物權下冊

① 離婚財產協議物權法律效力論文

淺析夫妻財產約定涉及他人財產的處理
—兼談約定財產制與物權法的沖突及解決

【摘要】我國公民個人收入水平隨著經濟快速發展不斷提高，離婚案件中夫妻財產標的數額不斷增加，夫妻進行書面財產約定的現象也日益增多。其主要法律依據是2001年修改後的《婚姻法》所確定的夫妻財產約定製度。但隨著2007年《物權法》的頒布實施，在司法實踐中婚姻法律制度特別是夫妻財產約定製度與物權法、合同法的沖突逐漸顯現。筆者代理的一起婚姻案件也涉及上述問題，現就其法律定性以及沖突的解決進行分析。
【關鍵詞】財產約定 物權轉移 法律沖突

一、問題的提出
【案例】[1]
2001年原告薛某和被告梁某確定戀愛關系，並准備結婚。被告梁某及其父母承諾購買住房一套作為結婚以及婚後生活之用。2002年2月，被告梁某與其父即被告梁父購買某處房屋，並以梁某名義辦理抵押貸款手續，房屋產權登記在被告梁某和被告梁父名下。 2003年5月被告梁某向原告薛某出具書面聲明書一份，內容為「本人（被告梁某）和薛某真心相愛，准備近期結婚。為此，在2002年2月我們購買住房一套，住房總價23萬元，父母首付房款8萬元，十年期房貸15萬，房屋產權現有署名本人和本人父親。本人誠心與薛某相愛一生，婚後剩餘房貸由我和薛某共同償還。從結婚之日起，該房產只為薛某和本人所共有，其中薛某占總房產的百分之五十。特此聲明！」
該書面聲明落款處有被告梁某及其父母共三人簽名。書面聲明簽署後三日，原告薛某和被告梁某辦理結婚登記手續。
婚後房屋貸款由原告薛某和被告梁某共同償還，原告咨詢房產部門得知房屋有貸款情況下無法辦理產權變更手續。2008年，薛某和梁某感情破裂，梁某向法院提起離婚訴訟，未列房屋為共同財產。薛某向法院另案提起房屋確權訴訟，請求法院確認房屋為原告與被告梁某的共同財產、確認原告佔有該房屋50%的份額。並要求判令兩被告配合原告辦理房屋產權變更手續。
被告梁父答辯時當庭提交書面撤銷贈與聲明書，並稱此協議屬於房屋贈與合同，根據合同法中贈與合同的相關規定，在不動產未辦理變更手續前贈與人享有任意撤銷權，故其提出撤銷。被告梁某與其父答辯意見相同，要求法院駁回原告薛某的訴訟請求。
原告薛某認為此協議應當定性為夫妻財產協議，因涉及第三人財產權利，第三人書面表示予以放棄，此協議的形成是各方當事人真實意思的表示，協議合法有效。
法院審理案件過程中，雙方爭議焦點主要集中於此聲明書的法律性質和法律適用問題。後經法院多次居中協調，原被告達成調解，以調解書方式予以結案，原告獲得了約房屋價值40%的補償。
上述案例以原被告雙方握手言和的方式結案，法院從而也不必再為協議的定性以及法律適用問題做出認定，但作為案例的代理律師，筆者的困惑仍未解決，筆者認為此案主要涉及以下法律問題：1、此份協議屬於贈與合同還是夫妻財產協議？2、如定性為夫妻財產協議，涉及到共有人財產的，如何處理？3、如定性為夫妻財產約定，該約定與物權法中不動產登記制度沖突如何解決？針對以上疑惑，筆者進行探討。
二、此類協議的定性，屬於贈與合同還是夫妻財產協議
根據我國《合同法》第十一章的規定，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。除了具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同外，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續。司法實踐中，占很大比例的夫妻財產約定是夫妻雙方約定將一方的婚前財產約定為共同財產。法院在審理離婚案件時處理相關財產主要依據婚姻法第十九條的規定。從本案的被告將其婚前個人財產約定為夫妻共同財產來看，確實屬於丈夫將其婚前個人財產中的部分權益贈與給妻子，達到與妻子共有的目的，並且是無償的，從而從表面現象看符合贈與合同的特徵。同時觀察被告梁父的行為，約定其作為共有人向原告轉移房屋產權也符合贈與合同的一般特徵，但此協議是以婚姻為前提條件,與一般的贈與行為有重大區別。筆者認為，婚姻關系包括身份內容和財產內容,均屬於身份關系。此類協議屬於基於婚姻關系而發生的身份關系協議，簡單定性為贈與合同值得商榷。
根據我國《婚姻法》第十九條之規定，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當採用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用關於共同財產的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。
筆者認為，應當透過現象看本質。從立法角度而言，婚姻法中夫妻財產約定製度是規范和調整夫妻財產關系的，合同法中贈與合同的條款是規范和調整贈與合同關系的，兩者有顯著地區別，主要表現在，夫妻財產約定的主體只能是夫妻關系或者預期是夫妻關系，而贈與合同則完全不受此限制。也就是說，夫妻財產約定的基礎和前提條件是雙方的身份關系，並以雙方的身份關系為基礎訂立相關財產約定，如果沒有締結婚姻關系，夫妻財產協議根本無法生效，反觀贈與合同，合同主體並沒有任何限制，贈與人出於特定目的，無償向受贈人贈與財產沒有任何限制，既可以發生在夫妻這樣的親屬之間，也可以發生在不具有親屬關系的當事人之間。在司法實踐中，夫妻財產協議糾紛往往是在離婚案件中予以處理或者由離婚糾紛所引發，而贈與合同糾紛往往是因為一方不履行贈與合同而引發，與婚姻糾紛無關。
本案在處理過程中也有人提出，應當將此協議分為夫妻財產協議和贈與合同兩部分予以審查，一部分是原告與被告梁某之間的財產協議，另外一部分是梁父與原告的贈與合同。第一部分中，雙方當事人簽訂協議並締結婚姻關系後生效，而第二部分需要辦理登記手續後生效。筆者認為，此觀點在解決此類協議法律效力上具有研究價值，但在解決此類協議的法律性質上值得商榷。本協議的達成，是三方當事人同時協商並達成的一份協議，人為將其劃分為兩份協議顯然不妥。雖然婚姻法第十九條所規定的財產協議應當是基於夫妻關系而在夫妻之間予以簽署。但深究共有人在此協議上簽名的目的，其前提恰恰也是基於婚姻關系這唯一基礎，所謂萬變不離其宗，實踐中即便簽署類似協議的合同當事人超過了夫妻二人，審查其依據和根源，如果是基於婚姻關系而發生的類似於贈與的行為，仍然應當認定為夫妻財產協議。
對此,法國民法有明確的規定。《法國民法典》第1527 條規定:「夫妻一方或另一方可以從約定的共同財產制中得到的利益以及因動產或負債混同所產生的利益,均不視為贈與。」針對這一條款,法國民法還專門確立了關於「夫妻之間財產性質的利益」的原則,即「夫妻之間財產性質的利益不視為贈與」。[2]因此，處理此類糾紛，不應當片面、生硬照搬法律條文，而應當突破法律條文字面意思的限制，准確客觀把握案件的性質。
解決了協議的定性問題，必然要涉及到本案中共有人與原告的關系問題，即：
三、此類協議如果如定性為夫妻財產協議，涉及到共有人財產的，如何處理
本案夫妻雙方當事人進行婚前財產約定時不僅規定了夫妻之間的財產權屬,也涉及了第三人即梁父的利益。那麼，此類協議的效力如何確定呢？
筆者認為，此協議應當從兩個角度來分析其法律效力，首先需要確定協議在夫妻雙方之間是否有效。根據婚姻法第十九條之規定，夫妻一方取得法定夫妻財產共有權之唯一根據是基於夫妻身份而達成的協議,是否通過法律行為,是否符合物權變動形式,婚姻法均無要求。其次，再審查夫妻雙方與第三人之間的法律關系，從而確定協議的效力。就本案而言，被告梁父在聲明書上予以簽名，表示其對夫妻財產協議處分其財產的認可。
根據民法通則及司法解釋的規定，共有財產的處分需要共有人的同意。被告梁父作為共有人，在其子與女友進行婚前財產約定並涉及到自己權益時，通過書面明示放棄了自己的財產權益，同意將其財產納入兒子與女友的夫妻婚前財產約定中，該行為屬於對其財產權利的放棄，是對財產權的自由處分，仍然是合法有效的民事法律行為。因此，如果實踐中出現夫妻財產約定的標的涉及他人共有財產，並不應當一概認定有效、部分有效或者無效，而應當審查共有人是否同意或者事後予以追認。如簽訂的財產協議涉及共有人財產，而共有人不予追認，則夫妻財產協議僅就其有權處理部分有效；如共有人對夫妻財產協議予以追認，則夫妻財產協議全部有效。
另外，在涉及共有人或者第三人是否具有任意撤銷權的問題上，雖然我國《合同法》第一章規定了贈與人在不動產權利轉移之前享有任意撤銷權，就本案而言，表像上看梁父與夫妻約定其作為共有人向原告轉移房屋產權符合贈與合同的一般特徵，但此協議是以婚姻為前提條件,與一般的贈與行為有重大區別。我國《合同法》第二條明確規定了「婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。」本文已經論述此類協議應當定性為夫妻財產約定，因此，共有人基於合同法的規定主張任意撤銷權是沒有法律依據的。
四、夫妻財產約定製度與物權法、合同法的沖突及解決
我國《婚姻法》第十九條之規定，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當採用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用關於共同財產的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。
該條款為夫妻財產協議的法律依據，但該條款只是對夫妻財產約定的標的、約定方式、外在表現形式等做出了規定，並未規定涉及不動產是否需要辦理變更登記手續。根據該條之規定，夫妻財產約定的生效要件主要是：（1）雙方具有合法的婚姻關系或者未來將締結婚姻關系。夫妻財產約定的前提基礎就是雙方具有或者即將具有婚姻關系，同居期間對財產約定是一般的民事契約，不應當適用此條款。如果是未婚者訂立未來適用於婚姻關系的財產契約後結婚的，原先訂立的財產契約即為夫妻財產契約，即婚前財產約定也適用婚姻法第十九條之規定。（2）雙方必須具有完全民事行為能力。法律規定民事行為能力制度，正是出於保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人合法權益的角度出發，為了避免無民事行為能力人和限制民事行為能力人的利益遭受損失，只有具備完全民事能力的當事人才能夠簽訂夫妻財產約定。如果屬於達成夫妻財產約定後，一方喪失民事行為能力的，不影響原契約的法律效力。（3）簽訂夫妻財產約定必須是雙方真實意思表示。以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方做出違背其真實意思表示的，對方可以請求法院撤銷或者變更夫妻財產約定。（4）協議的內容必須合法，不得損害社會公共利益和第三人合法利益。（5）協議必須採用書面形式。夫妻財產約定是屬於重大的民事行為，應當採用書面形式以更好的維護婚姻當事人與第三人的利益。
結合婚姻法第十九條第二款之規定「夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。」不難得出，2001年全國人大作為立法者在制定法律時，已經將不動產、動產均作為夫妻財產約定的標的，既然約定對雙方具有約束力，那麼說明只要是雙方達成了約定，約定在內部就產生法律效力，當事人已經依據財產約定取得物權。
雖然《物權法》第9條規定了不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。但是婚姻法第十九條關於夫妻財產約定的規定,是否屬於物權法所稱的「法律另有規定」? 即夫妻簽訂財產約定後取得的財產所有權,是否需要按照物權法的規定履行物權登記手續? 對此,理論界和司法實務中均未明確。實踐中，相當大比例的夫妻財產約定方式是夫妻雙方約定將一方的婚前財產約定為共同財產，在未辦理產權登記的情況下，如果嚴格按照物權法第九條規定執行，那麼夫妻財產協議只是成立而並未生效。得出這樣的結論顯然又與婚姻法之精神相悖。
夫妻財產約定行為，當然需要適用法律規定，然而該行為畢竟又是以夫妻身份為前提條件,的確不同於普通財產協議。從法律效力上說，相對於我國《民法通則》這一民事基本法，《物權法》及《合同法》均為民事特別法。但就不動產物權的移轉、變動而言,《物權法》及《合同法》的規定是一般規定，而《婚姻法》對夫妻財產關系的規定是特殊規定。在解決夫妻財產爭議原則上，越來越多的學者傾向於應適用《婚姻法》。3
因此處理此類案件時，在法律適用上應該有所區別。本案夫妻雙方當事人進行婚前財產約定時不僅規定了夫妻之間的財產權屬,也涉及了共有人的利益,在婚姻家庭財產關系內部,確定婚姻家庭各方財產權利之歸屬應適用《婚姻法》。在夫妻家庭財產關系的對外效力上,可考慮適用《物權法》，即未登記的不動產物權無公示效力,不得對抗善意第三人。
筆者在寫作本文時，恰逢最高人民法院婚姻法司法解釋三在起草過程中，作為一位長期從事婚姻家庭案件代理工作的律師，希望本文能起到拋磚引玉之用，期待司法解釋能夠對此問題做出明確規定。

參考文獻
[1] 羅結珍譯:《法國民法典》，下冊,法律出版社2005 年版,第1181 頁。
[2] 許莉：《夫妻財產歸屬之法律適用》，《法學》（上海），2007年第12期，第48—54頁。
[3] 楊曉林：《婚姻家庭法律師實務》，法律出版社2008年版，第140-151頁

*江蘇蘇源律師事務所
[1]本案例為作者經辦案例。
[2]羅結珍譯:《法國民法典》下冊,法律出版社2005 年版,第1181 頁。
3許莉：《夫妻財產歸屬之法律適用》，《法學》（上海），2007年第12期，第48—54頁。

② 我國法律有哪些(說出六部)四年級下冊題

《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國侵權責任法》《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等等等等

③ 如何學習民法

如果你真想學好抄法律的襲話，
建議你系統的看書！

先看《法理學》，再看《民法》

《法理學》是基礎課程來的，學好《法理學》對於你日後學習法律可以打下良好的基礎！
《民法》是一門基本法來的，比較大而全，不是一兩個月可以學會的，而且民法還包含你他小法律，學起來比較困難！（建議買本通說的）

④ 推薦幾本「物權法」「債權法」的書目吧，下學期就開這兩門課了。還有，我還要修國際經濟與貿易的雙學位。

我是學國貿的，宏微觀不用說，高鴻業的，國際貿易分為國際貿易理論和國際貿易實務兩冊，國際金融匯率需要認真去學，比較難學，尤其是計算

⑤ 八年級下冊政治6~9課復習提綱，人教版的

第六課 終身受益的權利 第一框 知識助我成長
1、教育的含義：
教育，是以促進人的發展、社會的進步為目的，以傳授知識、經驗為手段，培養人的社會活動。教育是人類文化的一種傳承活動和催化活動，是連接過去和未來的中介。
2、教育對個人的作用：
一方面，教育是每個人生活的准備，喚起人的潛能，不斷的提高和革新自己，從而開辟人類發展的道路，奠定走向未來的基礎。
3、教育對個人、國家的意義：
教育能為人們未來的生活奠基。要讓短暫的生命發光，有尊嚴有意義地渡過一生，必須接受教育。當代科學技術迅猛發展，人類知識迅速增加，社會變化日新月異，社會競爭空前激烈。在這種情況下，只有通過接受教育，喚醒潛力，發展才智，才能擺脫愚昧，增長才幹，豐富人生，享受現代文明，在職業活動和其它活動中獲得成功。教育對於個人一生的成敗至為關鍵，從這個意義上說，教育獲取知識，知識改變命運。對於民族、國家來說，教育成就未來。
4、受教育權的含義：
受教育是一項基本的人權依據法律的規定，我國公民享有受教育的權利。所謂受教育權，是指公民有從國家接受文化教育的權利，以及獲得受教育的物質幫助的權利。
5、義務教育的含義：
所謂義務教育，是依照法律規定，適齡兒童和少年必須接受的，國家、社會、學校和家庭必須予以保證的國民教育。
6、義務教育的三個特徵是什麼？P61
①強制性；②公益性（免費性）；③統一性
第二框 珍惜學習機會
1、如何維護自己的受教育權：
受教育是法律賦予我們的基本權利，是我們成長和發展的基礎。我國法律保護公民享有的受教育權。當我們的受教育權受到他人剝奪或侵犯時，我們可以採用非訴訟方式或訴訟方式予以維護。
2、如何履行受教育的義務：
中學生珍惜受教育權利，認真履行受教育的義務。最主要的有：①認真履行按時入學的義務；②認真履行接受規定年限的義務教育的義務，不得中途輟學；③認真履行遵守法律和學校紀律，尊師敬長，努力完成規定的學習任務的義務。
3、怎樣完成規定的學習任務：
在學習過程中，我們要積極開展自主學習、合作學習、探究學習，注意培養成良好的學習習慣，提高學習能力。
第七課 擁有財產的權利 第一框 財產屬於誰
1、財產所有權：
財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利。它是財產歸誰所有在法律上的表現，是一種直接與經濟利益相聯系的民事權利。在我國，公民合法財產的所有權受法律保護。
2、財產所有的歸屬劃分：
社會上的財產十分豐富，按照歸屬劃分，有的屬於個人所有，有的屬於集體所有，有的屬於國家所有。
3、公民合法財產的范圍：
根據法律規定，公民的個人財產包括：公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料經及其它合法財產，
4、保護合法財產的所有權的方式有那些？P72-73-74
①法律：憲法；民事法律(民法通則和物權法)是保護公民合法財產及其所有權的重要武器；刑事法律，是保護公民合法財產及其所有權的銳利武器。②方式：請求確認財產所有權、強令非法佔有人返還原物、排除妨害、賠償損失等。
5、當我們的財產所有權、受到侵害時，應該怎麼辦？P75
應及時尋求法律救助，依靠法律維護自己的合法權益。

第二框 財產留給誰
1、被繼承人、繼承人的含義、遺產含義及其三個條件：
法律上將遺留財產的死者稱為被繼承人，被繼承人遺留的合法財產稱為遺產。作為遺產必須具備三個條件：其一，必須是公民死亡時遺留的財產；其二，必須是公民個人所有的財產；其三，必須是合法的財產。法律上將依法繼承死者遺產的人，稱為繼承人。
2、繼承權：
所謂繼承權，指的是繼承人依法取得被繼承人遺產的權利。
3、法定繼承順序是怎樣的？P77
第一順序繼承人包括：配偶、子女、父母；第二順序繼承人包括：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始後，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承或第一順序繼承人放棄繼承權的，由第二順序繼承人繼承。
4、遺產繼承要按繼承順序繼承：
我國繼承法規定，遺產要按照繼承順序繼承。第一順序繼承人包括：配偶、子女、父母。第二順序繼承人包括：兄弟姐妹、祖父母 外祖父母。繼承開始後，由第一順序繼承人繼承，第二順序人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承或第一順序繼承人放棄繼承權的，由第二順序人繼承。
5、繼承方式：法定繼承和遺囑繼承。P78
6、遺囑繼承和遺囑繼承最大的優點P78：
它是指繼承人按照被繼承人所立遺囑，繼承被繼承人遺產的方式。遺囑繼承的最大優點在於被繼承人能夠充分按照自己的意願處分財產。
7、什麼是遺贈？P79
法定繼承人以外的人獲得遺囑中指定的遺產，不屬於遺產繼承，而屬於遺贈。
8、當遺產（財產繼承權）發生爭議時，我們應該怎麼辦？P80
一、我們在遺產繼承中，除了要嚴格遵循法律規定外，還要大力傳承和弘揚中華民族傳統美德，踐行社會主義道德。二、當我們的財產繼承權受到侵犯時，不要忍氣吞聲，要增強維權意識，要學會依靠社會力量，運用法律武器，維護自己的正當權益。
第三框 無形的財產
1、什麼是智力成果？P81
是指依靠人類腦力勞動所創造的勞動成果。表現為科學技術成就、發明創造以及文學藝術作品等。
2、智力成果權包括哪些？P82
智力成果權也稱知識產權，通常包括著作權、專利權和商標權，以及反不正當競爭中的商業秘密等。
3、當自己的智力成果權受到侵害時，應該怎麼辦？P84
①要運用法律來維護自己的合法權益；②我們還要積極參與社會對智力成果的保護，尊重他人的腦力勞動，不做侵害他人智力成果的事情。

第八課 消費者的權益 第一框 我們享有「上帝」的權利
1、如何保護消費者的權益？P85
一、要求執法部門加大打擊力度，制裁侵犯消費者權益的違法行為；二、消費者自身也要提高自我保護意識，學會用法律來維護自己的權益。
2、保護消費者權益的意義有哪些？P89
有利於促進生產發展，保證社會再生產的順利進行，維護社會的正常秩序，讓人們過上更美好的生活。
3、消費者應享有哪些權利？P90-91
①安全權、②知情權、③自主選擇權、④公平交易權、⑤依法求償權、⑥結社權、⑦獲得教育權、⑧人格尊嚴與風俗習慣獲得尊重權、⑨監督權等。
4、對消費者提出哪些要求？P95、92
一、我們自身也需要具有良好的權利意識和自我保護意識，自覺運用法律武器維護自己的合法權益，與不法經營者進行斗爭；二、也要履行自己的義務，維護市場秩序，做有修養、守秩序、道德高尚的「上帝」。

第二框 維護消費者權益
1、作為消費者如何維護自己的權利？P96
一、法律：《消費者權益保護法》。二、途徑：與經營者協商和解；請求消費者協會調解；向有關行政部門申訴；根據與經營者達成的仲裁協議，提請仲裁機構仲裁；向人民法院提起訴訟。

第九課 我們崇尚公平 第一框 公平是社會穩定的「天平」

1、公平是在比較中產生的，公平就是得到自己該得的，分擔自己該做的。
2、人們心目中的公平是怎樣的？P101
一般來說，人們心目中的公平，意味著處理事情要合情合理，不偏袒哪一方，不偏袒某個人，即參與社會合作的每一個人承擔他應分擔的責任、得到他應得的利益。
3、公平對社會穩定、個人發展的重要性： P102
有了公平，社會才為人的發展提供平等的權利和機會，每個社會成員的生存和發展才有保障；有了公平，我們才可能通過誠實勞動，得到自己應得的東西，滿足自己的合理期望，從而充分調動自身的積極性。這樣，整個社會才能人人各司其職、各盡其能、各得其所，共同推動社會持續發展。
4、失去公平的嚴重後果有哪些P102
人們在社會合作交往中，如果受到不公平對待，產生不公平感覺，就會感到冤枉、氣憤，甚至導致報復行為。這種心理和行為使人與人之間信任感降低，導致彼此關系惡化，合作難以為繼；會對經濟發展產生不利影響，甚至會由此帶來一系列社會問題，影響社會的長治久安。
第二框 維護社會公平
1、面對不公平現象我們正確的做法是什麼？P104-105
①我們應該增強權利意識，善於尋找解決途徑，用合法的手段去尋求幫助，解決問題，以謀求最大限度的公平。②我們可以調整自己的思維方式，理性地反思自己的價值觀念，或許我們會更加客觀地對待生活中的「不公平」現象。③崇尚公平，主持公道，要求我們同破壞公平的行為作斗爭，對受害者伸出援助之手。
2、為什麼要自覺樹立公平合作意識？
①以公平為基礎的合作才是良好的合作，在這種合作中，人們各自的積極性和創造性得到應有的發揮，個人的利益得到應有的保障；同時也避免了不必要的內耗，推動社會高效和諧地運轉。②為了更好的合作，我們需要承擔自己應該做的，決不能只享受利益而不付出，否則對其他人不公平。樹立公平意識，有助於我們順利地融入社會，為社會作出貢獻。

⑥ 我國民法有規定先佔取得制度嗎

截止到目前為止，我國立法上沒有先佔制度，《物權法》並沒有規定。

先佔制度是最為古內老的取得財產的容「自然方式」之一，早在羅馬法中已成為一項被羅馬法學家深信不疑的原則。

先佔是指以所有的意思，先於他人佔有無主的動產，而取得其所有權的法律事實。換言之，是蓄意佔有在當時為無主的財產，目的在於取得財產作為己有。

先佔的性質屬於事實行為。先佔制度的價值在於：實現物有所歸，有利於物盡其用，同時它提供了一個關於私有財產起源的假說。

(6)物權下冊擴展閱讀

先佔的性質屬於事實行為。法律行為與事實行為的核心區別在於：後者不依賴行為人的意圖而產生法律後果，而前者的法律後果之所以產生恰恰是因為行為人表示了這種意圖，即法律使其成為事實行為人意圖的工具。

而基於先佔取得所有權，先佔人對標的物的主觀認識，存在與否,正確與否，在所不問。故采事實行為說，更為妥當。

事實行為說認為先佔中的以所有的意思同取得時效中的以所有意思一樣，非指效果意思，而是指事實上對物有完全支配管領的意思。基於先佔無主動產的事實，法律賦予佔有人取得所有權的效果。

⑦ 2010年七年級下冊政治期末復習卷

七年級第二學期思想品德
一、最佳選擇題：
1、聯合國科教文組織在1972年向全世界發出「走向閱讀社會」的召喚，要求社會成員人人讀書，讀書成為每個人日常生活不可或缺的一部分。1995年，聯合國教科文組織宣布每年 為「世界讀書日」，迄今為止，已有超過100個國家和地區參與此項活動。今年，我國為了紀念世界讀書日，中宣部、共青團中央等17個部門聯合發出了開展以「同享知識，共建和諧」為主題的全民閱讀活動倡議。
A、4月22日 B、4月23日
C、6月5日 D、6月9日

3、自尊是人的一種健康良好的心理。下列選項中屬於自尊的表現的是
①富貴不能淫，貧賤不能移，威武不能屈 ②小剛為了引起大家的關注，總是在課堂上說一些自認為幽默的話語 ③王強期中考試成績不理想，他下決心改正缺點，積極努力 ④小玲為了按時交作業，遇到不會的題，就抄參考書上的答案
A、③ B、①③④
C、②④ D、①③
4、我國優秀跨欄選手劉翔從2000年開始在世界田壇暫露頭腳，曾獲01年全運會、東亞運動會、世界大學生運動會男子110米欄冠軍；02年瑞士洛桑國際大獎賽中，他以13秒12的成績打破男子110米欄亞洲紀錄。在2004年雅典奧運會上，他以12秒91的成績打破奧運會紀錄，並追平世界紀錄，獲得該項目奧運冠軍。賽後劉翔激動地說：「誰說黃種人不能進奧運會前八，我今天就要證明給大家看，我是奧運會冠軍！」
上述材料給我們的啟示有
①實力是撐起信心的最重要支柱 ②堅信「我能行」，就必定能成功 ③自信是成功的基石
④一個人擁有民族自信心，他的自信才更有意義和價值
A、②④ B、①③
C、①③④ D、①②③④
5、觀察右圖漫畫，從下列選項中，選出對漫畫理解正確的一項
A、家庭永遠是我們的生活後盾
B、要告別依賴，走向自立
C、家長盡到了家庭保護的職責
D、孝敬父母是我們的天職
6、魯迅先生曾飽含激情地寫道：「我們從古以來，就有埋頭苦乾的人，有拚命硬乾的人，有為民請命的人，有捨身求法的人……這就是中國的脊樑。」今天的「鐵人精神」、「抗洪精神」、「載人航天精神」、「青藏鐵路精神」的創造者也同樣是「中國的脊樑」，閃耀著中華民族特有的精神光輝。
上述材料表明
A、自強不息是中華民族的民族精神，它使中華民族歷經滄桑而不衰
B、中華民族比世界上的其他民族優秀
C、自強對一個人的成長具有巨大的作用
D、我國自古以來就是世界上最強大的國家
7、發明大王愛迪生曾說：「失敗也是需要的，它和成功一樣對我有價值。只有在我知道一切做不好的方法時，我才知道做好一件工作的方法是什麼。」這段話告訴我們
A、人生的道路不會一帆風順，難免會遇到挫折
B、人們遇到的挫折越多就越容易成功
C、只有善於從挫折中吸取教訓，才能走向成功
D、人們應該主動去尋求挫折，經歷磨難
8、漫畫《這里沒有水》對我們的啟示是
A、做事情要有明確的目標
B、堅強的意志是實現人生目標的保障
C、缺乏恆心和毅力的人難以生存
D、磨礪堅強意志就是要做到持之以恆、百折不撓
9、習慣能造就人的第二天性，良好的學習習慣是讓人終身受益的財富，但好習慣不是輕而易舉就能養成的。這此我們要
①有堅定的人生目標 ②要戰勝自己的弱點 ③制定可行的計劃，堅持不懈 ④做自己喜歡的、感興趣的事情
A、①②③ B、①②③④
C、②④ D、①③
材料：2007年3月5日至16日，十屆人大五次會議在北京舉行，近3000名人大代表表決通過了《中華人民共和國物權法》，該法將於今年10月1日起施行。制定和實施物權法，有利於完善國家的基本經濟制度，規范現實生活中的相關問題，切實維護好最廣大人民的根本利益，促進社會和諧。
根據材料回答10~11題
10、物權法由十屆全國人大五次會議通過，表明法律最顯著的特徵之一是
A、法律由國家制定或認可
B、法律靠國家強制力保證實施，具有強制性
C、法律對全體社會成員具有普遍約束力
D、法律通過規定權利與義務規范人們的行為
11、對制定和實施物權法，正確的理解有
①這部法律體現了全體人大代表的意志和利益 ②這部法律通過規范人們的行為，維護人們的合法權益 ③物權法的制定和實施是國家治理的需要 ④物權法的制定和實施是人們日常生活的需要
A、①②③④ B、②③
C、③④ D、②③④
材料：2006年11月至2007年1月，一個名為「熊貓燒香」的計算機病毒在互聯網上肆虐，造成了超過一千萬的個人及企業用戶中毒，直接及間接經濟損失高達億元以上。今年春節前夕，湖北網監一舉抓獲李俊(男，25歲，武漢新洲區人)等6名犯罪嫌疑人，這是我國破獲的國內首例製作計算機病毒的大案。
李俊在看守所里非常懊悔自己的行為，及時編寫出了「熊貓燒香」專殺工具，並在殺毒軟體上留了「我真的很抱歉，給大家造成了負面影響與損失」的道歉話語，李俊編寫的專殺程序經試驗證明能完全殺盡「熊貓燒香」病毒及其變種。
根據材料回答12~13題
12、李俊等人製作計算機病毒的行為，體現出犯罪最本質的特徵是
A、具有社會危害性的行為 B、一種觸犯刑法的行為
C、應受刑罰處罰的行為 D、具有嚴重社會危害性的行為
13、李俊在看守所中的表現，對我們的啟示是
①平時要不斷提高自己的道德水平、增強法制觀念 ②要懂得犯罪對自己、對家庭、對他人、對社會的危害 ③只要不違法，犯些小錯無關緊要 ④在心靈深處憎惡違法犯罪，行為上遠離違法犯罪
A、①②③④ B、①②
C、②④ D、①②④
材料：教育部、公安部等八部委聯合下發通知，將於4月15日起在全國網路游戲中推行防沉迷系統，7月16日全面實施。該系統的核心內容是：未成年人累計3小時以內的游戲時間為「健康」游戲時間；超過3小時以後的兩小時為「疲勞」游戲時間，在此時間段，游戲收益減半；如累計游戲的時間超過5小時即為「不健康」游戲時間，收益將降為零，強迫青少年下線休息。
據此回答14~15題
14、八部委在全國網路游戲中推行防沉迷系統，體現了對未成年人的
A、家庭保護 B、學校保護
C、社會保護 D、司法保護
15、下列對「在網路游戲中推行防沉迷系統」的理解中，正確的有
①未成年人的生理、心理都不成熟，需要國家給予特別關注 ②將減少網路游戲企業的收益，對我國計算機業的發展會產生不利影響 ③有利於保護青少年的身心健康 ④有利於營造一個健康文明的網路環境
A、③④ B、①②
C、①③④ D、①②③④

二
17、請你幫忙
初三學生王麗小學畢業後，先是以幾分之差未考上理想的中學；然後是父親下崗，到現在其父仍未找到合適的工作；家裡全靠她媽媽一人的工資維持生活，由於媽媽積勞成疾，前些日子，又被醫院查出患了慢性胃炎。現在小麗即將面臨中考，她總是難以靜下心來學習……
為了讓王麗走出心理低谷，你准備怎樣勸導她呢？

18、下面表格是北京市未成年犯罪管教所的一份調查表，通過分析表中數據，你有何感想呢？

未成年犯入所（犯罪）前行為統計
不良行為 有打架
行為的 有曠課
行為的 泡網吧 賭博 攜帶管
制刀具 看過黃色書籍或淫穢音像製品
占未成年犯的比例 57.58％ 49.86％ 44.90% 44.08％ 41.60％ 31.96％

19、
王斌和李威都是七年級二班的學生，王斌是班長，責任心很強，李威則對學習不感興趣，作業經常不完成，紀律上也很散漫。由於工作關系，王斌經常向老師匯報李威的情況，李威也因此少不了被老師批評，李威於是對王斌懷恨在心。一天，李威糾集了一夥社會青年在王斌放學回家的路上，對王斌野蠻毆打，致使王斌身體多處軟組織挫傷，頭上被縫4針。躺在醫院的病床上，王斌氣憤難填……
運用所學知識回答下列問題：
（1）請你對李威的行為進行評析。

（2）請你為王斌處理此事設計幾個方案？

20、閱讀感悟
2006年感動中國的十大人物中，有一位是我軍某部團政治委員丁曉兵。他曾經是位戰斗英雄，在邊境自衛戰的一次戰斗中，他生擒了一名俘虜，在為掩護戰友撤退時，被敵方投來的手雷炸斷右臂。他強忍疼痛用匕首割下僅有一塊皮連著的短臂，然後別在腰間（他想回後方再接上），以驚人的毅力和戰友一起扛著俘虜走了4公里的山路，在與接應分隊匯合時，他一頭栽倒在地，經過3天2夜的搶救，丁曉兵終於活了過來，可那支撐正常人生活的右臂卻永遠失去了……。
傷愈後，丁曉兵到南京政治學院讀書。畢業後他又來到基層，從連指導員干起直到現在的團政治委員。雖然他失去了右臂，但他卻以驚人的毅力以牙代手，射擊、單杠、越野等訓練，成績均在良好以上。他打背包的速度全連第一，生活不需任何人照顧。他無論任哪一職，都身先士卒，不僅讓單位「優秀」、「先進」，而且個人被武警部隊評為「優秀共產黨員」、「優秀幹部標兵」，多次受到黨和國家領導人的接見。
運用所學知識回答下列問題：
（1）結合材料分析說明丁曉兵的哪些行為令我們感動？

（2）聯系自身實際，談談你准備怎樣向丁曉兵學習呢？

試題答案：
一、 最佳選擇題：
1、B 3、D 4、C 5、B 6、A 7、C 8、B 9、A 10、A
11、D 12、D 13、D 14、C 15、C
二、非選擇題

17、（1）人的活動受各方面因素的制約，每個人都難免會遇到各種挫折。
（2）挫折一方面使人們前進的步伐受到阻礙，從而產生憂愁、焦慮、不安、恐懼等消極心理，另一方面又有利於磨練意志，增長才乾和智慧。
（3）面對挫折，向困難發出挑戰，要善於把前進道路上的絆腳石變成墊腳石，從而獲得成功，實現生命的價值，享受真正的人生。
（4）面對當前遇到的挫折，王麗應堅定自己的人生目標，同時冷靜分析造成挫折的各種原因，尋找可行的方法，努力地去克服。如努力學習，爭到考上理想高中，讓父母欣慰；做力所能及的家務事，減輕母親的負擔；鼓勵父親再就業，並通過多種渠道幫父親再就業；也可以向老師、同學傾訴自己的煩惱，尋求他們的幫助；等等。
18、（1）從材料中可以看出有一半的未成年犯在犯罪前是有各種不良行為的。這也說明，許多違法犯罪行為都是從沾染不良習氣開始的。
（2）因此，我們一定要重視道德修養，謹慎交友，防微杜漸，避免沾染不良習氣，防患於未然。
（3）我們應自覺樹立法律意識，避免發生預防未成年人犯罪法中的各種行為，自覺依法自律，做一個守法的人。
19、（1）李威「對學習不感興趣，經常不完成作業，紀律上也很散漫」，是不認真履行受教育義務的行為，同時也是違反學校規章制度的違紀行為；李威糾集社會青年毆打王斌致其多處受傷，是違法行為，其行為損害了王斌的身心健康，應受到法律的制裁。
（2）此問為開放性設問，答案不惟一。但應圍繞運用法律武器維護自身合法權益來談。
提示：王斌應運用法律武器維護自身合法權益。他可以到律師事務所咨詢如何處理此事；也可以向學校的老師報告此事，徵求學校的意見；也可以向當地派出所報案，讓公安機關處理此事；還可以直接到人民法院對李威等人提起刑事訴訟（或民事訴訟）。學生至少寫出三種方案，多寫的可給鼓勵分。
20、（1）丁曉兵具有堅強的意志。當他的右臂被炸斷後，他能冷靜而迅速地判斷發生的情況，毫不遲疑地截肢，並且以頑強的精神和堅韌的毅力回到後方。面對失去右臂的挫折，他不灰心、不氣餒，而是以
驚人的毅力投入到學習和工作中；他忠於黨和國家，對自己的事業有堅定的、必勝的信念。
丁曉兵是一個自尊的人，雖然是戰斗英雄，但他不坐享其成；失去右臂，身體殘疾，他不自怨自艾。
丁曉兵是一個自強的人，在生活的、工作的各種困難面前不低頭，不喪氣；勇於開拓，積極進取；志存高遠，執著追求；各項成績良好，眾多榮譽和軍功章便是最有力的證明。
（2）學習丁曉兵，培養堅強的意志。為此，必須樹立明確的目標；要從細微之處做起，從小事做起；應善於管理自己；要主動在艱苦的環境中鍛煉自己。

⑧ 法定抵押權的論法定抵押權

我國《合同法》第286條規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在 合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外 ，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工 程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」對於本條規定的承包人優先受償權的法 律性質，我國學界有不同認識。
第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此 ，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，並以此優先受償。（註：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）
第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留 置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包 人的優先受償權在性質上應為優先權。（註：徐傑、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）
第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不 是不動產優先權。它符合抵押權的主要特徵，與一般抵押權的區別僅在於成立原因：一般的 抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件 而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）
我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人） 承攬工作物為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權， 依法對其工作所附之定作人的不動產享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押 權非因抵押合意產生而是依法律規定當然產生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕 大多數都有法定抵押權之規定。法國民法典第2121條還特別規定妻對夫的財產，未成年人及禁治產人對於監護人的財產，國家、區鄉、公共機關對於稅收人員及會計人員的財產享有法 定抵押權。所謂留置權說、優先權說似難成立。這是因為，第一，根據傳統的物權法理論， 留置權的標的物是動產，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產。而且留置權以標的物的 佔有為成立和存續要件，如果債權人喪失標的物的佔有，那麼，留置權就歸於消滅。而承包 人的優先受償權不以佔有標的物為要件。所以，承包人的優先受償權在性質上不可能是留置 權。
第二，認為承包人的優先受償權在性質上是優先權也不合適。因為，首先，從我國現行的 有關法律規定來看，優先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對於 這些債權如果不賦予優先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優先權關注的是社 會弱者的生存權利，而建設工程承包人並非經濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區分 抵 押權與優先權的標准也不合適。因為對於優先權來說也並非都不需要登記，例如，《法國民 法典》第2106條規定，不動產優先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之 日起發生。這就迫使當事人為了保存優先權必須登記，否則優先權便形同虛設。《日本民法 典》第327條規定，承攬人的優先權當然產生，但第328條又規定不經登記不能保存其效力。 而未經登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等 國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據我國台灣地區「民法」第513條的規定，承攬 人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區別於意定抵 押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）
第三，承包人的優先受償權更符合抵押權的特徵。《合同法》規定發包人未按照約定支付 價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，承包人可以 行使優先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優先權的行使一般不需要這樣的條件。一般 抵押權的成立生效以登記為要件。但對於承包人的法定抵押權來說，它是直接基於法律規定 產生的，其公信力比登記更強更可靠。
第四，我國民事立法沒有關於優先權制度的一般規定，正在醞釀中的物權法也有可能不規 定優先權制度。（註：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優先權制度的一般立場，即一般不承認優先權制度。 相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優先受償權在性質上屬於法 定抵押權，那麼在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利於 法律適用。 關於建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種 觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據建設工程合同所生的債權，這項債權在承 包人與發包人訂立建設工程合同時就已經成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付後 才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權 在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現的法定抵押權也應當同時成立生效。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期， 第104頁。）
筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權 已經成立，但是建設工程並不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據抵押權制度的 一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗 不動產能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵 押人現在已有之物，對於將來有可能取得的不動產不能成為抵押權的標的物。因此同時生效 說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行 ，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實 行以前，抵押權必須是已經成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權 成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經過登記才成立的，（註：有的國家立法規定某些情況下法定抵押權須經登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規定：「出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓後的三個月內登記。」）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。 1.承包人法定抵押權實行的條件
根據我國《合同法》的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合 理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這里，法律規定承包 人「可以」催告發包人，可見，在是否催告發包人這一點上，法律規定的性質屬於授權性規 范，而不是強制性規范，所以承包人可以催告發包人，也可以不催告發包人，由承包人根據 具體情況而定。相應地，對於「逾期」二字也有兩種意義。在承包人催告發包人的場合，逾 期指超過催告後的合理期限，在承包人未催告發包人的場合，逾期指發包人超過約定的支付 價款的期限。
承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒 有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押 權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬於非基於法律行為發生的物權變動，不經登記而 直接生效，這並不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據法律直接 發生的，有明確的法律規定為根據，而法律的明確規定，具有與物權公示同樣的作用。但是 ，承包人的法定抵押權是一種優先受償權，其實行雖然對發包人沒有什麼影響，但對發包人 的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定 抵押權前應先經登記，這是法律在規定非基於法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效 的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優點 得到了我國民法學者的認同。（註：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）
承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠於向發包人請求支付 工程價款從而使工程價款債權罹於時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵 押權從性質上講屬於支配權而非請求權，根據民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受 其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權罹於時效，承包人仍然可以行 使其法定抵押權。
2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使
我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因 不需要辦理登記，所以，發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權，發包人可以轉 讓建設工程而不受限制。實際上，由於抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作 為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由於抵押權具有不可分性， 不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之並就整個建設工程行使優先受償權 .這對於商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割 不影響承包人就整個工程行使權利。
因為建設工程被轉讓後，承包人還可以追及之並行使其法定抵押權，買受人對建設工程的 支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款，那麼法定抵押權消滅，買受人對於建 設工程的支配並無負擔；但是，如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買 受人對於建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對於建設工程的支配地位，在相 當程度上依賴於發包人對工程價款的清償。那麼買受人有什麼方法可以救濟其不穩固的權利 呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定 ：「出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。」基於此 ，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827 條規定：「（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除 抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務後，債權移轉至土地所有人。」依此規定，買受 人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸於消滅，並代位取得債權。《日本民法典》規定有 滌除權制度，其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度，它 是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據《合同法》第151條規定，出賣人承擔權利 瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有 權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功 .而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作 用。因而我國未來的物權立法應當規定。
就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發生沖突，應 當以成立時間之先後定其優先次序。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規定這種備案的效力，更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定，所以，根據物權法定原則，商品 房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話，不論 成立先後，都是承包人的法定抵押權優先。 所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情 形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種：
（1）與意定抵押權的競合
在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優先次序，有 如下幾種見解。其一，法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立 後，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優先於普通抵押權。其二， 意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記，不具有公示作用，為保護交易安全 ，應使其次序在意定抵押權之後。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規定意定 抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先 後定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先後 確定其順序。成立在先者，次序優先。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優先說 符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權 以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先後次序，勢必使法定抵押 權制度的功能喪失殆盡。
（2）與所有權保留的競合
在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權 由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二 者都不會發生沖突。因為就建設工程而言，無論發包人在出賣時是否設定所有權保留，發包 人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什麼 影 響的話，他只能根據合同尋求救濟。
（3）與讓與擔保的競合
近年來，在我國許多地方推行所謂「按揭」擔保。學者認為，這種擔保方式相當於大陸法 國家的讓與擔保。（註：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第18頁。）所謂讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的 物的權利移轉於債權人，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，於債務不履行時 ，擔保權人可就該標的物優先受償的權利。就建設工程而言，如果法定抵押權先成立，其後 發包人又就該工程設定讓與擔保，那麼法定抵押權優先於讓與擔保權，因為此種情形下，雖 然 讓與擔保權人取得了建設工程的所有權，但由於作為物權的法定抵押權所具有的物權追及效 力，它隨抵押物的所有權轉移而發生轉移，因此讓與擔保權人所取得的所有權是有負擔的， 這個負擔就是法定抵押權；但是如果發包人先設定讓與擔保，而後法定抵押權才成立，這種 情形就比較麻煩，而這種情形也時常發生，因為發包人往往在工程尚未開始興建時就以「按 揭」的方式向銀行融資。在這種情形下，筆者認為仍然是法定抵押權優先於讓與擔保權。只 不過這種情形下建設工程的所有權屬於讓與擔保權人，應認為是在第三人（即讓與擔保權人） 的財產上成立的法定抵押權。之所以這樣認為，是因為法定抵押權是由法律直接規定而產生 ，且為完成工程產生的債權而設定於工作物之上的負擔，應伴隨於讓與所有權之標的物移轉 而移轉。因此，應當推定讓與擔保權人在其與發包人設定讓與擔保時就應當知道在其受讓所 有權的標的物上，依法律之規定即應有為擔保完成該工程所生債權的法定抵押權存在，否則 於完成工程不利，從而也對讓與擔保權人不利，所以在此情形下，讓與擔保權人不能以不知 道法律規定而否認這一負擔。至於其因此所受之損失，應向讓與人追償。

⑨ 論述我國物權的種類及內容

近年來，學界對傳統民法規定的物權種類從不同的角度進行了歸納，主要有以下觀點：