的審議會上，有兩種意見。第一是為了迅速認定侵權的物件或者侵權的事實，應規定被告方的協作義務，並在被告不協作時該採取制裁措施。當然，這也涉及到了商業秘密保持義務的問題。第二是一般的侵權訴訟都是停止侵害、損害賠償以及假處分一起提出的，在此情況下，最終判決要等到損害賠償額認定後才能確定。因此，有必要先作出停止侵害的判決，而後再對損害賠償額做出認定，並做出相應的判決。但是，這一點在訴訟制度中卻很難實現。這里只能使用的是假處分，甚至使用中間判決也成為問題。在侵害完結的階段，法院如果認定侵害行為存在的話，就可以提出假處分。

美國假處分啟動得較早，而且有發現制度和略式判決制度。日本只能在侵害行為被認定以後而進行和解勸告。這種勸告的內容，與停止侵害命令不同，多是考慮對被告方帶來的不利影響而要求改進設計或者支付使用費。

五、日本專利法所面臨的新課題

通過以上介紹，我們了解到，經過一百多年的發展，日本已經建立起了完善的專利制度。而且，通過長期地磨合，該制度與其產業發展和其它法律制度已經融為一體。特別是最近的修改，使得日本專利法走到世界的前列，也更加國際化。但是，專利制度的進一步完善，是一個世界性的命題，日本專利法也不例外，同樣面臨一些新的課題。[17]

首先，現行修改法案與社會發展的協調問題。如對審查請求期間的規定，專利審查期原來是7年，最近修改為3年。7年有7年期的文化，3年有3年期的文化；7年期的是改良文化，而3年期的是創新文化。企業的技術開發一般可以分為兩種：一是從長期的視角出發而進行5年甚至10年後都有用的研究型技術開發；一是預定在經營上使用的製品採用型技術開發。前者必須投入大量的精力和資金，而且對開發實用的可能知道得比較遲，這樣就有可能使開發最終流於放棄，但是為提高企業的競爭力必須進行這種尖端技術的開發。這樣7年的審查期間對研究型的技術開發是有利的。而探求文化對專利制度的影響就不僅應該關注專利文化，還必須考慮文化的整體，民族意識。另外，在目前超越時代的技術開發中，越是先於時代的技術就越難以評價，而要求對其及早做出審查請求則會帶來更多的浪費。美國採用的是先發明主義，沒有申請公開制度，而在申請期間，可以對後續改良發明申請追加。那就是說，僅就專利審查期的修改，就涉及到原有的制度基礎、國民文化和科技發展等問題，這都是如何協調新法案與社會發展的問題。

其次，其它法律制度的配套建設問題。例如，關稅法是對專利侵權訴訟具有事前抑製作用的。但是，通過海關雖然可以輕易認定侵權的商標和外觀設計，但對於專利，海關卻很難認定。美國設置了特別行政機關——國際貿易委員會ITC來阻止有專利侵權的產品的進口。這方面，日本面臨著如何加強對進出口中專利侵權行為的防範與打擊。

再次，相應的機構設置與司法問題。美國實行職業專利政策，離不開其專利法院所發揮的職能作用，特別是在統一判例方面。韓國最近也設立專利法院，允許沒有審判員資格的專利廳審查官也可以參加訴訟。同時，鑒於專利訴訟的技術性與專門性，應加強法官的培訓。另外，通過引進鑒定製

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E. 北京大學法學本科的教材有哪些

法學院本科生用教材：

一、法學院9字班版本法學緒論（入門課）：沈宗靈《法理學》（不常用）
憲法學：許崇德《中國憲法》(不常用),王世傑/錢端升:<比較憲法> 龔祥瑞<比較憲法與行政法>
民法學（1）（總論部分、物權）：馬俊駒《民法原論》（主要是上冊） 民法學（2）（合同法）：崔建遠《合同法》（修訂本）
刑法學（1、2）：張明楷《刑法學》 民事訴訟法學：張衛平《民事訴訟法教程》 婚姻與繼承法學：楊大文《親屬法》、同系列的《繼承法》
中國法制史：葉孝信《中國法制史》（新編本） 知識產權法：鄭成思《知識產權法教程》 刑事訴訟法：陳光中、徐靜村《刑事訴訟法學》
商法學（1）（商法總論、公司法）： 王保樹《中國商事法》（同時也是商法學2） 王保樹《中國公司法原理》等等（主要是這兩種）
外國刑法學：張明楷《外國刑法綱要》 行政法與行政訴訟法：姜明安《行政法與行政訴訟法》北京大學出版社 經濟法：王保樹《經濟法原理》
國際法：Akehurst's Mordern Introction to International Law

二、法學院0字班版本（更新至2004年）1 法學緒論/法理學（高鴻鈞、王晨光，許章潤老師）
《法學緒論》使用張文顯主編的21世紀課程系列，北大/高教版。 但實際上基本不講教材。許章潤老師的《法理學》課有參考書單。 2
比較法總論（高鴻鈞老師） 《外國法制史》，由嶸編 《比較法總論》，茨威格特、克茨著 《比較法研究》，沈宗靈 3
刑法學（張明楷、黎宏、周光權老師） 張明楷《刑法學》，法律出版社最新版，黃色封皮的。 4 憲法學（王振民、程潔老師）
許崇德《憲法》，人大出版社出版。金黃色(灰土黃色封皮) 5 行政法與行政訴訟法學（田思源老師）
姜明安主編的兩本，一本是21世紀教材系列，北大/高教版。 一本是法律碩士(JM)教材系列，法律出版社的，42塊錢的那本。
兩本教材各有特點，似乎教師更推崇後者，因為比較新，收錄了很多新法規。 6 民法學（師資眾多，不一一列舉）
歷史上曾經使用過馬俊駒老師的《民法原論》，法律出版社九五規劃教材。 物權、債權、侵權法請往下看。 7 國際公法（李兆傑老師）
無教材，主要看講義。李兆傑老師的教材據說年內會出版。 8 國際私法（李旺老師） 李旺《國際私法》，法律出版社2003年出版，黃色封皮的。
9 國際經濟法（車丕照、傅廷中老師） 車丕照《國際經濟法概要》，清華大學出版社2003年版，39.50元。 10 物權法（程嘯老師）
2001級使用《物權法》，梁慧星，法律出版社95規劃教材。
2002級是程嘯老師自編講義，但指定的是王利明主編的《物權法教程》，中國政法大學出版社 11 國際貿易與技術轉讓法（傅廷中老師）
王傳麗的《國際貿易法》政法大學出版社 12 西方法律思想史（高鴻鈞老師） 《西方法律思想史》人民大學出版社，谷春德主編，
另有凱利的《西方法律思想簡史》為重要參考書，法律出版社。 13 債權法（崔建遠、韓世遠老師）
法律出版社2003年出的崔建遠老師的《合同法》（新版是黃色封皮的）、法律出版社
2004年3月版的韓世遠老師出的《合同法總論》和法律出版社1997年版的張廣興先生的《債法總論》老版本。 14 侵權行為法（程嘯老師）
王利明《侵權行為法歸責原則研究（修訂版）》，政法2003 楊立新《侵權法論》（第二版），人民法院2004

F. 請舉出——【反壟斷法】實施以來的主要實例、案例。附上簡介/分析/出處為盼。謝謝！

反壟斷法三大任務及各國典型案例2009-07-05 21:27各國制定《反壟斷法》的用意究竟是什麼？從國際通行的案例看，《反壟斷法》的大刀一般應當指向哪裡？

3月18日，申請半年之久的可口可樂收購匯源案，因商務部一紙禁令最終未能成行。由於這是商務部首次引用2008年8月1日生效的《反壟斷法》做出裁決，此舉引發了全社會甚至世界輿論極大的關注和爭議。

各國制定《反壟斷法》的用意究竟是什麼？從國際通行的案例看，《反壟斷法》的大刀一般應當指向哪裡？

通常而言，各國反壟斷法都具有三種任務：促進公眾利益、保護消費者權益和維護市場競爭。在具體實踐中，各國反壟斷執法機關也會具體把握個中尺度，並且通常也都會與其本國當時的產業政策、國家安全等因素結合考慮。以匯源案為例，商務部此次並沒有生搬市場佔有率等數據，也並不是為了保護被收購企業利益和企業投資者利益，而是評估果汁產業發展走向和結合本國產業政策做出了裁決。

控制企業合並 促進公眾利益

市場經濟下的企業本身有著擴大規模和擴大市場份額的自然傾向，如果對合並不加控制，允許企業無限制地購買或者兼並其他的企業，不可避免地會消滅市場上的競爭者，導致壟斷性的市場結構。正是出於維護市場競爭的需要，各國反壟斷法都有控制合並的規定。這種控制的目的不是限制企業的絕對規模，而是保證市場上有競爭者。這方面的法律制度主要是合並的申報和審批制度，即達到一定規模的企業合並需要向反壟斷法的主管機關進行申報。

商務部駁回匯源案申請主要就是根據這一原則。但在競爭者較容易進入的果汁領域，控制較高市場份額的領先企業是否能做到「消滅」競爭者，目前尚存爭議。

各國法律規定

根據美國、德國、日本等許多國家的法律，只要合並可以產生或者加強市場支配地位，反壟斷法主管機關就可以禁止合並。有些國家的法律還規定，什麼樣的合並可以推斷為是產生或者加強了市場支配地位。例如德國的《反對限制競爭法》規定，如果合並後一家企業達到了三分之一的市場份額，或者三家或三家以下的企業共同達到二分之一市場份額，或者五家或五家以下的企業共同達到三分之二的市場份額，就可以推斷合並產生或者加強了市場支配地位。

不過，有些合並即便產生或者加強了市場支配地位，但是因為某些特殊的情況，政府也應當批准合並。許多國家的反壟斷法規定，如果合並有利於整體經濟或者社會公共利益，政府應當批准合並。需要指出的是，導致壟斷的合並因為會嚴重損害競爭，損害消費者的利益，政府批准這種合並的時候應當非常慎重。

中國《反壟斷法》第二十八、二十九條規定：「經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大於不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定；對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。」

適用案例：

歐盟駁回力拓、必和必拓合並申請

2008年7月,歐盟委員會正式對必和必拓的收購方案展開調查,該部門當時表示,兩家礦業公司的合並將導致一系列的問題,並且將控制全球超過三分之一的鐵礦資源。而通過並購,全球最大礦業集團必和必拓公司也將成為全球最大的銅礦、鋁礦及煤礦供應商,其壟斷地位將得到進一步鞏固。2008年11月，歐盟委員會正式發表否決聲明。 詳情

中國商務部駁回可口可樂並購匯源申請

2008年9月18日，可口可樂公司向商務部遞交了收購匯源的申報材料，此後多次根據商務部要求對申報材料進行了補充。11月20日，商務部認為可口可樂公司提交的申報材料達到了《反壟斷法》第二十三條規定的標准，對此項申報進行立案審查。2009年3月18日，根據《反壟斷法》第二十八條和第二十九條，商務部認為，此項經營者集中具有排除、限制競爭效果，將對中國果汁飲料市場有效競爭和果汁產業健康發展產生不利影響，否決了這起並購。 詳情

豁免案例：美國批准波音與麥道公司合並

美國司法部1997年批准了波音公司和麥道公司的合並，這一方面是因為麥道公司當時處於瀕臨破產的境地，另一方面因為合並後的企業在國際市場上仍然存在著與歐洲空中客車的競爭。

禁止壟斷協議 保護消費者權益

經濟學家亞當· 斯密曾經說過，生產同類產品的企業很少聚集在一起，如果他們聚集在一起，其目的便是商討如何對付消費者。反壟斷法上把這種限制競爭性的協議稱為「卡特爾」，具體還分為商定售價的價格卡特爾、限制生產或銷售數量的數量卡特爾和通過協議劃分銷售市場的地域卡特爾。

上述這些卡特爾對市場競爭的損害是非常嚴重的。因為這種情況下，參加卡特爾的企業各自在其銷售地域都有著壟斷地位，這一方面使消費者失去了選擇商品的權利，另一方面使市場失去優勝劣汰的機制，即效益差的企業不能被淘汰，效益好的企業不能擴大生產規模，這就會嚴重損害企業的競爭力，使社會資源不能得到優化配置。

各國法律規定

在各國反壟斷法中，上述各種嚴重損害競爭的協議一般得適用「本身違法」的原則，即不管它們是在什麼情況下訂立的，都得被視為違法。當然，企業間訂立限制競爭的協議有時對經濟是有好處的，當某些限制競爭協議有利於降低企業生產成本，改善產品質量，提高企業生產率，它們一般被視為合理的限制，可以得到反壟斷法的豁免。

根據美國的《謝爾曼法》，這種情況下對公司的罰款可以達到1000萬美元，對個人罰款可以達到35萬美元，此外還可以處以三年以下的刑事監禁。但在具體案件中，美國司法部根據美國刑法的規定，早已大幅度提高了反壟斷案件的罰金。

中國反壟斷法也有相關詳細條文規定，同時規定，即使不適用於已有條款約束的，經營者面對此類指控時，需自行舉證證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，並能使消費者分享由此產生的利益。

適用案例：

三菱參與石墨電極價格協議被罰

在2000年，日本三菱公司因為被指控參與了一個固定石墨電極價格的國際卡特爾，被美國司法部徵收了1億3千4百萬美元的罰金。

兩大國際拍賣行商定傭金被罰

英國的克里斯蒂（Christie）拍賣行和美國的蘇斯比（Sotheby）拍賣行作為國際上兩家最著名的拍賣行，因商定傭金的價格被指控違反了美國反壟斷法。最後，這兩家拍賣行不僅被課以巨額罰金，它們的總裁還面臨著刑事監禁。

禁止濫用市場支配地位 維護市場競爭

實踐中，企業可以通過合法的方式取得市場支配地位，甚至壟斷地位。反壟斷法雖然不反對合法的壟斷，但因為合法的壟斷者同樣不受競爭的制約，它們就非常可能會濫用其市場優勢地位，損害市場競爭，損害消費者的利益。因此，國家必須對那些在市場上已經取得了壟斷地位或者市場支配地位的企業加強監督。

各國法律規定

中國《反壟斷法》中對禁止濫用市場支配地位有較細的條文規定，同時設置了豁免條款：「有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。」

適用案例：微軟在美國、歐盟涉嫌壟斷被罰

微軟公司就是通過控制操作系統的知識產權在全世界的軟體市場上取得了市場支配地位，並憑此優勢在瀏覽器、即時通訊等產品上事實捆綁，妨礙了競爭者進入。1997年，美國司法局控告微軟壟斷，微軟由此飽受訴訟煎熬，最終交出數億罰金

G. 兩個論述題，請給出詳細答案

（一）我國知識產權保護中存在的問題及分析
回顧走過的風雨歷程，可以看出，我國知識產權保護工作雖然取得了較人的成績，但在實踐中仍然存在著許多問題。概括起來主要有以下幾點:
1. 1知識產權立法不完善
現行的知識產權法立法層多，三法鼎立，分散雜亂。對有些對象重疊調整，規范沖突，而對有些問題又出現調整空白。
高新技術產業是21世紀的支柱產業。但是我國現有知識產權制度不能覆蓋高新技術的所有主題，因此難以跟上高新技術及其產業發展的步伐，在對高新技術成果的保護上具有滯後性。例如:工程中有關基因、基因順序，克隆動物、克隆葯品，遺傳工程，農業生物技術，醫學生物技術，海洋生物技術中的知識產權問題;信息技術領域中軟體、資料庫、計算機輔助創作作品、互聯網上遠距離傳輸中的知識產權問題等。
此外，任何一個知識產權法中均未規定法定賠償額，使司法時遇到較人困難，尤其是當既難確認侵權人的非法獲利，又難確認被侵權人的實際損失時。這也使全國不同地區的法院，在處理基本相同的知識產權侵權糾紛時，判決的賠償額可能有驚人的差距。
1. 2知識產權保護意識薄弱
許多企業的領導長期受計劃經濟體制的影響，沒有認識到知識產權是企業最重要的無形資產。他們很少將知識產權作為財產權來對待，只重視有形財產的積累與保護，忽視了專利、商標、技術秘密等知識產權的保護。十幾年來，我國己頒布了一系列知識產權法規，但是許多企業的領導、科技人員、管理人員、經營人員卻對知識產權知之甚少，不懂得運用法律武器來保護自己的智力成果，更不用說利用知識產權獲得超額利潤。
知識產權意識薄弱是知識產權保護不力的首要原因，它帶來的直接後果是企業擁有知識產權量少，易發生侵權或被他人侵權的現象。目前，除一些深受其害的知識產權權利人、當過被告的人和一些專門從事知識產權研究、教學與實務者外，多數人的知識產權意識仍較薄弱。要創造良好的保護知識產權的社會環境，還需要一個長期的過程。
1. 3知識產權的申請及授權量少，構成不合理
從申請數量看，盡管每年申請數量在不斷增加，但同發達國家相比，仍有相當人的差距。據統計，近幾年我國每年取得的省部級以上的科研成果達3萬多項，而其中申請專利的還不到10%。在「863」計劃5個民口領域通過鑒定的1 200多項成果中，僅有200項申請過專利;我國約有5 000家科研開發單位，但只有5%的科研單位創造了國家級科研成果15%的科研單位創造了部級科研成果，平均一年只獲得0. 09項發明專利。
從專利申請的構成來看，截止1998年底，國內發明專利申請占申請總量的27.7%，比重偏低。而國外在我國最主要的專利申請就是發明，截止1998年底，國外在我國申請發明專利122 370件，占其申請總量的88. 01 %，人人高於國內申請的比例。1995 ～ 1998年，國內發明專利申請量年均增民10. 9%，而國外申請量的年均增民為24.3 % 。
從申請獲授權的數量來看，截止1998年底，專利累計授權量占申請量的50. 01%;發明專利授權量只佔其申請量的17. 12%;實用新型、外觀設計授權量所佔比例分別為61. 72% ,65. 25%;我國向國外申請專利獲授權的情況更是令人擔憂。發明、實用新型、外觀設計申請獲授權的比例分別為28. 52% ,19. 23% ,12.73%，說明有人部分申請不能構成權利。在國外申請專利獲授權率低，使我國企業在向國外拓展時遇到了較人的問題。由於沒有名牌產品和專利技術，不受國外知識產權法的保護，難以開拓市場並求得進一步的發展。
1. 4知識產權流失環節眾多，流失現象嚴重
知識產權的財產形態較抽象，其管理也較復雜。由於具有無形性，其流失更加隱蔽，長期為人們所忽視。目前我國知識產權的流失面之少「，流失量之人令人觸目驚心。我國知識產權流失的環節和形式主要有以下幾種:①職務、非職務發明界定失控造成流失。②合作研究、委託研究中忽視知識產權造成流失。③人才流動造成流失。④企業合資時造成流失。⑤知識產權管理不嚴造成損失。
1. 5知識產權侵權現象嚴重
由於知識產權保護意識不強，缺乏有效的管理方法，執法不嚴等諸多原因，目前知識產權侵權現象十分嚴重。近年來，各級人民法院、行政執法機關受理的知識產權案件不斷增多。例如:1991年至1997年9月，各級法院受理知識產權案件22212件;1985年至1997年10月，各專利管理機關受理專利糾紛案4 363件;1998年共查處商標侵權假冒案件14 736件。這些數據中還不包括那些未立案的知識產權侵權行為。
1. 6執法人員素質不高，執法力度不夠
一些執法人員往往重有形，輕無形，如果工廠價值幾十萬元的機器被竊，執法部門一定會當成大案要案來辦，但是如果價值兒百萬元的專利、軟體等知識產權被挪用、竊取或泄露出去並造成重人損失，則未必會引起執法部門的重視;執法人員素質不高，對知識產權法了解不夠，對高新技術的先進性、新穎性認識不夠;此外，我國的知識產權立法還不夠完善，執行起來還有一定的難度等。知識產權意識淡薄，加上執法力度不夠，使得知識產權侵權行為不僅未能得到有效遏止，反而有愈演愈烈的趨勢。

（二）知識產權保護在社會主義市場經濟中的作用

縱觀世界不同國家經濟體制現狀可以看出，市場經濟越發達的國家，往往知識產權法律體系就越完善，其保護水準也越高，有些經濟不發達的資本主義國家雖然也搞市場經濟，但並沒有完善的知識產權法律制度。所以說知識產權保護與市場經濟發展要求和發展水平密切相關。我們建立社會主義市場經濟體制，首先應當明確的是，既然市場經濟不具有社會制度的屬性，那麼它就具有市場經濟的共性。其共性主要有以下幾點：1．承認個人和企業市場主體的獨立性，它們自主地作出經濟決策，獨立地承擔決策的經濟風險。2．建立起具有競爭性機制的市場體系，由市場形成價格，保證各種商品和生產要素的自由流動，由市場對資源配置起基礎性的作用。3．建立起有效的宏觀經濟調控機制，對市場運行實行導向和監控，彌補市場經濟本身的弱點和缺陷。4．必須有完備的經濟法規，保護經濟運行的法制化。5．要遵守國際經濟交往中通行的規則和慣例。上面講的市場經濟體制的5點共性，其中2、3、4、5點都涉及到知識產權，所以我們搞社會主義市場經濟，也必須遵守市場經濟的運行規則，充分運用知識產權對於市場經濟積極的促進作用為社會主義市場經濟服務。那麼，知識產權制度在社會主義市場經濟中有哪些作用呢?概括起來有如下幾個方面：

(一)知識產權制度是社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分。市場經濟運行機制的特點要求，必須發揮市場配置資源的基礎作用，規范市場行為，反對不正當的競爭，創造一個統一、開放、公平競爭的市場環境。而知識產權法律就是直接規范市場競爭主體行為的法律。如《專利法》是調整發明創造所有權，授予發明創造以專利、轉讓專利發明創造和利用專利發明創造而產生的各種社會關系的法律規范總和。《商標法》是調整商標注冊、使用、管理、保護商標專用權所發生的各種社會關系的法律規范的總和。《著作權法》是調整著作權關系的基本准則。《反不正當競爭法》是調整市場主體行為關系的法律。在知識產權的幾個主體法律中，《商標法》、《專利法》、《著作權法》是市場主體法中規范和保護智力成果的法律，但《商標法》、《專利法》側重於保護物質文明成果，《著作權法》側重於保護精神文化成果，而《反不正當競爭法》是規范市場交易行為、保障市場主體公平競爭的一般性法律。所以，知識產權法律體系構成了以保護市場主體公平競爭的一般性法律。所以，知識產權法律體系構成了以保護市場主體因智力成果而獲得的權利和市場主體進入市場的行為規則。體現了市場經濟的基本要求，即公平競爭。

(二)知識產權制度是企業開展公平競爭的法律保障。在社會主義市場經濟條件下，企業是獨立的經濟實體，具有獨立的生產經營權利和經濟利益，他們之間處於平等地位，接受市場優勝劣汰競爭法則的檢驗。作為一個企業來說，面對開放的市場，謀求生存和發展，使自己在競爭中立於不敗之地，一方面從維護自身利益出發，在不確定的市場中，對自己利益的維護只能通過對最大利益的追求來實現。市場競爭實質上就是企業通過追求更高的利潤率來確保其實現平均利潤。另一方面，企業更高利潤的追求往往要通過優良的商品或優質的服務或滿足人們精神或物質的新需求來實現的，這就促使企業在市場競爭中提高產品質量，運用高科技武裝企業，提高勞動生產率，對新的發明創造，企業敢於投資開發，不斷地開發和創造新產品(包括物質產品和精神文化產品)從而推動人類文明的進步。那麼要維護這個公平競爭的經濟秩序，就必須要有相應的法律作保障。知識產權法律制度就是直接地規范企業公平競爭的法律。如企業有了新的發明通過專利審定，獲得了專利權，這種新的發明運用於生產，生產出了新產品，這種新產品就受專利保護，任何人未經專利權利人許可不得使用其專利方法以及使用、銷售依照該專利方法直接獲得的產品。依照《專利法》，發明專利將獲得二十年的保護。如果把這種專利產品命名一個商標，並依照《商標法》獲得注冊保護，那麼，就獲得了這種專利產品在市場上的獨占權。因為在同一類商品中，你的這種專利產品叫這個商標(牌子)並獲准注冊，別人就不能再用這個商標了，他人不管是善意還是惡意用了這個商標(牌子)，就侵犯了你的商標專用權。同時，作為一種專利產品，專利保護的時間是有限的，而商標保護可以無限期地延續下去，從另一個角度說商標保護又彌補了專利保護的不足。對於任何一個企業來說，無論是你的專利權還是商標權受到侵害，企業都有權要求有關行政機關查處或到法院提起訴訟，依法維護企業自身的合法權利。如果企業遭受了除此之外的其他不正當的競爭行為的侵害，可依據《反不正當競爭法》，也可以要求行政機關查處或到法院提起訴訟。所以，在市場經濟體制條件下，知識產權法律制度既是國家維護公平競爭的基本手段，又是市場競爭主體(企業)參與競爭的有力武器和法律保障。

(三)知識產權法律制度是開展國際經貿合作交流的基本條件。一個國家資源、技術是有限的，只有把自己置身於國際經濟舞台，參與國際經濟合作交流，才能彌其所短，揚其所長，更快地發展自己，更好地滿足本國人民的物質文化生活需要。但是，在世界經貿活動中，知識產權的重要性越來越大時，或者說專利、商標等知識產權已經成為經貿合作交流質量、數量的重要因素時，就要求世界范圍內開放的經濟關系需要世界各國在知識產權方面法律的建立、健全和完善。這不僅符合發達國家的利益，也符合發展中國家的利益。這是因為：首先，沒有知識產權的充分保護，在很多方面就沒有技術的轉移以及直接對外投資。其次，在所有國家的經貿交流活動中有其共同遵守的規則使其能夠公平競爭，以避免某些國家認為由於其他國家的行為方式使其受害，而採取單方面的措施保護自己。我國已經基本健全了知識產權法律制度，同時，我國在吸收外資的有關法律規定中，對有關知識產權權利作了明確規定。允許外國投資者以知識產權作為投資，該知識產權如何作價、如何使用由合資各方商定。吸引外資法律中還規定，中外合資企業、中外合作經營企業、外資(外商獨資)企業，可以從國外引進先進技術(主要是指知識產權)，該先進技術的作價標准、支付方法、保密條件，均由技術輸出方與技術引進方商定。正是由於我們國家在知識產權立法和保護，以及在吸收外資的有關法律規定中對知識產權的明確規定，促進了我國國際經貿的快速增長。我國經貿合作交流取得的重大成就，從一定意義上說有賴於我國改革開放以來知識產權制度的建立健全和努力實施知識產權的保護制度。

H. 民法學包括總論，物權，債權，知識產權，婚姻家庭，人身權，侵權責任法構成。各個法律之間的關系是什麼呢

有不少學生問我，學習民法學到底需要什麼樣的知識結構？這個問題，聽起來簡單，但卻並不好回答。因為它所涉及到的問題，往小的方面說，涉及到民法學在私法領域的一般法性質；而往大的方面談，則涉及到民法學在整個法律體系中的地位，甚至是關繫到市民社會的孕育、成長與構成。前者涉及民法學的內部關系，後者涉及民法學的外部關系。而事實上，除此之外，它還涉及到民法思維及其研究方法問題――當然，這個問題可就更加寬泛和宏大了，這里我們先放在一邊。

先讓我們從民法學內部知識體系談起。

民法（Bürgerliches Recht，Civil Law）是調整私人之間一般社會生活的法律，是私法的一般法。"民法規定的主要內容為權利義務主體（自然人與法人）、財產關系（以所有權、契約及各種交易為中心）、身份關系（以婚姻、家庭制度為中心），以及權利義務的變動。"[1] 因此，傳統民法學的研習主要集中在民法總則、物權法、債的關系法（以合同法和侵權行為法為主）、親屬法和繼承法。過去，研習民法學專業的必修課一般要求有三門，即民法總則、物權法和債法，就是建立在這種基本看法之上的。但我認為，由於民事責任和法律關系理論在現代社會的發展，侵權行為法也應該作為一門單獨的必修課予以重視和研習。同時，隨著近年來人格權的擴張，人格權法也逐漸成為一門單獨的學科。聯繫到我們自己的實際生活，從規范內容上看，這些也的確應該成為私法領域中最重要的"普通法"。一個有趣的現象就是，國家教育部門最近將民法學學科名稱定名為"民商法學"；法院系統也將過去所謂的"經濟審判庭"統統改為"民事審判庭"，其實這是對過去盛行的"經濟法"觀念的一種"矯枉過正"。國家教育部門將民法稱為民商法，是意在強調有關商事法的內容並不當然地是"關涉經濟的"，也並不當然地就是經濟法的"調整對象"，而是要將商事法的內容明確地納入民法學的研究之中。[2] 自然，民法學與民商法學兩說，也並無二端。

德國法學大師拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878－1949年）說過，"商法是基於個人主義的私法本質，為那些精於識別自己的利益並且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。"因此，"至少在個人主義的法律時代，商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色。"[3] 更有甚者，自從1894年德國學者李查（Jakob Riesser，1853－1932年）撰文《德國民法草案關於商法的理念及其影響》提出"民法的商化" [4]（Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts）之後，在日本學者的倡導之下，民法與商法相互浸潤、交融，甚至在商業社會中大有"本末倒置"之虞。但潛心於具體制度的研習者們卻認為，商事法兼有公法的性質："在商事法中，已有甚多公法的規定，例如公司法上之登記程序及各項罰則、保險法中有關保險業的罰則等，已形成商法公法化。"[5] 這種看似矛盾的現象其實是一致的：極大的自由導致極度的不安，要求用明確的形式抽象於實質之外，以便利於社會經濟和貿易交往；而經濟交往的便捷又對交易安全、秩序穩定和公共利益形成一定的威脅。商法就是在個人與社會兩極中發展和變化著的。實際上，在洛克、休謨等啟蒙思想家開創的自由主義或個人主義理論中，在大的社會背景下，私權從來就沒有"絕對"過，只不過在討論問題的出發點或"本位"的時候，我們將之定位為"權利"，稱之為個人主義或自由主義。只有在這個意義上，我們才可以理解拉德布魯赫的這一論斷："商法與勞動法構成現代私法兩個對立的極點，即個人主義和社會的極點"[6] 。當然，在瑞士民法典出台以後，經過對民商合一問題的長時間、反復地討論，商法作為私法一般法的情形並未出現，而民法淪為私法的"特別法"的危險也已經基本上消除了。但這種現象卻提示了我們，即使是在研習傳統民法學的時候，對商事法學的學習和關注確實是不可缺少的。

經濟法（Recht der wirtschaft，Economic Law）概念為德國學者倡導提出。在第一次世界大戰前後，隨著資本主義經濟高度集中，出現了大量的"卡特爾"（cartel）、"托拉斯"（trust）、"康采恩"（Konzern）等獨占或聯營的經濟形式，這種情況不僅損害了其他的競爭者和消費者的利益，而且對於民主與自由的經濟競爭秩序也構成了威脅。於是，各國紛紛出台對經濟實行積極干預和統制政策，從而出現了一些經濟規制方面的立法。另外也有人認為，這種規模龐大的經濟組織的日益壯大，也最終會影響到了平民政治的社會基礎。這就是提出經濟法概念的社會背景。不過，由於這種國家干預經濟的思想與資本主義自由精神是不相容的，因此雖然它在戰時經濟中起到了一定的作用，但經濟法的明確概念和地位一直處於某種未定狀態。拉德布魯赫教授說，"經濟法究竟是一個新的法律領域，或者不過是一種法律思想方法在各個領域的適用，尚可爭辯。"[7] 但是，在經濟轉軌時期的社會主義國家中，這種國家規制經濟的思想起到了重要的作用，也促使經濟法學在這些國家獲得了較大的發展。值得欣慰的是，由於經濟法之"獨立性"在於"促進經濟發展中關於企業及其經濟行為的特別法"[8] ，這與民事主體制度、商法中企業組織及活動（特別是公司法）發生交叉現象，影響到商事法律體系的周延性，而且因為它在本質上不能與商事法進行區別，因而經濟法大有"回歸"民商法的趨勢。

另外，大多數學者從社會公共利益的角度確立了經濟法的核心內容――即反壟斷法與限制競爭法的法律地位。但在我看來，反壟斷法和反不正當競爭法雖然利用了公權力對民事主體及其市場行為進行了干預，但其價值目標依然是為了追求其他民事主體的自由而真實的意思表示，以及由此形成的有效的個人主義競爭秩序。商務部最近草擬的《中華人民共和國反壟斷法》（第23稿）第1條說明了"反壟斷"的目的，即"為制止壟斷，維護公平競爭，保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益，保障社會主義市場經濟健康發展，制定本法。"草擬稿第3條具體列舉的禁止壟斷情形為，"是指下列排除或者限制競爭，損害其他經營者或者消費者權益，危害社會公共利益的行為：（一）經營者之間的協議、決定或者其他協調一致的行為；（二）經營者濫用市場支配地位的行為；（三）企業過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權力的行為。"可見，在反壟斷法（即與競爭秩序相關的經濟法）的價值追求中，同樣體現著市民法所蘊含的"私法精神"。說明這些，不是為了跟經濟法學去"搶地盤"，相反，是意在說明經濟法學的研究與民法學關系緊密，甚至是密不可分，也是我們不得不研習的內容；同時，它還是我們對經濟和社會問題進行觀察和理解的新的視角。

有一種觀點認為，在公法與私法之間，還存在"社會法"（Sozialrecht，Social Law），例如上面提到的經濟法，以及工會法、勞動法、社會保險法和社會保障法等。這種法律觀點認為，公法關注的是國家，私法關注個人，而社會法則關注社會本身。由此產生的相關法域研究也可以稱之為"社會法學"。梅迪庫斯教授認為，私法和公法之間存在的實體性質的差異在於：在私法中，占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據主導地位的則是那些受約束的決定。並且，只有在權利被濫用的情況下，才會出現例外的規定。而換一個角度說就是，將私法中受到約束的那一部分分離出來，單獨稱之為"社會法"是沒有必要的，其後果就是，"大概就難以確定私法中是否存在一些可資明確界定的部分了。因為在私法中，也到處存在著對權利濫用行為的監督審查。"[9] 這種社會法學的提法，不同於我們經常談到的法學流派意義上的"法社會學"（法律社會學）或"社會法學"（社會法律學）（Sociological Jurisprudence）。社會法的產生是國家在社會化加劇以後推行社會政策（Social Policy）的結果。這里，以社會保險為例，來說明這種社會法產生的情況。1845年普魯士工業法設立勞工強制保險制度，是社會保險立法的開端。1883年，鐵血宰相俾斯麥（Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck，1815－1898年）在德國推行《疾病保險法》（Krankenversicherungsgesetz），次年頒布了《勞工傷害保險法》（Unfallvericherungsgesetz）。1988年又頒布新法，對公務人員、軍人的災害加以扶助。至1889年另行頒布《殘疾老年保險法》（Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz），德國社會保險法的基礎奠定。在西方諸國之中，德國向來以保守、注重國家和社會利益為其傳統，因此這種社會保險政策在19世紀末就基本上確立了。相較而言，其他西方國家，大多數是在20世紀上半葉才陸續推行的。法國的社會保險，肇始於1930年舉辦的綜合性社會保險，如疾病給付、生育給付、殘廢給付、年老給付、死亡給付等，但最初並不包括失業和勞動傷害保險。不過，其後又逐漸增進，凡65歲以上退職及勞動傷害的補償，均列入社會保險之列。英國在1912年實施國民健康保險（national health insurance）及失業保險（unemployment insurance），在1925年又實施國民共醵年金（contributory pensions）。第二次世界大戰以後，便將這些保險統合為"國民保險"（National Insurance），並於1946年8月制定《國民保險法》。美國在1935年才有《社會安全法》（Social Security Act），聯邦政府除了資助各州進行失業保險以外，同時進行全國性的老年、遺囑及殘廢保險（old-age survivors and disability insurance，ASDI）。日本1927年1月1日施行《健康保險法》；其後，船員保險（1939年）、勞動者年金保險（1942年，現改為"厚生年金"），也相繼實施。[10]

當此之時，我國正處在戰亂頻仍之際，政府無力推行這些社會福利政策。而新中國成立之後，計劃體制之下，一切仰賴單位和政府，也無需什麼社會保險。改革開放以來，特別是隨著市場經濟目標的確立，包括社會保險在內的社會保障體系亟待在全國范圍內建立起來。其實，除去行業管理以外，這些社會政策，從法律關繫上多涉及僱傭合同、保險合同和損害賠償等問題，是屬於民法學的基本內容，只不過其中有一些特殊的條款或規定而已。[11] 正是因為這種原因，國家教育部門將勞動法和社會保障法也明確地放在了民商法學研究之中。我記得1999年我在北京大學碩士畢業的時候，我的畢業證書上就已經很復雜地進行了這種注釋："民商法學專業（含勞動法與社會保障法研究方向）"。而無論是過去還是現在，勞動法與社會保障法在很多高校和研究機構中，是作為經濟法學的一部分而存在的。而從另外一種角度看，反壟斷和反不正當競爭事實上也不過是一種經濟政策，也應該是作為社會法的一種。當然，理順這些關系，還需要一段時間，但也只是一個時間問題了。――即使現在仍然有些模糊、不清晰的地方，研究其中的內容卻是民法學不可忽視的部分。

環境法學和科技法學是較為獨特的兩個學科。從自然資源所有和利用、環境侵權與救濟的角度來說，作為民法學的一個分支，是完全沒有什麼問題的。為了保持社會可持續發展和公共利益，像2003年9月1日施行的《中華人民共和國環境影響評價法》[12] 第3章對建設單位附加一些社會義務，也並非有礙私法本身的性質。最近，我們提出了制定《中華人民共和國氣候資源開發利用和保護法》的建議，認為氣候資源也是一種可以利用的自然資源。[13] 但是，在這些相關規范中，不少是行政性規范。而且，有大量的訴訟（特別是集團訴訟）問題，雜揉其間。這是我們在理解環境法學的時候需要有清醒認識的。同時，國家教育部門對這個學科的正式定名為"環境與自然資源保護法"（？），其目的是出於對日益惡化的自然資源、生態系統和環境的保護政策。

在科技與法律問題的討論中，各國政府都以科研自由和促進本國科學技術的發展為宗旨。我國1993年頒布的《中華人民共和國科學技術進步法》，也是意在推行科技發展的促進政策。在最近參加的國家中長期科學和技術發展規劃的法制建設研究中，我建議考慮制定《中華人民共和國科學技術基本法》。不過，無論這個建議是否被採納，一種將人的基本權利和自由發展納入國家科技發展和國家安全框架的新的發展觀，將日漸滲透到我們社會生活之中，而且會見之於不久的將來。例如，我認為，即使在與國家安全相關的問題中，我們也要樹立一種大的科技安全觀和發展觀。比如對於國家信息安全問題，要像2000年《俄羅斯聯邦信息安全構想》[14] 一樣，突破了傳統消極信息安全觀的狹隘內涵，著眼於各種利益――即個人、社會、國家的利益之間的平衡，建立了積極信息安全觀和信息安全保障的理念。從宏觀上，將公民權利、信息產業、政務公開和信息系統等與信息安全和信息安全保障相關的內容整合起來，不僅符合信息社會發展的特徵，也反映一個走向權利時代的新的價值取向。這種變化體現在國家信息安全政策和法律制定的指導思想上，即由過去的"管理法"向管理、指導、服務相結合的法律保障體系轉變。其實，科技發展中也同樣存在技術犯罪，但由於其間沒有多少特殊的法律上（――多為技術方面）的問題，而國家頒行中小型企業技術促進法、國立科學研究組織法、風險投資基金法、科技創新條例等，以及網路侵權、電子合同和基因隱私等問題，實則是屬於民商事制度的延展。作為一種國家促進科技進步的社會政策，也可以納入"社會法"的譜系。但令人遺憾的是，國家教育部門將這一學科納入了行政法學的范圍，另外一些關於技術證據的問題納入了訴訟法學。這種考慮，大約也是因為早期科技法學的教學與研究主要集中在一些行政性質的法律、法規和政策。但近年來的科技法學研究正在逐漸改變這種現象。

知識產權法學是近年來興起的一門新型學科。現在，人們已經不再為知識產權是否具有"國家授予性"和行政法特徵進行爭論，基本上確立了其權利性質為私權，是一種民事權利。但是，其中所涉及到的行政審查（特別是一些實質性審查）和程序性規范，確實是令研習民法學的人感到一些不適應或難以理解的現象。最近的研究主要集中在兩個截然相反的方向：一是強調知識產權與傳統財產權的統合，試圖建立包括知識產權在內的新的財產權權利體系；一是強調知識產權法的獨特性，試圖在權利客體、內容、方法和價值取向方面尋找知識產權法的獨立品格。另外還有一個引起政府和企業高度關注的問題，就是國家或企業知識產權發展戰略。這個問題更多地涉及國家促進科技與產業發展的政策，應該是科技法學（或社會法學）研究的問題。一位政府官員的話，能夠形象地說明兩者的關系。科學技術部和國家知識產權局的兩位官員在一起聊天，科技部的仁兄說，"如果我國科技創新不夠、產業技術發展乏力、專利申請少，國務院就要打我們的板子；如果我們知識產權法制不健全、專利申請審查有問題，那麼國務院就要打你們的板子了。"這話雖然不一定十分符合法治原則，但大致意思也即如此。

盡管在世界貿易組織的推動下（特別是由於TRIPS的影響），知識產權法在財產和貿易領域的研究獲得了巨大的發展，但知識產權所具有的身份性質，不應該成為學者們越來越忽視的問題。而且由於知識產權在財產法和身份法兩個方面的特點，比較契合傳統民法學的分類和研究方法，知識產權法學一直是作為民商法學專業下的一個研究方向。誠然，最近知識產權法學者們（特別是北京大學知識產權學院的一些學者）提出要將知識產權法學作為法學下面的一個二級學科獨立於民商法學之外（最近在上海召開的中國高校知識產權研究會還向全國發出了一個倡議和呼籲），甚至是上海市提出"知識產權興市"戰略、並試圖將知識產權作為與法學一級學科並列的一個學科，但是，這種學科本位主義和國家或地方發展戰略不會影響到民法學作為一個知識體系的內容和構成。

民事交往中的涉外關系的法律適用問題，從國際法的角度看，往往稱為"國際私法"問題。其中，其基礎性規范為沖突法規范。在時下制定中國民法典的討論中，也對這個問題進行了較多的討論。晚近國際私法的集中化的發展趨勢有兩種表現形式：一種是保留國際私法作為民法典的一部分設專篇專章的立法形式；另一種是制定專門性的國際私法法典，即法典化。韓德培先生建議不納入民法典而單獨進行"法典化"，並主持了起草了"國際私法示範法"，六易其稿，凡5章166條：總則；管轄權；法律適用；司法協助；附則。[15] 國際上採取這種模式的，典型的有瑞士、羅馬尼亞、義大利、列之敦士登和突尼西亞等。但我國2002年12月提交人大審議的民法草案並沒有採納這種建議，這也是許多國家採取的一種立法模式。誠然，立法與學科研究是有區別的。這種討論，也不影響民法學必須對此予以研究。就我個人來看，"從具體內容上看，國際私法不外乎包括法律適用、管轄權和外國判決的承認與執行三大部分，這些都是民事法律適用的基本規范。也正是因為這樣的原因，早先的國際私法方面的立法大都是散見在《民法典》或單行的民事法與商事法之中。即使是今天國際私法領域出現了集中化的發展趨勢，而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中設專篇專章規范，如加拿大魁北克省國民議會1991年12月18日通過的新的《民法典》第十卷、美國路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家聽了我的這些觀點以後，可能會覺得其中有一點、甚至是含有不少"學科沙文主義"的味道。其實我只是想說明，在民法學學科內部的知識體系中，需要研習的內容非常寬泛。而且，事實上我還只是從一個橫斷面說明了民法學的知識結構問題，如果我們從縱向來看，它還包括我們習慣於將它們看成是歷史學范疇的法律史問題（特別是羅馬法）。關於私法史，既是民法學知識體系的一部分，又是一種方法論的學問。就我個人的觀點，僅從橫斷面或平面的角度來看，民法學的內部知識結構至少包括以下五個方面的內容。――當然，必須特別指出的是，這種劃分，並不表明民法學內部就存在這樣一個涇渭分明的知識體系，它們之間還不可避免地存在著彼此交叉或游離於這一框架之外的現象。這種劃分的目的，是為了突出從民法學的角度出發，釐清相關學科關注的方向和視角，並為民法知識的梳理提供一個可以參照、甚至是可以進行批判的坐標。如此而已！

一、 傳統民法學

（一） 民法總論

（二） 人格權法

（三） 親屬法

（四） 繼承法

（五） 物權法

（六） 債的關系法總則

（七） 合同法

（八） 侵權行為法

（九） 涉外民事關系的法律適用

二、 商事法學

（一） 商法總論

（二） 公司法

（三） 票據法

（四） 保險法

（五） 金融法

（六） 證券法

（七） 海商法

三、 知識產權法學

（一） 知識產權法總論

（二） 專利法

（三） 著作權法

（四） 商標法

四、 經濟法學

（一） 經濟法學基礎理論

（二） 反壟斷法

（三） 反不正當競爭法

五、 社會法學

（一） 社會法學基礎理論

（二） 勞動法

（三） 社會保障法

（四） 環境法學

（五） 科技法學

（2003年11月12日初稿於武漢；同年12月28日修改、定稿於北京）

作者簡介：易繼明，男，華中科技大學法學院教授、中國社會科學院法學研究所博士後研究人員、《私法》編輯部主編。電子信箱：[email protected]。

[1] 施啟揚：《民法總則》，台北：三民書局2001年6月增訂10版，第1頁。

[2] 我國台灣學者對我們過去的學科劃分和研究內容，幾乎形成了一種普遍看法："商事法系指一切有關商業事務的法律。由於商業事務涵蓋於各類型企業的經濟生活之內，故有以經濟法替代傳統上商事法的名稱者，舉凡公司法、票據法、海商法、保險法、銀行法、證券交易法、公平交易法等，統稱為經濟法，如中國大陸是。"參見劉渝生：《商事法》，台北：三民書局股份有限公司1998年3月再修訂初版，第1頁。

[3] 參見〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第72－73頁。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 劉興善：《商事法》，台北：神州圖書出版有限公司2002年3月初版，第3－4頁。

[6] 〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第76頁。

[7] 〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第80頁。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 參加〔德〕迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年11月第1版，第7－11頁。

[10] 參見何孝元（主編）：《雲五社會科學大辭典第六冊•法律學》，台北：台灣商務印書館1999年6月初版，第172頁。

[11] 例如，拉德布魯赫教授認為，勞動法以民法的思想取向為前提條件。但是，民法單單規定了具體的締約人和具體的勞動契約，對企業的聯合一致也毫無所知；勞動法不同於抽象的民法，它把人具體化為企業主、工人、雇員，不僅有個人，還有工會和企業，不只有自由訂立的契約，還有構成所謂自由契約背景的重大經濟上的權力斗爭。因此，"勞動法的特徵恰恰在此：更接近生活真實。"參見〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第80－81頁。

[12] 2002年10月28日9屆人大常委會第30次會議通過；同日，第77號主席令頒布。

[13] 這是國家中長期科學和技術發展規劃戰略研究中科技發展法制和政策研究專題組"未來20年我國科技法制建設的主要任務"課題研究（本人主持）的子課題研究報告成果。專題組組長為羅玉中教授；子課題報告人為國家氣象局政策法規司副司長王志強高級工程師。

[14] 該《框架》於2000年6月23日由俄羅斯聯邦安全會議通過，2000年9月9日俄羅斯總統普京批准發布。該《構想》分為4部分共11章，是一個綱領性文件（或稱"概念性的文件"）。《框架》雖然是基於發展本國信息產業和避免對國外計算機、電信技術裝備以及軟體的依賴，但實際也是在信息領域實現俄憲法中關於公民私生活、個人機密和書信秘密不得侵犯等規定。在西方國家的信息安全領域，一般也要將保障公民個人權利（如隱私權、言論自由等）與政府政策的信息安全、信息系統的安全，以及保障信息基礎設施、信息技術和信息產業的發展聯系起來。例如關於個人數據保護的立法，從1970年年代就以歐美為中心展開了討論。特別值得注意的是美國1995年10月發布《個人隱私權與國家信息基礎設施》白皮書，它就比較全面地闡發了利用市場機制保護個人隱私的新思路。

[15] 參見中國國際私法學會：《中華人民共和國國際私法示範法》，北京：法律出版社2000年8月第1版。

[16] 易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，載易繼明（主編）：《私法》第1輯第2卷/總第2卷，北京：北京大學出版社2002年3月第1版，第28－29頁。
易繼明 中國社會科學院法學研究所 教授

I. 市場經濟下的知識產權保護論文開題報告應該怎樣寫

一、研究國際知識產權制度發展中出現的新問題，做好知識產權涉外協調工作

（一）積極參與知識產權國際規則的調整和制定。面對「入世」後的新形勢，立足於既要有利於加強知識產權保護，又要有利於世界各國分享科技進步帶來的利益的原則，加強對國際知識產權制度發展態勢和新動向的跟蹤、研究，及時准備應對預案，積極地參與知識產權國際規則的制定。

（二）拓展知識產權領域的國際合作，提高我國的國際影響力。繼續加強與世界知識產權組織、世界貿易組織、國際植物新品種保護聯盟及知識產權保護地區組織的合作，加強與歐洲專利局以及一些主要國家知識產權局之間的合作和交流，擴大與發展中國家在知識產權局領域的合作，辦好中非知識產權高級論壇。制定並實施好與東盟十國和中日韓三國之間的專利合作計劃。積極開展與香港、澳門在知識產權方面的合作與交流。

（三）切實加強與國內相關部門的協調，做好涉外知識產權統籌協調工作。借鑒國外先進經驗，加強在市場經濟條件下保護知識產權的政府職能，研究、掌握並積極利用世貿組織的爭端解決機制，在國際知識產權競爭中維護國家利益和經濟安全。會同有關部門，建立技術和商品進出口中知識產權監控體系和預警機制。做好與2008年北京奧運會有關的知識產權保護工作。

六、進一步加強知識產權宣傳培訓工作

（一）全面提高社會公眾的知識產權意識。以我國加入世貿組織為契機，以「入世」與知識產權保護為主題，集中力量開展全國范圍的大規模宣傳活動，掀起宣傳專利法、宣講世貿組織的知識產權規則和普及知識產權知識的新高潮。圍繞科技創新、經濟結構調整、國有企業改革與知識產權保護的關系等重點主題，採取多種形式，擴大專利宣傳覆蓋面和影響力。

（二）抓緊培養懂業務、會管理、熟悉法律和國際規則的知識產權人才。充分利用各類教育培訓機構的辦學優勢，利用多種形式、多種渠道，加大世貿組織的知識產權規則和新修改的專利法等有關知識產權法律的培訓力度。一要抓好專利戰線廣大幹部和從事科技及經濟管理的幹部的培訓；二要抓好各級專利管理部門後備隊伍和專利業務骨幹隊伍的培訓；三要抓好各級領導幹部的培訓；四要抓好企事業單位負責人和專利工作者的培訓。根據培訓對象的不同，培訓的重點要有所側重。經過幾年的努力，在全國培養一批懂業務、會管理、熟悉知識產權法律和國際規則的人才。

一、進一步增強緊迫感和責任感，有效發揮知識產權制度在推動科技進步與創新中的作用，為經濟建設服務

（一）增強主動服務意識，推動專利工作與經濟、科技工作的有機結合。積極主動地與各級經濟、科技主管部門協調配合，為經濟和科技工作提供明確、有力的知識產權政策導向，使專利工作切實納入到經濟、科技、外貿的管理工作體系中去。要積極配合科技主管部門，加強對有關政策的研究和調整工作，研究制定與科技計劃有關的知識產權歸屬與利益分配的政策，建立運用知識產權制度促進科技創新的激勵機制，充分調動各方面積極性，進一步提高我國科技計劃項目的創新水平和形成自主知識產權的能力。繼續搞好「城市專利工作試點」，提高城市專利管理工作的水平。採取有效措施，切實做好社會公眾的專利咨詢服務工作。

（二）實施「專利戰略推進工程」。進一步加強專利戰略研究與運用，並將其納入到國家、地方、行業發展戰略中去。會同有關部門和地方政府，啟動實施「專利戰略推進工程」，指導和幫助創新主體，充分利用專利技術信息，正確選擇科技創新的重點方向和目標，培育和形成新的科技優勢和知識產權優勢，實現跨越式發展，提高我國科技、經濟競爭能力。通過實施該項工程，努力培育和發展一批擁有自主知識產權、核心能力強的大公司、企業集團和科研院所。各地方管理專利工作的部門要結合本地的實際，積極組織和推進地方專利戰略的研究與運用工作。

（三）進一步做好企事業單位專利工作。要繼續抓好「專利技術產業化示範工程」、「企業專利工作試點工程」以及「專利工作示範園區」 的工作，引導企事業單位建立和完善知識產權保護和管理制度，調動科研人員的積極性，提高科技創新的水平和形成自主知識產權的能力，促進我國高新技術實現產業化。要密切與相關部門的溝通，爭取盡早出台支持我國涉外專利申請的相關政策，以鼓勵將我國自主研發的具有國際市場前景的高新技術向外國申請專利，增強我國高新技術及其產品的國際競爭力。各地在設立各種專利申請、專利實施資金的同時，要制定相應的管理辦法，切實提高專利申請質量和資金使用效率。

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世界知識產權組織計劃活動的中期計劃 ——世界知識產權組織構想與戰略方向

導 言

1. 每隔3年，總幹事必須提出一份「中期計劃」，涉及總幹事提出一份計劃和預算草案的兩年期後的4年時間。上一中期計劃是1999年向成員國提出的。

2. 本文件編制了一份WIPO計劃和活動的中期計劃，突出強調了涉及2004－2005兩年期後自2006至2009年4年期的WIPO構想與戰略方向。
構 想

3. 正象過去所表明的那樣，中期計劃的主要目標是始終如一的：這就是維護並進一步發展全世界對知識產權的尊重。這意味著，應該防止對現有保護的任何侵害，同時也意味著應使保護的獲得以及保護獲得之後的實施，變得更加簡單易行、費用更低並更加安全。

4. 《建立世界知識產權組織公約》亦把上述目標作為工作使命，公約第7條明確指出：
「(i) 通過國家之間的合作並在適當情況下與其他國際組織配合，促進世界范圍內的知識產權保護；
「(ii) 保證各聯盟之間的行政合作。」

5. 21世紀是一個充滿挑戰的世紀，這些挑戰包括彌合日益擴大的知識鴻溝；減貧以及為全人類實現繁榮。在應對這些挑戰中一個國家的成功將取決於其開發、使用和保護本國創造和創新的能力。與積極主動決策密切相關並側重戰略規劃的行之有效的知識產權(IP)制度，將有助於這種國家推廣和保護其知識產權資產，推動經濟增長和財富的創造。

6. 在這方面，為使本組織更好地援助成員國應對這個日新月異世界的種種挑戰，人們普遍認識到需要推動和發展《WIPO公約》所規定的各項目標。

7．因此，WIPO為新世紀制定的目標就是與成員國和所有其他利益相關者進行合作並使之彼此之間開展合作，在全世界范圍內促進知識產權的有效保護和利用。實現這一目標需創造有助於深入認識知識產權通過經濟、社會和文化發展對人類生活所作貢獻的環境和基礎設施；特別需幫助發展中國家進行其能力建設以便在更大程度上獲得並使用知識產權制度。作為負責在知識產權領域實施有效國際合作舉措的重要國際組織和聯合國專門機構，WIPO尋求繼續提高它在這方面的作用。

8．憶及1999年9月成員國滿意地注意到文件A/34/3「WIPO構想與戰略方向」的內容，這份文件載有2002至2005年中期計劃。進一步憶及該中期計劃列述了本組織確定的幾個需優先考慮的領域，這些領域對於應對成員國面臨的挑戰至關重要。它們包括知識產權非神秘化；增強能力；集體領導；協同作用；促進創造與創新活動；國際知識產權法律的漸進發展與編纂；全球保護體系和服務以及全球合作體系。為更加有效地滿足成員國在上述和其他領域的需求， WIPO已使其基礎設施實現現代化並改進了它的管理工作，並在過去4年中還採取了一些新的舉措以處理與知識產權相關環境的不斷迅速的演變。目前已取得很大進展，特別是在知識產權非神秘化運動方面，這場運動使全世界的領導人和決策者了解了知識產權作為各國經濟、社會和文化發展政策手段的重要性。

9．鑒於這一背景並為鞏固已取得的成績，建議下一中期計劃（2006至2009年）應繼續體現「知識產權作為社會發展、經濟增長和創造財富重要手段的核心作用」（文件A/38/3）。本組織還力求提高全球對知識產權是「人類存在和共處的基礎，」它「與所有文化息息相關並對所有民族而言是天賦的權利」 的認識（文件A/38/3）。因此，我們可以說WIPO的主要目標是使知識產權「更加貼近承認文化、來源和制度多樣性的人們」（文件A/38/3）。
政策框架

10．為對上述問題有所認識，根據在本中期計劃期間制定的原則將確立政策框架。即：

(a) 知識產權是促進創造和發明的重要因素，它是知識經濟的驅動力。

(b) 應鼓勵每個國家發展一種適合其需要的知識產權文化，包括一項有所側重的國家知識產權戰略、最適宜的國家知識產權制度，並在全國范圍內（既在政策規劃層也在基層）提高對知識產權作為促進經濟、社會和文化發展的強有力手段的認識。

(c) 知識產權制度，包括其法律和體制基礎設施以及人力資源能力，都應符合國家的政策目標。它還應當是行之有效，價格為用戶所能承受並且容易為個人和中小型企業(SMEs)等所有利益相關者所獲得的。

(d) 知識產權制度應當兼顧知識產權(IP)持有人與廣大公眾之間的利益。在牢記國家政策目標的同時，還應使之符合國際知識產權法律和國際協定。

(e) 應繼續使WIPO全球保護體系和服務（即PCT、馬德里、海牙和里斯本體系）以及WIPO仲裁與調解中心的服務有效、高質、並符合包括創新者、研究人員、企業家、特別是中小型企業以及學術機構等用戶的需求。

(f) 作為負責知識產權工作的聯合國專門機構，WIPO的活動，包括為增加與其他聯合國機構之間的合作並為提高這些機構以及廣大公眾和決策者對知識產權在聯合國千年發展目標框架內的作用的認識而在該領域實施的領導舉措。

(g) 應進一步加強WIPO與政府和私營部門之間的合作，以加大對發展中國家和向市場經濟轉軌國家的技術援助。其中包括在能力建設和發展適宜的基礎設施並加強人力資源方面提供必要的支助。

(h) 計劃、預算和會計工作的現代化將確保各項活動的管理和實施具有更大的開放性、透明性和有效性。
戰略目標

11．為實現WIPO的構想，制定了如下戰略目標：

(a) 促進形成知識產權文化；一方面，鼓勵創造者和創新者獲取、使用知識產權及知識產權資產和發放使用許可證；另一方面，尋求公眾進一步尊重知識產權和知識產權資產。這包括提供資源和專門知識以便通過與政府、政府間組織和私營企業的夥伴之間的合作幫助各成員國為發展知識產權文化所進行的努力。

(b) 發展均衡的國際知識產權法律，使之：符合新出現的需求；有效鼓勵創新和創造；在兼容國家政策目標方面具有充分的靈活性。

(c) 向成員國提供發展法律基礎設施、體制框架和人力資源等國家/地區知識產權制度的具有連貫性和針對性的援助。

(d) 強化全球保護體系，使所有利益相關者更容易獲得這些體系並可以承受其費用。

(e) 進一步簡化WIPO組織內部的管理和行政程序，集中努力取得更大效益；啟用經改進的監督和評價系統以檢查預期成果的落實情況。

執行計劃的運作原則

12．在每一計劃領域，根據下述的運作原則將提供確定具體計劃重點的指導方針：

- 將根據WIPO戰略目標和成員國確定的需求以及WIPO在提供這些計劃活動的專門知識，確定計劃重點；

- 每項計劃旨在確保充分的靈活性以滿足成員國不斷形成的需求；

- 計劃活動應具有成本效益並有可實現的具體目標；

- 在可能的情況下，與成員國磋商對計劃進行逐一調整，以促使計劃成果具有可持續性；

- 鼓勵盡可能地與其他機構開展合作，以在最大程度上實現成本效益。

計劃評價指標

13．納入2004－2005兩年期計劃和預算草案所有計劃活動的效績指標（文件WO/PBC/7/2），考慮了下述一個或多個廣泛的指標，這些指標將被用於評價WIPO計劃的成績。這些指標涉及到活動對下述方面的影響：

- 成員國的知識產權政策；

- 把知識產權政策納入成員國的文化－社會－經濟政策；

- 提高和發展成員國國民獲取的知識產權和知識產權資產的數量與質量；

- 加入或批準的數量、地理覆蓋面和有效使用WIPO管理的各項條約；

- WIPO全球保護體系的用戶數量和范圍；

- 與知識產權相關機構的情況和職能（工作有效的知識產權局和版權集體管理協會；負責知識產權執法的主管法院和海關，等等）；

- 從WIPO各項計劃中受益的人數，其中包括政府官員、創新者、學術研究人員、知識產權從業人員，等等。

可實現的戰略目標

14．正如總幹事2003年5月在有關成員國重新選舉他擔任總幹事的講話中所概述的（文件A/38/3），將把WIPO的活動合並為5個方面，每一領域如下所述均有具體的可實現的目標。

(a) 管理現代化

- 加強計劃和預算程序和計劃活動的有效實施；

- 強化信息技術手段並發揮其杠桿效用；

- 提高PCT、馬德里和海牙體系工作的效益。

(b) 知識產權的推廣與支助

- 更好地理解知識產權相關問題中的文化和社會層面；

- 制定相應手段/方針以幫助增強公眾的知識產權意識並加深對知識產權及其作用的了解並使之更廣泛地尊重知識產權；

- 推動中小型企業使用知識產權。

(c) 合作促進發展

- 加強知識產權在國家政策發展中的作用（輔以對知識產權的經濟影響的分析）；

- 增強國家人力資源能力，培訓知識產權專業人員（例如對培訓員的訓練）；

- 通過WIPONET為小型知識產權局部署在線工具；

- 進一步發展針對地區/國家需求的行動計劃；

- 繼續為知識產權局自動化提供援助。

(d) 知識產權問題和國際知識產權法律的漸進發展與編纂

- 通過WIPO專利議程（包括目前在《實體專利法條約》草案方面正在進行的工作），使用戶更容易獲得專利體系；

- 進一步發展商標和工業品外觀設計法律的統一原則和程序及實質內容；

- 針對新技術制定對案，在實施《WIPO版權條約》(WCT)和《WIPO表演和錄音製品條約》(WPPT)方面，尤其要這樣做；

- 繼續就廣播權進行磋商並繼續談判以制定一項保護音像表演者的國際文書；

- 繼續知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會的工作，以加強保護框架；

- 在必要時針對某些問題採用「軟法」解決方案。

(e) 全球知識產權保護體系和服務

- 循序漸進地改革PCT體系並實施有關成果；

- 擴大馬德里和海牙體系；

- 拓寬WIPO仲裁與調解中心的服務以將更廣泛的知識產權爭議問題納入其業務范圍。

15．2004－2005兩年期計劃和預算草案（文件WO/PBC/7/2），對預計將有助於實現這些目標的活動以及實施目標擬採取的程序提出了詳細建議。政治想像力、信譽以及成員國、私營部門和秘書處之間的協作，乃是WIPO使命取得成功和實現本組織構想的關鍵因素。

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保護知識產權是我國改革開放政策的組成部分，是促進科學、技術和文化事業繁榮發展，保障社會主義市場經濟正常運行的重要制度。為適應國際科技經濟一體化的趨勢和加快恢復我國關貿總協定締約國地位的客觀要求，近年來，我國加快知識產權立法步伐，先後公布了《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國技術合同法》、《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律，並且已初步與國際標准接軌，對推動我國改革開放和現代化建設起到了積極作用。由於我國建立知識產權制度的時間不長，全社會的知識產權意識還比較薄弱，有的地區和部門對保護知識產權的重要性缺乏足夠認識，一些嚴重侵權行為不僅損害了產權所有人的合法權益，而且損害了法律的尊嚴。為了切實加強知識產權保護工作，保障法律的貫徹實施，特作如下決定：
一、完善知識產權制度，切實加強知識產權保護工作，是當前深化科技、經濟配套改革，擴大對外開放的重要內容，也是加快建立社會主義市場經濟體制，實現與世界經濟接軌的基本要求。各級人民政府要充分認識知識產權制度在推動科技進步和經濟發展中的重要意義，正確處理局部利益與整體利益、眼前利益與長遠利益的關系，把加強知識產權保護提到科技、經濟、文化工作的重要議事日程，綜合運用法律的、經濟的和行政的手段，引導企業、科研院所和高等學校（以下稱企事業單位）採取有效措施，切實保護自己的知識產權，充分尊重他人的知識產權，推動全社會樹立尊重和保護知識產權的良好風尚，為公民和企事業單位的發明創造、文學藝術創作以及對外科技、經濟、文化合作與交流創造良好的環境和條件。
二、保護知識產權是一項涉及立法、司法、執法和行政管理等多方面的綜合性工作，各有關部門要互相支持，密切配合，以形成統一、協調的知識產權保護體系。
最近，全國人大常委會已審議通過關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定，以增強制止和處罰知識產權侵權行為的力度。國務院將抓緊研究、制定對知識產權實行邊境保護措施的行政法規。
各級知識產權行政執法機關要強化職能，充實力量，提高效率。當前要重點加強各級著作權行政執法機關的力量，保障《中華人民共和國著作權法》的有效實施。知識產權行政執法機關在履行職責過程中，需要取得其他行政執法機關或者行政管理部門的配合，有關機關和部門都要大力協助。對一些影響比較大的重要案件，知識產權行政執法機關可以會同科技、經濟、文化、新聞出版、廣播電影電視、公安等部門進行查處。
要支持人民法院對知識產權案件的依法審判，支持有關人民法院根據需要設立知識產權審判庭，切實加強審判力量，保障各類知識產權案件得到公正、及時的處理。
在司法和行政執法工作中，要打破地方保護和部門分割，遵循「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」的原則，嚴格貫徹執行法律法規．依法查處並制裁各類侵犯知識產權的行為。侵權行為情節嚴重、構成犯罪的，要依法追究有關人員的刑事責任，切實維護知識產權權利人的合法權益，維護社會主義法制的統一和尊嚴。
為了進一步健全和完善我國知識產權管理制度，加強知識產權的宏觀管理和統籌協調，國務院決定建立國務院知識產權辦公會議制度。各有關部門要在機構改革中加強知識產權的管理機構並理順關系，在我國形成行政管理和司法保護兩套體系「雙管」齊下、並行運作的體制，以增強保護知識產權的力度。
三、要大力加強對知識產權法律實施的監督、檢查工作，建立日常監督和重點檢查相結合的機制。國務院將不定期地組織各知識產權行政執法機關和科技、經濟、文化、新聞出版、廣播電影電視、公安等有關部門，對各地區、各部門貫徹實施知識產權法律的情況進行聯合大檢查，重點查處一些重要的、有影響的知識產權侵權大案，督促解決一些地方存在的執法不嚴和對侵權行為處罰不力的現象。這項工作要逐步形成制度，以切實保障知識產權法律的有效實施。
當前，監督檢查工作的重點是清理整頓音像製品市場和計算機軟體市場。各級著作權行政管理部門和工商行政管理部門要密切配合，加強檢查，嚴肅處理非法復制音像製品和計算機軟體的盜版行為。
四、為了履行我國參加的《保護工業產權巴黎公約》和《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的有關規定，加強對外經濟技術貿易中的知識產權保護，要強化海關在保護知機產權、制止侵權產品進出境方面的職能，採取必要的邊境措施，有效地制止侵權產品的進出口。海關要加強與有關部門的聯系和配合，依法嚴格實施知識產權的邊境保護措施。
五、要加強新技術、新產品進出口中的知識產權保護工作。從國外引進技術或進口產品時，要全面了解有關技術或產品的知識產權狀況，避免發生侵權糾紛或引起其他損失；向外輸出新技術、新產品時，也要做好有關知識產權查詢工作，防止技術或產品出口後被他人仿製或侵犯他人的知識產權。
要加強對來料、進料定牌加工和合資製作、發行國外音像製品的審批及管理工作。企業在接受外商委託從事上述活動時，應當通過有關的知識產權管理部門或者知識產權服務機構查明外商是否為該項知識產權的合法擁有者、是否有權使用，在合同中應約定企業履行合同所進行的定牌加工或製作、發行音像製品活動被第三方指控侵權時的應訴責任以及指控成立時的賠償責任。
六、各行業要把加強知識產權工作作為推動行業科技進步和經濟發展的一項重要措施。要針對本行業科技、經濟發展的實際情況，積極開展行業知識產權戰略和管理的研究工作，指導全行業的產品結構調整和科研生產工作。對於自主研究開發能力比較薄弱的醫葯、化工和計算機軟體等行業，要採取傾斜政策，增加研究開發經費的投入，提高自主研究開發的能力和水平。
七、各項科技發展計劃的主管部門要把知識產權工作作為計劃管理的重要環節，要針對計劃的實施和發展制定統一的知識產權戰略，特別要加強與計劃有關的領域中的知識產權調查、分析及相應的對策研究，使知識產權工作貫穿於計劃項目的立項、成果的法律保護以及成果商品化、產業化和國際化的全過程。
八、企事業單位要把保護知識產權作為建立現代企業制度和現代科研院所制度的一項重要內容，增強知識產權意識，遵守知識產權法律法規，把加強知識產權保護納入本單位的研究開發、生產經營和內部管理工作並形成相應的制度。
企事業單位的新技術、新工藝、新產品研究開發和技術改造應當與知識產權工作密切結合起來，利用知識產權信息制定正確的研究開發和生產經營戰略，確定恰當的研究方向和技術路線，提高研究開發的起點、水平和效率，避免在科研和生產中出現不必要的重復開發或者發生侵權糾紛。
九、科技、經濟、文化領域的各類行業協會以及專門的知識產權社會團體和社會化服務組織，是推動知識產權法律實施、加強知識產權保護工作的一支重要力量。要鼓勵和扶持這些組織的發展，引導其利用自身的靈活機制，面向社會開展各種形式的知識產權法律咨詢和服務。要建立一批知識產權法律服務機構，協助當事人對侵權行為進行調查，收集證據，通過法律途徑解決有關糾紛。政府有關部門要充分調動這些組織的積極性，使其成為行政管理部門在保護知識產權方面的有力助手。
十、當前，要大力加強培養知識產權專業人才和對廣大領導幹部以及人民群眾宣傳普及知識產權保護知識的工作。知識產權管理部門和科技、經濟、文化等部門要結合第二個普法五年計劃的實施，深入開展知識產權宣傳工作，加強知識產權法制教育。新聞單位要對知識產權保護工作加強報導，做好宣傳教育和輿論監督工作。企事業單位要把知識產權法律納入本單位的普法教育計劃。要通過深入、持久的宣傳教育工作，逐步提高全社會的知識產權保護意識和法制觀念，形成有利於保護知識產權的良好社會環境。
十一、國務院有關部門可以根據本決定製定加強企事業單位知識產權工作的具體辦法。

J. 知識產權的概念和特徵

知識產權的特點
（1）知識產權是一種無形財產
（2）知識產權具備專有性的特點
（3）知識產權具備時間性的特點
（4）知識產權具備地域性的特點
（5）知識產權的獲得需要法定的程序
■專有性，即獨占性或壟斷性；除權利人同意或法律規定外，權利人以外的任何人不得享有或使用該項權利。這表明權利人獨占或壟斷的專有權利受嚴格保護，不受他人侵犯。只有通過「強制許可」，「徵用」等法律程序，才能變更權利人的專有權。知識產權的客體是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是外界的有體物或無體物，所以既不能屬於人格權也不屬於財產權。另一方面，知識產權是一個完整的權利，只是作為權利內容的利益兼具經濟性與非經濟性，因此也不能把知識產權說成是兩類權利的結合。例如說著作權是著作人身權(或著作人格權、或精神權利)與著作財產權的結合，是不對的。知識產權是一種內容較為復雜(多種權能)，具經濟的和非經濟的兩方面性質的權利。因而，知識產權應該與人格權、財產權並立而自成一類。

■地域性，即只在所確認和保護的地域內有效；即除簽有國際公約或雙邊互惠協定外，經一國法律所保護的某項權利只在該國范圍內發生法律效力。所以知識產權既具有地域性，在一定條件下又具有國際性。

■時間性，即只在規定期限保護。即法律對各項權利的保護，都規定有一定的有效期 ，各國法律對保護期限的長短可能一致，也可能不完全相同 ，只有參加國際協定或進行國際申請時，才對某項權利有統一的保護期限。

■知識產權屬於絕對權，在某些方面類似於物權中的所有權，例如是對客體為直接支配的權利，可以使用、收益、處分以及為他種支配(但不發生佔有問題)；具有排他性；具有移轉性(包括繼承)等。

■知識產權在好幾方面受到法律的限制。知識產權雖然是私權，雖然法律也承認其具有排他的獨占性，但因人的智力成果具有高度的公共性，與社會文化和產業的發展有密切關系，不宜為任何人長期獨占，所以法律對知識產權規定了很多限制：

△第一，從權利的發生說，法律為之規定了各種積極的和消極的條件以及公示的辦法。例如專利權的發生須經申請、審查和批准，對授與專利權的發明、實用新型和外觀設計規定有各種條件(專利法第22條、第23條)，對某些事項不授予專利權(專利法第25條)。著作權雖沒有申請、審查、注冊這些限制，但也有著作權法第3條、第5條的限制。

△第二，在權利的存續期上，法律都有特別規定。這一點是知識產權與所有權大不同的。

△第三，權利人負有一定的使用或實施的義務。法律規定有強制許可或強制實施許可制度。對著作權，法律並規定了合理使用制度。