試述劃撥土地使用權抵押的效力

⑴ 土地抵押權的民商法

答：
1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批准，土地使用土地抵押權者在繳納土地補償費和安置補助費後取得的土地使用權。由於通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。
(1)土地使用者須領有國有土地使用證。
(2)具有地上建築物，其他附著物合法的產權證明。
(3)以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。
(4)經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批准。
《中華人民共和國擔保法》第36條規定:以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋佔用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。

2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，並由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金後取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

3、抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對"四荒"的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件:第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。

4、鄉(鎮)村企業的建築物佔用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉(鎮)村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉(鎮)村企業的土地使用權只能隨其地上的建築物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉(鎮)村企業的建築物抵押時，其佔用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似於以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。

1、土地抵押登記的作用
(1)抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬於擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況;並且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。
(2)警示效力。土地抵押權登記的目的在於告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立後順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權登記程序。
根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，並鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同後15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記(如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委託文件)。最後，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。

3、土地抵押權登記的效力
根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記後，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為:
(1)當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先於後登記的抵押權受償。
(2)在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬於善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。
(3)抵押合同成立後，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。
(4)已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。
(5)在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止;
(6)債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，並自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。
(7)債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓於第三人，並在轉讓所得的價款中優先受償。

土地抵押權消滅的情形主要有下面幾種:
1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期後已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況
(1)被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。
(2)被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家徵用
(3)土地使用權隨建築物抵押的，該建築物滅失。

3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，並就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立於土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。

4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉(鎮)村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法(試行)》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人並告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。

⑵ 行政單位國有劃撥土地使用權能否進行抵押

（一）《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》 第四章就如何對劃撥土地進行抵押作了十分明確具體的規定：1．主體必須為公司、企業、其他經濟組織和個人；2．必須履行一定的手續：①審批手續，經市縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批准；②出讓手續，也就是說必須交納出讓金，取得對土地使用權的處分權。可以看出，國家對劃撥土地抵押作了十分嚴格的限制。
根據土地管理法第五十四條的規定，劃撥土地是國家為了行使管理職能、發展公益事業和城市基礎設施建設、或者扶持某些重點項目而採取的一種土地使用政策，是國有土地的一種無償使用形式，因此，國家機關和以公益為目的的事業單位是不能以國家劃撥的、用於行使國家職能和發展公益事業的土地，進行轉讓、出租、抵押活動等商事活動。
（二）擔保法的規定。擔保法第三十四條第一款第三項規定「抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其它地上定著物」。因為土地取得方式的不同，土地所有者所擁有的許可權范圍也截然不同，只有以出讓方式取得土地使用權的土地使用者才享有處分權，而以劃撥方式取得的土地，土地使用者不享有處分權，因此也就不能夠進行抵押。擔保法第三十六條第二款規定地產抵押房隨地走，對國有土地使用權的抵押明確限定為是以出讓方式取得的，這也把以劃撥方式取得的國有土地使用權的抵押排除在外。
（三）合同法的規定。對國有劃撥土地只有使用權，沒有處分權，這對於任何一個劃撥土地使用單位以及信貸部門來講，都應是明知的。如果故意將國家所有的、用於特定用途而劃撥使用的土地進行抵押，一旦抵押權實現，損害的將是國家的利益。因此，以國有劃撥土地使用權進行抵押而訂立的抵押合同是惡意串通、損害國家利益的，按照合同法第五十二條第二款的規定，該合同應是無效的。
通過以上法律法規規定可以看出，只有特定的主體在履行一定的手續之後，劃撥土地才可以用於抵押，但是現實中的大部分做法都是違法違規的，一些單位隨意用國有劃撥土地使用權進行抵押，造成擔保行為的不規范，造成的後果是或者是國家利益遭受損害，或者債權人的擔保利益無法實現。

⑶ 劃撥土地使用權抵押風險如何辦理

劃撥土地使用權抵押相關律法規是：以劃撥方式取得的土地使用權屬於可以抵押的財產范圍，抵押時應當簽訂抵押合同、抵押合同的內容不得違背國家法律法規，土地使用權和地上建築物、其他附著物抵押應當按照規定辦理抵押登記。
【法律依據】
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十二條
土地使用權可以抵押。
第三十三條
土地使用權抵押時，其地上建築物、其他附著物隨之抵押。地上建築物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。
第三十六條
抵押人到期未能履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產的，抵押權人有權依照國家法律、法規和抵押合同的規定處分抵押財產。因處分抵押財產而取得土地使用權和地上建築物、其他附著物所有權的，應當依照規定辦理過戶登記。

⑷ 劃撥土地使用權能否抵押

國有劃撥土地使用權可以抵押
《關於土地使用權抵押登記有關問題的通知》第五條
以劃撥方式取得的國有土地使用權，由抵押人委託具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，並批准抵押。

⑸ 國有劃撥土地使用權是否可以抵押

劃撥土地主要指的是分配或者補償所得的土地。劃撥土地歸土地擁有者，土地擁有者可以將土地使用權分配給土地使用者。但是土地擁有者想要抵押或者轉讓是否可行呢?國有劃撥土地使用權能否抵押？辦理劃撥土地抵押權登記時，土地抵押需要提交哪些材料呢?
一、劃撥土地使用權能否抵押
《物權法》第180條規定「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押……(二)建設用地使用權」，沒有區分取得土地使用權的方式。但實踐中以劃撥土地使用權進行抵押的方式並不少見，現行的行政法規與部門規章主要是在如何抵押的問題上有諸多的分歧。
一種司法規則認為，劃撥土地使用權，必須經土地管理部門批准，並先辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金，將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權後，才能與附屬建築物一並抵押。現行有效的國土資源局《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第5條與國務院的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條都採取了這種做法。
另一種司法規則認為，如《城市房地產管理法》第51條，沒有否定劃撥土地使用權可用於抵押，而是要求設定抵押的房地產，其土地使用權是劃撥取得的，在實現抵押權時，必須先繳納相當於應繳納的土地出讓金的款項，抵押權人才能就剩下的價款優先受償。
本質上，兩種做法都是將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權，也符合使用權主體不享有劃撥土地使用權的交換價值的法理。二者的區別僅在於，是在設定抵押權之時就轉變土地使用權形式，還是在實現抵押權時補正瑕疵並補繳土地使用權出讓金，從法律位階和現行的司法實務來看，《城市房地產管理法》的事後補繳出讓金更符合當前的做法。
二、辦理劃撥土地使用權抵押登記，申請人須提交的文件。
(《XX市國有土地登記工作程序》)
1、國有土地使用權抵押登記申請書(原件);
2、《國有土地使用證》(原件及復印件)
3、《房屋所有權證》(有地上物的，復印件);
4、房屋他項權利證明書(有地上物，復印件);
5、主合同和抵押合同(原件);
6、土地估價報告或抵押權人認同的土地價值(含在建工程)證明(原件);
7、經土地行政主管部門批准劃撥用地抵押的文件(復印件);
8、抵押人為股份制企業、有限責任公司的，需提交董事會同意抵押的證明(原件);
9、以共有土地使用權抵押的，提交其他共有人同意抵押的證明(原件);
10、抵押人為國有企業的，提交國有資產監督管理部門的批准文件(復印件);
11、申請人身份證明(復印件);
(1)企業提供當年年檢合格的營業執照副本;
(2)社會團體提供民政部門核發的登記證書;
(3)自然人提供身份證;
(4)抵押權人為銀行的需提交金融許可證;
12、法人單位提交法定代表人身份證明書(原件);
13、委託代理人申請辦理土地登記的，需應當提交授權委託書(原件)和代理人身份證明(復印件);
14、其他法律法規規定的相關材料。
劃撥土地可以進行抵押，但是在辦理登記時候要仔細閱讀上述資料，提交相關材料，主要包括土地所有權證書、身份證明、金融許可證等相關法律規定的證明材料，進行抵押登記辦理。

⑹ 劃撥土地使用權可否用於抵押抵押權人如何實現抵押權

前不久，有個朋友問， 答復： 國土資源部《關於國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》規定：「根據國家有關法律法規的規定，現將國有劃撥土地使用權抵押登記中的有關問題通知如下：以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經具有審批許可權的土地行政管理部門批准，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。」 《最高人民法院關於轉發國土資源部的通知》規定：「在《通知》發布之日起，人民法院尚未審結的涉及國有劃撥土地使用權抵押經過有審批許可權的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續的案件，不以國有劃撥土地使用權抵押未經批准而認定抵押無效。已經審結的案件不應該依據該《通知》提起再審。」 由此可知，《城市房地產管理法》第40條規定劃撥土地使用權的轉讓應經有審批權的人民政府審批，但抵押卻無須審批。 《城市房地產管理法》第51條規定：「設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償。」 第52條規定：「房地產抵押合同簽訂後，土地上新增的房屋不屬於抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。」 由此可知，屬於債權性質的「土地使用權出讓金」可以對抗抵押權人的物權而先於抵押權受償；同時，當事人可以通過抵押劃撥土地使用權的方式轉讓劃撥土地使用權以規避政府審批。

⑺ 劃撥土地能否抵押

劃撥土地能抵押。

《劃撥土地使用權管理暫行辦法》

第二條

劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。

第三條

劃撥土地使用權（以下簡稱「土地使用權」）的轉讓、出租、抵押活動，適用本辦法。

第四條

縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權轉讓、出租、抵押活動進行管理和監督檢查。

第五條

未經市、縣人民政府土地管理部門批准並辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。

第六條

符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批准，其土地使用權可以轉讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；

（二）領有國有土地使用證；

（三）具有合法的地上建築物、其他附著物產權證明；

（四）依照《條例》和本辦法規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府交付土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。

(7)試述劃撥土地使用權抵押的效力擴展閱讀

《劃撥土地使用權管理暫行辦法》

第七條

土地使用權轉讓，是指土地使用者將土地使用權單獨或者隨同地上建築物、其他附著物轉移給他人的行為。

原擁有土地使用權的一方稱為轉讓人，接受土地使用權的一方稱為受讓人。

第八條

土地使用權轉讓的方式包括出售、交換和贈與等。

1、出售是指轉讓人以土地使用權作為交易條件，取得一定收益的行為。

2、交換是指土地使用者之間互相轉移土地使用權的行為。

3、贈與是指轉讓人將土地使用權無償轉移給受讓人的行為。