❶ 物權法案例
摘 要:動產抵押權的登記公示制度破壞了公示方法選擇之統一性原則,導致登記公示的動產抵押權與佔有公示的動產所有權之間的矛盾,並最終將因登記而獲得對抗力的抵押權人與因信賴佔有而受公信力保護的第三人推向了利益尖銳對抗的兩極。現有的立法與學說在平衡與協調兩極利益上均無功而返,唯有將動產抵押物限制在一定范圍的「准不動產」上,並在該領域也採行物權的登記公示制度,才是從根源上解決問題的最具合理性的方案。
關鍵詞:動產抵押;物權公示;抵押權的追及效力;交易安全
在抵押期間內,抵押人將抵押物轉讓給第三人,將導致法律關繫上的何等變化;在抵押權人、抵押人與受讓人間又發生何等法律效力;特別是受讓人善意受讓抵押物時,法律優先保護善意受讓人還是權利在先的抵押權人?圍繞著這些問題,我國《擔保法》第49條以及最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第67條作出了相應的規定;民法學者們也進行了卓有成效的理論研究並提出了形形色色的制度設計方案。但立法者和絕大部分學者顯然忽略了動產抵押與不動產抵押之區別對於研究抵押物轉讓問題的意義:在不動產領域,法律奉行物權變動(公示)的強制登記原則,抵押權和其他不動產物權一樣,其設定必須體現在登記機關的登記簿上,受讓人在受讓抵押物時有義務查詢登記簿,發現設定在先的抵押權易如反掌,故在法律上不可能出現善意的(不知不動產上既存之抵押權)不動產抵押物受讓人,法律可通過徑直賦予追及力的方式保護抵押權人;但在動產領域,並不實行物權變動的強制登記原則,受讓人完全可以信賴抵押人對抵押物的直接佔有,有可能不知道事實上也無任何途徑知道在先抵押權的存在,從而極容易出現抵押權人與抵押物的善意受讓人之間的利益沖突。研究並設計平衡此等利益沖突的法律機制顯得特別重要,因此,我們將視野集中於動產抵押物的轉讓;考慮到買賣關系為標的物轉讓之常態,並為節省篇幅,本文所謂的動產抵押物轉讓,是以買賣為中心展開的。
一、兩極對立:抵押權人與善意受讓人的利益沖突
根據體系強制理論,邏輯前提的設定常常制約邏輯選擇的可能范圍[1]。為了使邏輯選擇的范圍精緻適當,必須准確地設定邏輯前提。很顯然,動產抵押物轉讓問題之所以備受關注,之所以饒有興味,就是因為它可能引發抵押權人和善意受讓人之間的矛盾與對抗;而平息紛爭、實現分配正義歷來是法律所肩負的神聖使命,任何具體的法律制度設計,越是接近完成法律的使命,就越是具有科學性與生命力。有鑒於此,本文將動產抵押權人和抵押物的善意受讓人之間的、不可兩立的利益沖突作為預置的邏輯前提,一切的研討、評價與結論都緊隨該邏輯前提而展開。那麼,是什麼原因造就了動產抵押權人與抵押物受讓人之間的兩極對立;在什麼樣的情況下因兩極對立而產生的「你死我活」的搏殺場面又最為「慘烈」呢?
(一)動產抵押登記對抗力與佔有抵押物之公信力不能兩立
在動產物權變動領域,權利沖突最經典的體現是因無權處分導致的真正權利人①與善意第三人之間的對立。真正權利人的法定權利值得保護,善意第三人的交易預期也值得保護,前者代表著靜的財產秩序,後者攸關動的交易安全,在「由靜到動」的民商法發展潮流面前,近現代民商法更為偏愛善意第三人而創設了善意取得制度。客觀而言,在動產抵押關系中,抵押人擅自處分抵押物,與私賣他人之物的行為尚不可同日而語,因為抵押人擁有對抵押物的所有權,而所有權的核心權能為處分權,故抵押人對己物之處分難謂無權處分。雖然——如同後文所介紹的那樣——也有立法和學說主張限制抵押人的處分權,但也仍然不能否認限制處分權人之處分與全然無處分權者之處分存在著較大的差別。尤其重要的是,在傳統民法善意取得得以發生的情形,動產為無權處分人所佔有,第三人基於公信力充分相信無權處分人為法律上的權利擁有者,而真正權利人的權利卻欠缺任何公示手段,犧牲沒有公示的權利以保全對錯誤公示的信賴,在邏輯與情理上均順暢自然;而在動產抵押,抵押物的受讓人固然可以充分信賴抵押人的佔有,但抵押權人卻可能具備登記這一法定的公示方法。於是,沖突發生在法定公示的權利與信賴保護之間,這毫無疑問是更為劇烈的沖突;在如此劇烈的沖突面前,不假思索地舍棄抵押權人而遷就抵押物的善意受讓人顯然缺乏足夠的合理性。演繹「通過法定方法公示於外的權利」與「信賴法定公示方法」之間「大比拼」的「始作俑者」乃近現代擔保立法對物權公示方法選擇之統一性原則的背叛。本來,公示物權的方法應當具有統一性,同一類型的財產權利應當採用同樣的公示方法,為了踐行公示方法的統一性原則,大陸法系民法一般以登記公示不動產物權,而以佔有公示動產物權。然而在動產抵押步入法律殿堂以來,這種物權公示的二元格局不得不被打破:因為設定動產抵押時並不需要移轉標的物之佔有,於是,動產抵押權事實上不可能通過動產物權的近似於「天然」的公示方法——佔有來公示;為了實現物權公示的社會理想,法律不得不另闢他徑,以登記來表徵動產抵押權的設立與存續。問題的關鍵在於,抵押物的受讓人既然可以信賴佔有抵押物的抵押人權利的完整性,本就不必理會除此之外的登記公示的權利;與此相對應,抵押權既然通過法定方式公示於外,本就應推定公示之後無善意第三人。如果承認此時登記的(公示)對抗力,就必然否定佔有的(公示)公信力;相反,如果承認佔有的(公示)公信力,又必然否定登記的(公示)對抗力。
需要說明的是,現行動產抵押立法構造雖然孕育了抵押權與抵押物受讓人發生沖突的巨大可能,但這種沖突未必無處不在無時不有。如果並未辦理抵押登記,則欠缺公示的抵押權當然讓位於受讓人的所有權,即便受讓人明知抵押權存在的事實②;在辦理了抵押登記的情況下,如果受讓人明知或應當知道抵押權存在的事實,即受讓人陷入惡意,則其利益保護當然要劣後於抵押權人。受讓人知悉抵押權的途徑,既包括抵押權人和抵押人的主動告知,也包括主動在登記機關偶然查知。與善意取得中對第三人善意的舉證一樣,抵押物受讓人無須舉證證明自身善意,而應由抵押權人負擔受讓人惡意的舉證責任。
(二)動產抵押權人與善意受讓人利益沖突的核心:由誰蒙受向抵押人追償不能的風險
如前所述,在現行動產抵押立法構造下,抵押權登記對抗力和佔有抵押物的公信力存在著深刻而持久的矛盾,該矛盾所外化出的利益狀態如何,是值得很好研究的問題。與動產善意取得的情形不同,在抵押人擅自轉讓抵押物時,沒有抵押權人和受讓人競相爭奪以獲取抵押物所有權的可能。因為,作為一種價值權,抵押權人僅關心抵押物的交換價值,而對抵押物的實物形態和所有權歸屬並無多大的熱情,只要其債權能夠通過債務人清償或抵押人承擔(物上擔保之外的)責任的方式而滿足,就全然沒有從受讓人處追奪抵押物的必要,唯有債權人的債權不能通過其他途徑從債務人或抵押人處滿足時,抵押權人才可能要求以受讓人取得的抵押物折價、拍賣或變賣並從其價款實現自身債權,異言之,抵押權人充其量為受讓人的所有權蒙上負擔;從受讓人的角度而言,即使其鍾情於抵押物的實物形態和法律上的所有權,既然不存在在此點上與其競爭的抵押權人,受讓人完全可以蒙受抵押權負擔,縱然抵押權人主張抵押物的交換價值,受讓人也完全可以通過行使滌除權或代替債務人清償等方式從而成就抵押權人,之後再要求抵押人向自己負擔相應的責任。如此看來,債權人若能從債務人(特別是抵押人處)通過行使抵押權以外的方式實現債權,或者受讓人行使滌除權、代債務人為清償後能易如反掌地從抵押人處獲得補償,則抵押權人和受讓人圍繞著抵押物轉讓的沖突並不存在。導致沖突實在化的利益根源在於,無論是抵押權人或者善意受讓人難以或者根本不能從抵押人處獲得充分的補償,即抵押人因無資力而陷入清償不能。需要強調的是,此處所謂的「清償不能」並不僅指抵押權所擔保的主債權履行期屆滿時抵押人為不能,而且在抵押權人和受讓人沖突的處理時抵押人也沒有清償能力——這就意味著抵押人已經將轉讓抵押物所得的價款揮霍一空而沒有留待清償債權。綜上所述,抵押權人和受讓人沖突實質是,由誰蒙受向抵押人追償不能的風險。
二、山重水復:現有立法與學說均無功而返
面對著抵押權人與抵押物受讓人的兩極對立,需要相應的制度設計以盡可能地調和這種矛盾、平衡雙方利益,而不應簡單地肯定其中一種利益而否認或忽視另一種利益。應當說,優先保護抵押權人或受讓人都有理論基礎和社會支撐;並且,無明顯的論據證明其中一個價值取向重要於另一個。讓人倍感遺憾的是,與此相關的現有立法與學說,並沒有很好地把握住這一點,甚至呈現出對抵押權人和受讓人間兩極對立認識錯位之缺陷。以下,特就這些立法與學說所設計的制度方案的內容與缺陷,一一作評。
(一)受讓人的代價清償
《法國民法典》、《日本民法典》均規定了不動產抵押中受讓人的代價清償,普遍的看法是,在動產抵押也完全可以類推適用。據此,抵押物的受讓人可以代替債務人向抵押權人清償被擔保的主債務,以通過消滅抵押權的方式確保自己對受讓物的完整所有權。客觀而言,通過代價清償消滅抵押權的方式以確保受讓人對抵押物的所有權不受追奪,不失為一個好思路,但其缺陷也至為明顯:在受讓人已經向抵押人支付抵押物的價款後,再使其向抵押權人清償主債務人的債務,無疑是讓受讓人以支付雙倍價款(即購買抵押物的價款和債務人的債務金額)的條件保住了其對受讓物的完整所有權。兩次支付對受讓人來說幾乎是沒有任何保護——因為抵押權人和受讓人沖突的實質是由誰蒙受向抵押人追償不能的風險,受讓人的兩次支付就意味著由其承擔了向抵押人追償不能的風險。如此制度設計實際上認可了抵押權的追及效力,將法律的天平完全傾向了抵押權人一邊,不可取。
(二)抵押權滌除制度
《法國民法典》、《日本民法典》都有關於抵押權滌除制度的規定,抵押物受讓人可以向抵押權人支付一定金額的滌除金而消滅抵押權。○3其實,受讓人行使滌除權也意味著要支付兩次——購買抵押物的價款和滌除金,這也變相承認了抵押權的追及效力,如同代價清償一樣,實際優先保護了抵押權人。
(三)登記對抗主義
抵押權人和受讓人沖突的根源是動產抵押公示制度不足[2]。王澤鑒先生認為,「克服不佔有標的物的動產抵押權之公示欠缺,不外乎五種方式:意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、意思——登記對抗主義、書面——登記對抗主義」[3]。其中書面——登記對抗主義不僅受到眾多學者的支持,還為台灣地區《動產擔保交易法》和我國《擔保法》所採納。筆者認為,意思——登記對抗主義與書面——登記對抗主義在物權公示方面沒有區別,因此將其統稱為「登記對抗主義」。登記對抗主義賦予當事人充分的自主選擇權:抵押權人為了加強自己的抵押權的對世性,可以向登記機關申請抵押權登記,登記後的抵押權可以對抗後生的一切物權;若抵押權人不想暴露自己的財產或對抵押人有足夠信任,也可以不辦理抵押登記,此種抵押權並不能排斥後生的受讓人的所有權。在很多學者看來,登記對抗主義既能較為充分地保護抵押權人,也能保護善意受讓人和維護交易安全:受讓人可以查詢登記機關的登記薄從而知悉標的物上是否負有抵押權,從而避免自身利益受到損失[4]。
從表面上看,在登記對抗主義里,抵押權人和抵押物受讓人在利益受法律保護上的確「各有千秋」,似乎是協調二者沖突的最佳選擇,實則不然。因其承認了受讓人不知悉的已登記抵押權的對抗力而隨機地認可了抵押權的追及效力,而對善意受讓人卻無任何保障可言:受讓人既然信賴了抵押人對抵押物的佔有,在佔有具有公信力的情況下其對抵押物取得的所有權就不應受到任何影響,即使是面對已登記的抵押權。也就是說,正是賦予動產抵押登記以對抗力,才造就了其與動產佔有公信力之間無窮無盡的矛盾並導致抵押權人與受讓人之間無休無止的沖突。登記對抗主義僅僅是闡明矛盾的發生原因而已,而並非化解矛盾的有效葯方。如果一定要認為登記對抗主義化解了矛盾,也只能說其在根本上忽略了矛盾的另外一方。
無獨有偶,即便徹底否定動產佔有的公信力,登記對抗主義仍是不可行的!因為其登記純屬自願,這樣就會出現有些動產抵押權已經在登記機關的登記薄上體現而有些動產抵押權卻沒有在登記機關的登記薄上體現的情況。至於哪些已經在登記機關的登記薄上體現哪些沒有全憑當事人意思自治,不具有可控制性。可見,登記對抗主義的制度設計忽視了在抵押權登記完全自願的情況下哪些抵押權已經進行了登記是買受人不可能知道的事實,在沒有可預期的情況下,他要想知道就必須在每一次交易前都到登記機關的登記薄上去查詢,如此顯然是不可能的。
(四)烙印、貼標簽
我國台灣《動產擔保交易法》意識到讓受讓人查詢登記機關的登記薄影響交易便捷,於是在第16條又作出補充規定,「登記機關應於登記標的物之顯著部分烙印或貼標簽以資區別」。這樣一來,受讓人從外觀上就能直接知悉標的物是否負有抵押權,減輕了查詢之苦。此烙印或標簽大致起到了德國物權法上的異議登記作用,否定了公示的權利正確性推定效力,受讓人看到烙印或標簽後就有義務到登記機關的登記薄上查詢從而准確了解轉讓物權屬的真實狀況,從而避免和抵押權人的正面沖突。
通過上述明了的方式使得標的物的受讓人有義務查詢登記從而從源頭上避免受讓人和抵押權人的沖突,這不啻為解決問題的最好思路,但也存在不少問題:烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡,這有可能在物理上破壞標的物價值,部分動產如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失;標簽是在標的物上貼上紙張或類似質地的東西,雖對標的物本身價值影響不大,但由於抵押物被抵押人佔有,很容易被惡意的抵押人撕去,從而使其提示效果盪然無存。
(五)否認抵押權的追及效力
動產抵押權的追及效力的最大的不合理在於,其與物權公示公信原則、交易安全理念背道而馳:由於抵押並不轉移抵押物的佔有,抵押物仍由抵押人佔有,而佔有又是動產物權的公示方法,所以受讓人自然可以信賴抵押人直接佔有抵押物的事實而與之交易;但抵押權的追及效力卻使得取得抵押物所有權的受讓人遭受抵押權追及效力的危險,使其取得的抵押物所有權並不完整。異言之,抵押權的追及效力使受讓人對物權公示的信賴不能受到法律的保護,這無疑是對動產物權公示公信原則的顛覆!何況,受讓人取得抵押物後,會隨時將抵押物轉讓給他人以實現抵押物價值最大化,而且第二受讓人會為同樣的目的繼續轉讓,若實行物上追及,勢必影響多方交易,從而整個社會的交易的穩定性將喪失殆盡[5]。
經由以上分析,我們會發現抵押權的追及效力在動產領域的確不該存在,但簡單否認動產抵押權的追及效力並非解決沖突、平衡利益的良策,因其徹底地保護了受讓人卻犧牲了抵押權,並與擔保制度本身的宗旨格格不入,抵押權也必將因此而形同虛設。為了彌補這一重大缺陷,又有學者建議限制抵押人對抵押物的處分權。
(六)限制抵押人對抵押物的處分權
客觀地說,抵押人隨意轉讓抵押物,可能增加抵押權人追及抵押物的難度,從而加大抵押權人行使權利的風險;同時,為避免抵押物的轉讓而可能對抵押物的交換價值產生不利影響,盡可能地維護抵押權人對抵押物的交換價值的支配力,有必要限制抵押人轉讓抵押物。再者,抵押人隨意轉讓抵押物,抵押物的受讓人不能以其所有權對抗抵押權人行使權利,抵押物的受讓人也有遭遇不必要損失的巨大危險,可能危害交易的安全和秩序,為保護善意受讓人之利益,也有必要以特定的方式限制抵押物的轉讓[6]。
具體而言,這種觀點要求抵押人轉讓抵押物時通知抵押權人並告知受讓人該物上已經設定抵押權的情況,並且轉讓應保持合理的價格,否則轉讓無效。我國最高人民法院《關於貫徹執<民法通則>若干問題的意見(試行)》第115條和《擔保法》第49條都採納了該觀點。如此想法的理想主義成分實在太重:因為法律雖然限制抵押人的處分權,但抵押人完全可以無視這些限制為處分行為,如果將抵押人的處分認定為無效,雖然能通過否定抵押物法律關系變動的方式以保全抵押權人,但抵押物的受讓人儼然面臨一場災難——非但不能夠獲得其所期待的抵押物的完整所有權,甚至連要求抵押人承擔其他賠償責任也回受到轉讓合同無效的消極影響。因此,這種觀點和立法遭到了我國民法學界近乎圍剿般的批評。
(七)擴大抵押權物上代位性的適用范圍
傳統民法物上代位僅適用於抵押物毀損或滅失,但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍,承認了對轉讓抵押物所得價款的物上代位。○4通過物上代位使抵押權人的利益不致受損,同時善意受讓人又能取得無抵押權負擔的所有權,對轉讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任又能保障他以抵押物進入交易,就社會公共利益而言有利於增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向[7]。從這個角度來看,擴大抵押權物上代位物的范圍未嘗不是個不錯的方案。此思路又可以設計出兩種制度:A抵押物轉讓時,抵押權人將該代位物固定,如將相應的貨幣提存或存入專門的帳戶[8],或提前清償主債務或等待所擔保的主債權屆期未獲清償後再對此代位物行使抵押權。B抵押權存續期間,抵押物可以任意轉讓,即使抵押權人對抵押物轉讓的事實和受讓人對轉讓物負有抵押權的事實並不知情,當抵押權具備其實現條件時,抵押權人直接對此代位物行使抵押權,從而受讓人的所有權因抵押權的消滅而不再有任何瑕疵。
姑且不論抵押物轉讓所得價款從性質上來說能否歸入抵押物的物上代位物中,貨幣的特殊性質使得此代位物無法與抵押人所有的一般金錢區別開來。特別是,在抵押物轉讓所得價款與抵押人所有的一般金錢混同後被抵押人揮霍時,擴大代位物的范圍而放棄抵押權的追及效力固然是保護了受讓人,但抵押權人卻陷入無物可支配的境地,其債權實現的前途黯然不堪。
即使不考慮此理論在價值保護上厚抵押物的受讓人而薄抵押權人的事實,基於此理論而設計的兩種制度也達不到預期的目的。制度A要將轉讓抵押物所得價款特定下來的前提是轉讓時抵押權人知悉轉讓抵押物的事實,而現實的情況是,大量受讓人對抵押權並不知情,因此制度A只是空中樓閣;○5制度B要想達到預期目的必須是抵押權實現時該代位物仍然存在,而如同前述,若混帳的抵押人已經將此筆款項揮霍一空,則抵押權人物上代位又及於何處?
(八)先代位後追及的重疊並存
此理論認為,抵押權實現時,抵押權人必須先向抵押人就抵押物出賣之價金為物上代位,如果的確不能實行或仍不能使債權得到充分清償,抵押權人才可以根據抵押權的追及效力對善意受讓人的抵押物行使抵押權[9]。
此理論綜合了抵押不動產轉讓中抵押權的追及效力和制度設計(七),實為一嶄新的制度設計。遺憾的是,由於沒有重視理論的前提,此制度設計繼承了其所借鑒的兩者的缺陷:抵押人揮霍了轉讓抵押物所得價款,抵押權無代位物可支配,抵押權人利益沒有得到保護;抵押權行使物上追及效力對善意受讓人來說又是毀滅性打擊。這樣的缺陷使得此創新的理論毫無價值。
三、柳暗花明:一個全新的理論進路
行文至此,我們似乎陷入了一個死胡同,似乎任何方案都沒法解決抵押人轉讓抵押物給抵押權人和善意受讓人造成的利益沖突。而事實也的確如此:動產抵押權只能通過登記來公示,而動產本身的性質決定了動產領域的物權變動不可能實行全部的強制登記。動產抵押權登記公示的對抗力與其他動產物權特別是所有權的佔有公信力水火難容,這就是現代民法將抵押擴展至動產領域後所導致的難以根治的「頑症」!在此「頑症」面前,甚至有學者心灰意懶,建議取消動產抵押制度[10]。○6我們認為,之所以現有立法與學說無功而返,全因為其對「頑症」僅採行「調整式療法」。倘若直面病因,釜底抽薪,我們就會拂去「山重水復疑無路」的苦惱,而生「柳暗花明又一村」的感覺。既然抵押權人和受讓人的沖突是因為動產物權公示方法的不統一,而動產抵押權又不可能以佔有來公示,我們能不能轉換一下思考問題的角度,讓動產抵押物上的其他物權特別是所有權也以登記為公示方法,通過實現抵押物上所有權與抵押權公示的統一從而從源頭上消滅二者之間的沖突呢?
(一)存在即合理:動產抵押不可廢
傳統民法所調整的農業社會的財產主要集中於不動產,動產的價值相對較小,以價值較大的不動產設定抵押、獲取貸款比較合適;但現代社會中動產與不動產的價值界線逐漸模糊,重要的生產設備、大型交通工具、原材料等動產的價值反而成為企業的資產的主體,如果不用這些財產進行融資,實屬可惜!
農業社會動產上的擔保是質押,且標的物主要集中在金銀珠寶首飾字畫上,移轉這些動產的佔有對擔保人的生產經營影響不大;但在現代社會,生產設備和交通工具已經代替金銀珠寶首飾字畫,成為高價值動產的主流,再將其移轉佔有,不僅妨礙擔保人的正常生產經營,與獲得貸款從事更大營業的宗旨相違背,而且還會增加質押權人保管這些動產的費用。
由此可見,傳統民法上的不動產抵押、動產質押是適用農業社會的,已經不能滿足現代經濟生活對擔保的需求,動產抵押遂應運而出。盡管動產抵押的出現突破了傳統民法的概念,並造成了一定理論上的混亂和法律規定上的迷茫,但法律面對的是社會實踐,既然社會實踐需要動產抵押,在法律上就不能「視而不見」,不予規定。
(二)釜底抽薪:動產抵押物上物權的登記公示主義
誠如本文反復強調的那樣,動產抵押權人和抵押物受讓人的利益沖突,集中反映出抵押權登記對抗力和抵押人佔有公信力之間的矛盾,而該矛盾又淵源於對物權公示方式選擇之統一性原則的破壞。因此,欲從根本上解決問題,必須統一動產上抵押權和其他物權的公示方法。鑒於抵押權之設定無須移轉動產之佔有,故其只能通過登記來公示,其公示方法不能被統一為佔有。而既然動產抵押權的公示方法不能統一為佔有,顯然只剩下另外一條路,即將抵押動產上的其他物權公示方法統一為登記。同時,為了增強登記的公示效果特別是凸現其公信力,應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性,推行物權變動(包括抵押權設定)的強制登記主義。如此一來,動產抵押和不動產抵押一樣,抵押權和抵押物上的其他物權都統一地通過登記來表達,在抵押人處分抵押物時,受讓人應當而且可以查詢抵押物登記簿,應當而且可以透徹地了解抵押物上的權屬情況從而放心交易,抵押權人、抵押物受讓人甚至包括抵押人的利益和諧共振,抵押權人和受讓人之間的沖突根本不會發生。
(三)一勞永逸:限制動產抵押物的范圍
為了從源頭上排除動產抵押權人和抵押物受讓人的沖突,只能對動產抵押物上的物權實行登記公示主義並在物權變動中實行強制登記主義。但在動產領域推行登記公示,是違背動產的自然屬性和社會經濟生活實踐的。畢竟,動產的價值在總體上不如不動產巨大,動產物權變動的數量和頻率又遠在不動產之上,如果所有動產都以登記為物權公示方法,不僅既無必要也無可能,而且將嚴重阻滯動產交易的進行,犧牲社會經濟的效率,並最終使動產與不動產的差別不復存在,財產法秩序也將因此而遭受顛覆性的破壞。因此,本文建議:限制動產抵押物的范圍,將動產上物權登記公示的不良後果降低到最低限度,一方面,自動產抵押誕生以來的千古「頑症」煙消雲散;另一方面,民法上動產和不動產兩相區分的財產法秩序也能基本維持。
從實踐的角度來看,人們用以設定抵押的動產本就有限。價值量甚小的動產根本不值一提,學者們常舉的以四五元一把的高級鉛筆刀設定抵押的例子徒有理論意義,實際上任何一個理性的人都不會在一把四五元的高級鉛筆刀上設定抵押,也不會接受以此等鉛筆刀設定的抵押。至於價值量較大的金銀珠寶首飾字畫,人們又往往將其作為質押的客體,以其設抵的情形甚為罕見。從比較法的角度來看,日本規定可以設定動產抵押的動產范圍為機動車、飛機、船舶、發動機、電動機、原動力機、載貨機動車、脫谷機、孵卵機、揚水機、稻米脫殼機、牛馬等農業動產和建築機械;我國台灣為機器、設備、工具、原料、半製品、車輛農林魚牧產品、牲畜、總噸位未滿20噸的動力船舶或未滿50噸的非動力船舶;而在我國台灣的實踐中,動產抵押物主要集中在大型機器設備方面[11]。上述動產的大部分都可稱為「准不動產」,筆者認為,我國《擔保法》允許抵押的動產,也應當限定在「准不動產」的范圍之內,以便於在這些「准不動產」上採行登記公示的方法和物權變動的強制登記主義。事實上,我國現行《海商法》、《民用航空法》已經規定了對船舶、飛機等「准不動產」實行登記對抗主義,也為日後普遍推行「准不動產」的登記公示原則和物權變動的強制登記主義作好了一定程度的現實鋪墊。
❷ 物權、債權 中的「絕對權」「相對權」是啥子意思啊
通俗直白來講，絕對權就是說這個權利就是你的並且是你專屬的，除了你之外的專任何人都無權干涉，比屬如你們家的房子是你所有的，那麼任何人都無權過來干涉。相對權就是說針對特定的人來講的，而針對其他人則無效。舉個例子，甲借你錢，那你和甲之間的債權就是相對權，因為這個權利只在你倆之間有效，對別人來說無效。
❸ 「物」為何物：物權客體的界定
捐獻的血液、胎盤、提取的精子、移植的腎臟、義肢、屍體、「百年老湯」、股票、樓花……，能不能一概以「物」論之？這促使我們用法眼透視—— 常鵬翱（法學博士、中國社會科學院法學研究所助理研究員，以下簡稱常）：物權，望文生義，就是人對物的特定權利。物是物權的客體，物之不存，權將焉附？故而要想認知物權，就必須先看清「物」為何物。 李富成（法學博士、中國人民大學法學博士後研究人員，以下簡稱李）：我們每個人都深深地嵌在這個世界之中，但是，「物」為何物的追問，天然地包含了弘揚人的主體性的價值命題，而不是一個簡單的事實判斷問題。我考慮，這個命題的展開應當依照三個遞進的邏輯層次，即人與物的界分，客觀物與法律物的界分，法律物與民法物的界分。 常：沒錯，「物」里藏著大乾坤。我們可以在法理上展開這三個層次。首先是人、物的界分。在當代「法律人」看來，這種界分似乎天經地義，普洛泰戈拉關於「人是萬物的尺度」命題的正當性也似乎毋庸置疑。歷史卻並非如此。在現代民法的老祖宗古羅馬法的視野里，人、動物和自然界在宇宙中平等共居，人對自然和萬物君臨一切的主體態度尚未建立起來，人和物之間的區分並不明晰，比如，在生理形體上屬於人的奴隸，在羅馬的萬民法中不過是與土地、衣服、金錢地位相同的有體物。這種狀況一直到１５、１６世紀才有了改觀，法律把自然人和其他物明確予以劃分，規定只有自然人才具有法律上的人格。至此，民法中的人與物才有了井水不犯河水的疆界。後世民法基本上沿襲了這種人與物的二元劃分。 常：是的。為了維護人至高無上的主體地位，首先要劃清物與人的界線，將法律上的「物」限定為人之外的物質，人體不能成為物權的客體。但是，實際生活的需要和科學技術的進步不斷挑戰著人體與物之間的界分。首當其沖的，就是人體向物的轉化，即在不損害人體正常形態和功能完整性的前提下，脫離人體的器官和組織不再承載主體價值，在法律性質上就轉化為物，比如被剪落的毛發、捐獻的血液、摘取的器官等。前段時間鬧的沸沸揚揚的醫院賣胎盤的現象就與此有關。胎盤在母體內構成人體的一部分，其自然脫離母體後就轉化為物，所有人是產婦，除非她有明確的意思表示，包括醫院在內的任何人都不得任意處分，否則就是侵害所有權。 李：由人體轉化的物比較特殊，其畢竟曾經負載過人的主體價值，與一般的物不同，法律應另眼相看，否則就會引發諸如器官買賣、血液黑市、胎盤宴等有悖公序良俗的行為。而且，並非所有脫離人體的器官或者組織均立即轉化為物，還要看原主的意志。如果原主還有使該器官或者組織將來再進入原主身體的目的，那麼它們就仍然是身體的一部分。德國聯邦法院的一則判例就說明了這一點：一位男子將自己的精子提取出來，冷凍在某醫院中，以供自己將來生殖的需要。但後來醫院不慎遺失該精子，雙方為之發生訴訟，法院認定醫院侵害了該男子的身體權。 常：這種見解有道理。另外，還有物向人體轉化的情形：第一，當脫離人體的器官或者組織被植入他人身體後，就構成新主身體的有機組成部分，也就不再是物，原主不能再對其主張所有權。第二，原本在性質上屬於物的東西（如連接關節的醫用鋼材、心臟起搏器等）進入身體，成為身體機能正常運行的必要組織時，就屬於人體而不再是物了。 常：以上是人與物的界分。不過，並非萬物均能入得法眼，要成為法律世界的物，必須符合一定標准，這就涉及到客觀物與法律物的界分，這里的法律包括了公法與私法、國內法與國際法。不過，很難確立一個普適的法律物的標准，規范目的不同的法律所確認的物可能並不相同。即使勉強抽取出一個法律物的公因式，它與客觀物的區別可能已經很微薄，徒勞無益。 李：你說的不無道理。客觀物要想成為法律物，首先必須具備可控制性。可控制性因為主體的控制能力的差別而不同，如宇航員能踏上月球，而普通人只能「舉杯望明月」。其次，物還應能滿足主體的需要。因主體需求的層次不同，客觀物進入法律的渠道、領域、深度也不同，比如土地在國際法上屬於國家領土，在民法上則是土地登記簿中記載的特定地塊。 常：這也表明，法律物與民法物有區別，因為民法物具備有體性與特定性，在可控性方面也有其特殊性。首先，有體性的標准要求物必須是客觀存在的、具有一定形體或者占據一定空間的實體。據此，物權客體應當是有體物，它的物理形態可以是固態、液態或者氣態等。沒有物理實體的無體物，如商譽、信用、商業秘密、思想等，就不是物權的客體。值得一提的是，有些商家宣稱的「百年老湯」雖然具有有體物的基礎，但其中更多的表明了一種較高的商譽，它能不能單純地歸屬於物的范疇，還需要認真考慮。這個標准讓我們知道，物權與財產權不是一回事，後者的范圍更寬泛，它既可以是存在於有體物之上的物權，還可以是依附於無體物的債權、知識產權等其他財產權。不過，法律有特別規定的情況下，無體物可以作為物權的客體。我國擔保法第七十五條就規定了權利質權，票據、債券、股票等權利能夠負載質權。 李：而特定性要求物獨立存在並能與其他物相區別。滄海之一粟不具有特定性，其上無從成立物權。特定性標准也使物權與債權相區分，物作為債權標的可以是非特定的，在特定化並交付之前，債權人對其不享有物權。此外，可控制性表現為人們為了通常的社會生活需求所進行的控制。隨著科技進步，人類征服和改造自然的能力愈來愈強，電力、天然氣、光波、磁波等沒有特定形體但能為人力控制的物也成為了物權的客體。再比如，隨著人工影響天氣技術的發展與普遍運用，人類對能夠形成降水的雲層的控制力越來越強，從而有必要合理分配其中的利益，就可能使其進入物權法的調整范圍。 常：這些界定標準是很有意義的，能幫助我們改變許多習見的錯誤觀念。比如，與房產商簽訂了預售房銷售合同，很多人認為此時購買者就是房屋所有權人。其實，其所購買的不過是「樓花」，只是一種預期的利益，並非現實而特定的存在，之上不能負擔物權，買受人也就不能成為「房屋所有權人」。
❹ 物權法的特點是什麼
正面的觀點：
物權法，具有鮮明的中國特色，充分展示了中國政府和中國人民繼續推進民主法治建設的決心和信心。作為調整平等主體之間的財產歸屬和利用關系的法律規范，物權法在總結中國民事立法和司法活動長期積累的經驗的基礎之上，結合中國社會的實際情況，設計出一整套體系完備的物權法律規則，在立法的公正性、科學性和可操作性等各個方面，達到了相當完善和成熟的程度。我國物權法有以下四個特點：
一是立法指導思想明確。物權法在堅持中國憲法規定的社會主義基本經濟制度的前提之下，對進入民事活動領域的各種財產實行平等保護，符合中國社會主義市場經濟的基本規律。市場經濟是一種競爭經濟，市場主體相互之間的地位平等以及財產平等，是保證商品交換得以正常進行的基本條件。「商品是天生的平等派」(馬克思語)。物權法規定的有關所有權及其他物權的確認和保護規則，原則上均同等適用於各種民事主體所擁有的一切合法財產，這有利於市場經濟秩序的建立，有利於鼓勵外商投資和推動我國經濟體制改革的繼續深化。
二是規定的利益平衡得當。法律是利益沖突的平衡器。在利益多元化的當今中國，協調和平衡各種不同財產利益之間的沖突，是建立和諧社會的基本保證。物權法明確界定了國家所有權、集體所有權和私人所有權的界限，明確規定了各種所有權和他物權的客體、內容、權利取得方式和行使方法，在強調對國家財產的法律保護的同時，就農民的集體土地以及私人合法取得的其他不動產和動產，設置了一系列完整、具體的法律救濟制度，在國家利益、集體利益和私人利益之間，恰當地確定了相互沖突的平衡點，既可防止國有資產被非法損害和侵吞，又可防止政府濫用公權力侵害集體和私人的合法利益。與此同時，物權法具體、詳盡地規定了財產共有、不動產相鄰關系以及業主的建築物區分所有權的法律准則，為預防和妥善解決家庭財產糾紛、鄰里糾紛、住宅小區業主與物業管理公司之間以及業主之間的糾紛，提供了切實的法律依據。
三是立法針對性強。物權法就當前中國老百姓最為關心的問題做出了明確規定，其有關農民集體土地承包權的保護，政府征地拆遷的法律限制及補償和安置措施，住宅小區車位、車庫和共用設施的權利歸屬以及住宅建設用地使用權期限的自動延長等規定，在充分保護社會整體利益的條件下，對農民和城市居民的正當利益提供了最大化的法律保障，極大地增強了個人合法財產的安全感，有利於遏制權力腐敗和改善政府形象，有利於社會和諧。
四是制度設計科學合理。物權法採用了邏輯嚴密的「總—分」結構形式，在其總則部分，詳細規定了立法指導思想、物權法定原則、物權的公示與公信原則以及不動產登記制度和物權救濟方法等一般規則；在其分則部分，就財產所有權、用益物權和擔保物權以及佔有制度設計了全面的、操作性很強的具體規則，並力求各種規則的相互協調，為司法機關正確處理各種財產紛爭提供了充足的裁判依據。
學術探討的觀點：
中國物權法是具有中國特色的社會主義市場經濟的物權法。
一、公私兼涉的物權法
1、在我國物權法立法當中，物權的主體到底是什麼？
根據我國物權法，主體被定義為「國家、集體、私人和其他權利人」，拋開了「自然人」「法人」的稱呼，國家機關、事業單位乃至國有企業，從私法角度說，到底是公法人還是私法人？充分體現了公觀念與私觀念的沖突與妥協。
2、中國物權法的客體定義亦有問題。
這主要表現在對於「動產」與「不動產」的概念上。公物和私物是什麼關系？我國並沒有加以區分，這與我們社會主義的國家性質是分不開的。
中國物權法在制定過程中的雙重結構問題，物權法的目的是要完成對中國社會財富的分配，而這些問題需要政治解決，不是立法就能解決的。
二、城鄉二元的物權法
不動產的核心在於土地問題。
從實踐角度來說，中國城市化和房地產的發展很迅猛，但是農村土地卻無法進入市場，這是與城市土地不一樣的地方。農村土地的不能流轉帶來了很多問題，全國人民都知道發生在北京通縣宋庄畫家村的案例，實在令人糾結、無奈！
三、為什麼中國物權法能把公和私跟城鄉二元放在一起？
因為中國的財產概念具有太大彈性，含義太多。我國用『財產』的概念，把公私都給容納了。
這樣物權法，全世界也只有中國才有！所以中國物權法是具有中國特色的社會主義市場經濟的物權法。
❺ 這是大學選修課《物權法》中的問題，有人懂怎麼回答嗎😊
一，銀行與甲的抵押權不成立。《物權法》第九條規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。」以房屋為標的設定抵押權必須要辦理抵押登記，未辦理的，抵押權不成立。
二、乙可以取得房屋所有權。該房沒有設定抵押，且已辦理過戶登記，經過依法登記，買賣關系合法。
三、我國《物權法》採取了形式主義與意思主義並存的二元物權變動模式。
❻ 為什麼說《物權法》是私法之母法
一、物權法的私法性質：物權法作用的有限性
物權法旨在建構對物和其他有限資源的法律規范秩序，其所要處理的基本問題有四：何種之物（或財產）得為私有；如何創設物權；所有人對於其物得為如何的使用、收益和處分；所有權被侵害時的救濟方法。[1]
物權法是整個財產法乃至民法的基礎。只有明確物的歸屬，才有物的有效利用和流轉。在物權法不健全的情形下，市場經濟法律體系就是不健全的。不僅如此，物權法也被認為是經濟體制改革重要組成部分。因為改革是一個放權於民、還權於民的過程，其中重要的是確認和保護對物或財富的擁有權利；改革還是一個使整個社會資源按照市場化運作的過程，也就是整個社會資源物權化過程（當然，用於公共目的的物除外），而這也需要物權法。因此，物權法被寄於厚望。人們寄希望於物權法構築清晰的產權制度，因而成為整個市場經濟法律體系的基礎。但是，作者認為，物權法對傳統公有制財產產權明晰的作用是有限的。這主要是因為物權法屬於私法范疇，物權法只確認和保護私權利，是一套私權利（物權）取得、行使、保護的規范。
這是因為物權法屬於民法典的組成部分，而民法典是只規范私權利的法典。「權利要求一個權利主體」[2]。而民法上的主體根源於自然人，後來擴展至擬制人格——法人；而民法的權利無非是法律保護的這些主體的意志能力，離開了具有意志能力的主體，那麼權利就毫無意義了。這意味著，物權均暗含一個前提：所有的物權均有一個明確的主體，所謂的權利確認和保護無非是這些明確的私人主體的意志能力的確認和保護。離開主體純粹抽象的權利規范沒有任何意義。比如，所有權具有佔有、使用、收益和處分四種權能，但這一定義對於全民所有權毫無意義。因為，這里沒有具有意志能力的主體。因此，盡管我國《民法通則》也有與其他國家大致相同的所有權定義，但對於主體缺失的所有權這一抽象的所有權定義毫無用處。
物權是特定主體與客體物之間支配關系，由此賦予該主體對客體物排他的支配權利。沒有明確的實實在在的主體存在，就沒有物權或者在現實中不具有操作性。物權主體通常是以個人或自然人為模型的，故物權法上的所有權即指個人所有權。至於國家、法人或其他團體對特定范圍客體物的排他支配權，准用於個人所有權規則。這種准用使法人所有權受到物權法同等的保護，其權利行使結果與個人所有權具有同樣的結果。也就是法人可以轉讓物之所有權、設定負擔等，其效果等同於個人所有權。但是，這種所有權的行使則不是物權法所能調整和規范的，而是公司法、其他組織法（在國家所有權情形下，涉及憲法或行政法）。這是因為當主體演變為一種組織時，其意志形成的特殊性就改變了這種所有權行使規范。這種准用表明，物權法承認法人所有權也是私所有權。因為，這些主體可以自主處分其物，從而實現物權的流轉。
上述結論意味著，物權法在調整傳統公有制體制下形成的財產歸屬關系方面所起的作用不大，或者說，公有制下的兩種所有權形式只是一種制度化財產歸屬概念，它無法直接納入物權法加以規范[3]。因為物權法上的物權，僅指特定主體對特定客體物的排他支配權，缺失物權法所要求的主體要件，在物權法中沒有什麼意義；即使將之納入物權法調整，也起不到任何作用。改革開放根本上是一個財產制度的變革，在這方面除了確認和保護人們通過勞動、投資、交易等合法途徑取得的財產所有權外，更重要的是明晰產權，也就是集體所有和全民所有資產有實實在在的權利主體，以行使這些財產所有權，建立主體與客體之間的排他支配關系（即物權）。作者將這一過程稱為公有制財產的物權化過程。在我國，除部分經營性動產（包括國有和集體所有的財產）外，公有制財產的物權化並不等於私有化，而是通過使用權、經營權落實到具體的個人並建立類似於財產所有權的約束機制實現的。例如，土地使用權的創設即是國有土地物權化的方式。
但是，這一任務不是靠物權法所能夠完成的。物權法只調整主體明晰之後，可稱之為物權的權利，而對成為物權的過程、方式等無法涉足。物權法只是對一個已形成的有明確主體的財產權利加以調整，但它不決定如何形成這樣的財產權利。它只是保護和規范已經存在的財產權利，但卻不能決定如何形成這樣的財產權利。因此，傳統公有制下財產物權化與其說是一個法律問題，還不如說是一個政治問題。當然，這並不是說，公有制財產物權化過程可以脫離物權法，恰恰相反，物權化過程是一個物權制度的創制的過程，只是這一創制過程法學家的意志須體現政治意志，法學家必須設計出在既定政治理念和政治制度下運行的物權制度。這是物權制度設計的政治性的體現。
物權法的私法性質、物權的私權性質決定了我們必須正視我國物權立法所面臨的問題。其他大陸法國家的物權法只是以規范個人所有權為基礎的物權的取得和行使規范，而我國的實際情況則是，個人所有權在某些領域還是禁區，特別是在物權法規定的核心領域——不動產領域，個人不能擁有土地所有權，使我國不能直接運用其他國家所有權制度解決我國不動產流轉問題。同時，我們也不可能直接用其他國家以個人所有權為基礎的物權制度解決全民所有權和集體所有權如何納入物權法規范問題。所有這些決定了我國物權立法的特殊性，決定了我國物權立法的困難。
二、物權立法現代趨勢對物權私法性質的影響
有人可能對作者上述觀點提出批評，認為這純粹是從西方國家私有制為基礎物權立法得出的基本結論，而且還可能認為，20世紀之後出現了物權立法的社會化趨勢，出現了公法化現象，因而，我國更有理由直接將國家所有權或全民所有權、集體所有權納入到物權法調整中。關於20世紀物權立法從個人本位到社會本位的轉變，作者在《物權法原論》（上卷）作了詳細的論述，在此絮不贅述。這里作者只想概括指出以下幾點。首先，20世紀出現的所有權社會功能或社會義務理論並沒有根本動搖個人所有權，而只是否定個人所有權的絕對性，通過限制權利濫用或強加社會義務方式，確保在與社會利益不相沖突的情況下，行使個人所有權，實現個人利益。其次，所有權社會義務的實現途徑是多種多樣的，例如徵收財產稅和所得稅、國民經濟的宏觀調節、對所有權進行限制、允許和鼓勵各種非個人所有權形式以直接實現社會利益。因此，社會本位思想是貫穿於整個法律領域的思想，它不是也不可能僅僅通過物權法加以實現，更多地是通過公法實現的。最後，私法公法化並沒有改變私法的基本內容和原則。作者曾將所有權立法的社會化趨勢概括為五個方面，即：（1）所有許可權制增加；（2）所有權分類規范；（3）國家所有、集體所有、合作社所有等非個人所有權得到許多國家確認或擴張；（4）所有權絕對性減弱，多重所有得到承認；（5）公法規范成為主導規范。這里需要著重說明的是，這里的公法成為主導規范，並不是說公法取代私法，或者物權法已經成為公法，而是說在所有權社會化立法趨勢中，公法表現出激進和活躍的一面，而私法具有滯後性，致使現代物權法律體系演變為以憲法為基礎的以民法典為依託的外加其他類型法律法規的規范體系。也正是因為如此，作者贊同這樣的看法，即在20世紀之後出現了的私法公法化，公法私法化現象。前者表現為傳統民法中私權絕對、意思自治受到限制，社會義務愈來愈得到強調；後者表現為傳統規范公權力的憲法也滲入關系財產所有權的規范，並出現了許多規范特殊類型財產所有權法律（如農地法）。其結果是：在現代社會，私法規范仍然還是以維護屬於個人的財產和權能為直接目的，但逐漸減少其自治性。
物權立法的社會化、公法化是否已經改變了物權的私權性質，是否使物權演變為公法呢？顯然沒有，也不可能有這些演變。就所有許可權制而言，20世紀後出現對個人所有權的限制更多的是通過公法實現的，是由單行法或特殊法完成的，而不是規定於民法之中的[4]。在當代大陸法乃至英美法國家，物權法仍然是以個人所有權為基礎的規范模式，在社會本位立法體系下仍然沒有改變；而且大陸法國家也沒有脫離民法典創制出一套規范私權利的物權法體系。至於憲法直接規范所有權類型、強加所有權人以社會義務，因這些原則必須落實到具體的物權規范，而這些具體的物權規范仍然得遵循民法關於物權性質分類、物權性質和內容等的規定。至於依據客體物性質而產生的分類規范，比如農地所有權、水資源所有權、礦產資源所有權等，因其客體物本身的生產性或用途的特殊性，其本身規范已經或多或少地脫離物權法的規范，其公法色彩較為濃厚，但它並不是傳統民法典的主流物權制度。因此，即使農地、資源性土地規范方面具有強烈的公法色彩，也不能因此認為，物權法的基礎和性質已經改變。因此，正如王澤鑒在論述物權法的性質時指出的，物權法「亦有甚多公法的規定」，但大體上而言，仍然為私法。[5]
因此，在物權立法社會化和公法化背景下，中國的物權法仍然應當是以私權性的物權為基礎的。
三、物權的私權性傳統的形成及其私物權的定義
民法調整私權性質的物權，是由羅馬法所開創的。這是因為羅馬法最早建立了首先將物區分為公有物和私有物，而將公有物排斥在民法調整之外的作法。公有物即是不為任何個人所有、而為某個社會共同體的全體成員所共有的物。私有物即歸社會共同體的成員個人所有的物，這種物完全置於個人意志支配之下，服務於個人利益，因此屬私有，其上的權利亦稱為私權利。由於每個人利用公有物的權利不具有排他性，因此，公有物就存在一個管理、維護利用秩序的問題。這一職責自然落到了公共管理機關身上。在古羅馬和現代社會，這種公共管理機關即為國家。但嚴格地說，國家是公有物的管理者而不是所有者。因為即使這樣說，國家擁有所有權，因其客體不能處分，因而其所有權不具有任何法律上的意義。
在羅馬法，物的分類中還有一個基本分類，即交易物與非交易物。交易物(res in commercio)就是能流通或流轉、能為私人（個人）自由佔有、獲得的物；非交易物(res extra commercium)即是那些被排斥在民事流轉秩序以外的、不能為私人（個人）獲得的物。這兩種物的分類也分別被稱為財產物（res in pastrimonio）和非財產物（ res extra patrimonium）[6]。這也就是說，只有交易物才可被稱為是民法上的財產，而非交易物則不是財產。從此奠定了民法將能否自由交易作為財產的根本特徵和標準的基礎[7]。羅馬法所講的不可交易物除了神法物，在現代社會找不出對應的分類外，其餘三類仍然可以包容在公共物或公共財產范疇中。這些物是：a)共用物（拉res comunes），即不為任何人佔有或所有的物，任何人都可以利用共用物，如流水，海洋等；b)公共物（拉res pubica或pulicae），它指出於公共福利目的為所有公民普遍使用的物，如街道，公共道路，公共河流等；c)團體物（拉universitatis，又譯公法人物），同公共物一樣為某一共同體的居民使用，如劇場，競枝場，公共建築等。這些不可交易的物具有共同的特徵，即保障一個社會共同體共同生活所必需的，或者說是服務於公共目的、履行一種公共功能，因此它不屬於任何個人。這樣，盡管兩種分類的角度不同，但在事實上形成了某種程度的競合或交叉：交易物主要為私人所有（公共權力機關也可以擁有交易物）；非交易物主要是公有物。
上述分類意味著物可以分為兩類：一類是民法上的財產，一類非為民法上的財產。民法上的財產具有兩個根本特徵：一是可為個人所有，成立歸個人意志支配的個人所有權。二是可以自由交易，也就是說可以讓與他人[8]；而這種讓與本身，就意味著所有權具有讓與性。而民法只調整具備這兩個特徵的物及其之上成立財產權，而將不具備這兩個特徵的公有物排除在財產、私法之外。而大陸法系國家的大多數民法典也秉乘羅馬法的傳統，在物權編中界定公有物和私有物，並將公有物排斥在民法規范之外。因此，王澤鑒先生在論述物權法要解決的問題時，將「何種之物（或財產）得為私有」列為首要問題。這一首要問題奠定了整個民法關於私有財產或私有物規范的基礎。
民法之所以不調整公有物，是因為公有物是歸特定范圍的社會共同體享有，只需要建立了社會成員如何共同利用或共同分享其利益的秩序，而不需要建立排他的所有權，它不可交易，也不需要交易，因此只需要一個建立靜態的利用秩序和管理維護秩序。有時，公有物上權屬狀態也被稱為公共所有權，但這種所有權在民法上沒有任何意義。即使國家享有這種所有權，本質上也只是管理權，國家不能將之出賣於個人或擅自改變其用途。只有公共目的實現或經過法定程序認為可以轉讓給個人時（也就是脫離其公共目的時），公有物上才可以成立民法上所有權。
但是，國家所有的財產並非都是公有物或非交易物。因為國家也是特殊的民事主體，亦需參與民商事活動，因此，他必須擁有可以自主處分的物，並對之擁有完全的所有權或民法上所有權。
從作者掌握資料看，在古羅馬已確立了公共財產與公共團體的「自有財產」相分離的制度，且表現在國家和市兩個層次上。在國家層次上，國庫是國家的私產，並被賦予許多特權，其中便是經常地代表國家參與民事關系。而在市，也存在市府的財產為私有財產事實。羅馬社會之所以在人類歷史上較早地確立公共機關這種公、私分立的財產體制。
羅馬法中「公有物」和社會自治體自有財產（如國庫財產）相分離的作法在許多大陸法國家得到繼承和發展。許多國家民法典明確地將全民財產（西文bienes nacional）劃分為兩部分，一部分為公共或全民使用的財產，另一部分國家私有財產或國庫財產。這些國家有西班牙、義大利、墨西哥、阿根廷、委內瑞拉、智利、瓜地馬拉、多米尼加等絕大多數拉美國家。這些國家的民法典都有一章（或節）稱為「按照物與主體關系或物之歸屬對物進行分類」，盡管他們的分類不盡一樣，但基本上都可區分出公共所有和國家私有。
這樣，自然界存在的物首先區分出不可交易的公有物和可交易的私有物。私有物可以為所有民事主體所有，享有民法上的所有權，可以為國家所有。物權的公私與享有主體的性質沒有直接的關系，只要其客體具有可交易性，不管其主體如何，其上存在的所有權均具有相同的性質，都屬於民法上的私所有權或私物權。這樣，所有具有私權性質的所有權均可以納入民法調整。但是，幾乎所有的民法典並不規范國家所有權，也不以主體劃分的所有權，比如法人所有權。民法物權基本上是以個人所有權為模式，而國家所有權及其他所有權采特別法規范並准用民法物權規則。
四、公共財產或國有財產的物權規范模式：國外的基本作法
在廣義上，一國范圍的物可分為兩大類：民法上的物，即那些可以為人類利用的有價值的物；非民法上的物，即不可為人類利用的物，如青藏高原上的凍土、沙漠等。民法上的物有些因其用於公共目的或服務於公共利益，因而成為不可交易的公有物，成立公共所有權；而其他財產均屬於民法財產意義上的物，成立私所有權。在當今社會，那些不可以成為民法上的物，也歸國家（state）或全民（nation）所有。因此，國家實際上擁有三類物，一是公有物、二是私有物，三是非民法意義上的物。為了簡便起見，我們暫且將非民法意義上的物並入公有物，討論國家所有的財產的物權規范問題。
盡管國家對可交易物可以享有私所有權，但是，物權法一般不涉及國家所有權（不管是公共所有權，還是國家私所有權）。在當今世界各國民法典中，鮮有民法典對國家所有權或公共所有權作出規定。各國民法典物權編無一不是關於私物權的規范或者是以個人所有權為基礎建立其物權規范體系的。但物權法對整個社會的物權還是具有基礎作用。這種作用主要表現在兩個方面：一是區分出物和物權的類型，以建立不同類型的物或物權權利和流轉規范；二是建立以個人所有權或私物權為基礎的物權法規則，使國家私所有權可以准用於這些規則。
就分類規范而言，大致有三種作法，一種是法國民法典模式。1804年《法國民法典》在 「財產與其佔有人的關系」一節中，基本上區分出屬於私人的財產和公共所有的財產。但法國民法典沒有明確公共所有的財產是否可以轉讓交易，而只是規定：「不屬於私人所有的財產，依關於該項財產的特別規定與方式處分並管理之」（第537條第2款）。這意味著公共財產被納入到與民法典（私法）規范不同的法律規范中。這便是行政法或公法規范。也許，公共權力機關可通過一定程序「處分」公共財產，使其加入到自由流轉的行列。但這也就意味著公共財產失去公有的性質，成為可私有的財產。
第二種是上述所引的西班牙、義大利等國家民法典，不僅區分出公有物與私有物，而且進一步區分出國家享有的公共所有權（針對公有或公共財產）和國家私所有權（針對私有物）。這樣的區分，旨在使國家私所有權適用民法，而將國家公共所有權排除在民法規范之外。但是這種適用也只是某些物權的基本原則及其轉讓和保護規范，而這種所有權的行使因其主體的特殊性，必須呈現出與私人所有權不同的特徵。
第三種是德國、日本及英美法系國家，這些國家並沒有區分出公有物和非公有物，因而公法人、各級行政區劃和國家對其所擁有的物均享有民法上的所有權。但是，這並不是說，所有財產均可以自由處分和流轉。例如在德國，聯邦、州、縣及鄉鎮等各級政府均有獨立的財產，並享有民法上的所有權，其享有的方式和得到法律保護的方式也沒有根本區別；唯有公共所有權的取得方式較為獨特：政府可以用征稅和徵收的方式取得所有權。這些公法法人享有的物權，在法理上屬於這些公法法人的私有權利[9]。但這並不等於公共機構可自由處分所有物。德國人通過物的流通能力來解決這一問題。認為，為公共目的的物，其流通受公法限制；它可以成為所有權客體，但轉讓卻被禁止[10]。這樣，德國採取的肯定公法法人所有的財產與私人所有的財產均處於同一性質（私有財產權利），處理兩種身份的人財產的相互流通問題；同時通過物的流通能力來限定公共所有權下的財產隨意處分。這種作法，同時也為英美等國家採用。《俄羅斯民法典》可以說也是採取德國模式。該法典將所有權分為公民所有權和法人所有權、國家所有權和自治地方所有權。「一切財產所有人的權利均受到同等保護」，至於國家所有和自治地方所有財產的流通問題，由法典第129條「民事權利客體的可流通性」來解決。
不管採取上述哪種模式，所有的民法典均是以個人所有權為基礎設計它的物權體系、建立物權規范的，它不涉及國家所有權；如果涉及國家所有權等非個人所有權也只確認它的性質和客體范圍，而對這種所有權本身不作任何規定。國家所有權等非個人所有權，如果針對可交易物的話，那麼它完全是民法上的所有權，可以適用民法物權規則，尤其在涉及流轉、保護等方面。但是，由於其主體的特殊性，其財產的具體范圍、財產所有權主體、財產所有權行使以及如何適用民法物權規則，需要特別法加以規范。
因此，盡管德國法律認為各級政府所有權也是民法上的所有權，但其民法典卻根本找不到國家所有權規範字眼。實際上，公共所有權、國家所有權等構成了特殊種類的所有權，而民法典中物權編只能規范以個人所有權為基礎的一般物權，民法典對所有權的定義僅僅是對個人所有權抽象，而其餘關於物權法的規范，則是以這種抽象的所有權為基礎的。至於其他類型的物權則可以在適用一般物權規則基礎上制定特殊的規范，達到規范的目的。因此，廣義上，物權法可以是包攬各種物權規范的體系，但狹義上的物權法僅指規范個人所有權為基礎私有物權體系。正如王澤鑒先生論述到：「在理論上或有認為可以制定一部法典，規定一切物權關系，然因牽涉甚廣，技術上誠有困難，舉世各國尚無其例。」[11]於是他提出了形式意義上的物權法和實質意義上的物權法的稱謂。形式意義上的物權法即是民法物權編，而實質意義上的物權法，除民法物權編外，尚包括其他關於物權關系為規范對象的法律。因此，在存在民法典的國家，仍然需要制定專門的法律規范國有資產或公共財產。例如，日本制定了《國有資產法》專門對國有財產的取得、維護、保存以及管理和處置作了特別規范；同時與國有財產有關的事項按《民法》、《商法》等私法的規定進行管理[12]。其他國家也存在同樣的情形。就是英美法國家，也制定有類似的法律法規。例如在美國，盡管沒有統一聯邦財產法，但是聯邦法典第43卷（title）專門規范公共土地，共有40章，其規定之詳細，堪稱世界之最。
❼ 股權二元結構 是什麼意思
流通性是金融工具的基本特性之一，理論和實證都表明，證券的流動性對投資者而言具有重要的價值。中國股市特殊的二元股權結構，造成了中國股票市場上流通股與非流通股內在價值的根本性差異，表現為流通股比非流通股多出一項流通權價值，這使得流通權價值在中國證券市場分析和股票定價中有著不可忽視的作用。流通權價值有助於解釋IPO的高折價、二級市場的高股價和高市盈率以及上市公司的融資偏好，還可以用於股票全流通的分析和新股發行定價。簡單地說就是流通與非流通的二元結構。
❽ 物權、債權中的「絕對權」「相對權」是什麼意思
絕對權與相對權是一項具有理論積淀的學理概念，也是一項具有制度價值的法命題。隨著社會的變遷，民法理念的轉變，民事權利的不可侵性已宛然成為時代的主題。但是，絕對權與相對權的趨同被過度誇大，兩者之間的「中間現象」只是一種例外形態下的制度補充。在社會轉型和權利迸發的時代，絕對權與相對權的常規形態，應當從「物債二元定勢」轉向「多元權利體系」，從「菜刀式」的定性判斷轉向「階梯式」的定量分析。我國未來的民法典應當以「尊重+誠信」作為基本行為導向。
概念表述層面的形式分析：「劃分線索」的把握（一）絕對權與相對權的劃分界說 ：
第一，客體標准/支配模式：通過「權利客體」的利益實現機制
回顧傳統民法財產權理論的發展脈絡，絕對權與相對權的劃分首先表現在「物權」與「債權」的二元分立上。基於此，人們對於絕對權與相對權的理解起初具有鮮明的「物債思維定勢」。債權物權區分說的發展可分為四個階段。第一個階段是萌芽階段，指的是從羅馬法至中世紀日爾曼法為止的階段；第二個階段是對人權與對物權的階段，指自羅馬法復興至自然法學為止的階段；第三個階段是債權物權區分說的建立階段，指自薩維尼至《德國民法典》頒布為止；第四個階段是債權物權區分說在20世紀的批判與發展階段。具體體現為：
（1）客體上：物權的客體是物， 而債權的客體則是他人的行為。
（2）效力上：物權具有對抗一切人的普遍效力， 而債權則只具有針對特定人的效力。這實際上就是我們所說的絕對權與相對權的區別， 是根據兩種權利的法律效力所進行的區分， 是一種抽象認識的結果。
第二，主體標准/對抗模式：界定「義務范圍」的效力輻射邊界
（1）一項權利可以相對於每一個人產生效力，即任何一個人都必須尊重此項權利。這種權利便是絕對權。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對於某個特定的人產生效力，這種權利便是相對權。
（2）絕對權原則上相對於所有的其他人而存在。絕對權創造一種法律上「可以（如何）」和「應當（如何）」的潛在狀況，這種狀況一開始並不形成特定的法律關系。相對權存在於特定的人與人的相互關系之中，並且把它們聯系在一起構成法律關系。
（3）絕對權賦予權利人可以對抗所有他人的一定法益，從而每一個他人就此負有義務。要允許權利人享有這種法益，還要不侵犯這種法益。相對權，是指只針對某個特定的人的權利，這個特定的人負有義務或受到某種特定的約束。〔5〕
第三，雙重標准/對抗+行為模式：藉助「效力范圍+權利內容」的雙重界定
（1）絕對權指對於一般人請求不作為的權利，有此權利者，得請求一般人不得侵害其權利。相對權指對於特定人請求其為一定行為的權利，有此權利者，不僅得請求特定人不得侵害其權利，並得請求其為該權利內容的行為。
（2）所謂絕對權，是指無須通過義務人實施一定的行為，即可以實現，並能對抗不特定人的權利。因為絕對權的權利人對抗的是除他以外的任何人，所以又稱為對世權。所謂相對權，是指必須通過義務人實施一定的行為才能實現，權利人只能對抗特定的義務人。相對權的權利人對抗的是具體、確定的義務人，因此，又稱對人權。
（3）絕對權是指義務人為不確定的一般人的權利，權利人可以向一切人主張權利，因而又稱對世權。絕對權的權利人無須通過義務人實施一定行為即可實現其權利。相對權是指義務人為特定人的權利，權利人只能請求特定人為一定行為，因而又稱為對人權。相對人的權利只有通過義務人實施一定行為才能實現其權利。
（二）絕對權與相對權的劃分評析
第一，關於絕對權與相對權的「劃分標准」分析絕對權與相對權的劃分正式擺脫「物債思維定勢」的影響是伴隨著西方社會在19世紀末20世紀初的「權利爆炸」而逐漸實現的。層出不窮的新型民事權利使得絕對權的范圍呈擴張之勢，由此，絕對權與相對權便順勢演化成為了物權與債權的上位概念。
其一，學理標准上的歷史傳承： 絕對權與相對權的劃分通常集中表現在物權和債權的界分上。物權債權相互區分的確立，從縱向的維度來看，大致是沿著早期主要依客體區分，過渡到主要依效力區分，到近期出現了主要依內容而區分；而從橫向的維度而言，既存在依客體、效力和內容之間的交集來確定區分，也存在著主要依效力或內容而判定的立法實然，在學說上也多有歧見，這都為之後對物權債權區分理論的質疑埋下了伏筆。
其二，立法標准上的淡化處理：雖然理論層面亦有爭議，但絕對權與相對權的劃分早已成為大陸法系民事權利體系構建的基石。值得注意的是，這種立法實用主義傾向更多追求的是具體權利的設計，而不再過於關註上位概念間的界定，甚至將其完全隱含在法律條文背後。回顧上述劃分標準的轉變，我們可以看到：絕對權與相對權逐漸從物權和債權中「分離」並演變成一組重要的民事權利群。
❾ 物權法中關於擔保物權公示的法律效果的內容是什麼
我國擔保物權的變動模式。我國物權法在擔保物權公示的法律效果問題上，採取了公示生效要件主義與公示對抗要件主義相結合的立法思路，只是前者為主，後者為附。
其一，就抵押權而言，依據《物權法》第187至189條之規定，不動產與動產抵押區別對待：對於建設用地使用權、已建或在建的建築物等不動產抵押，基本采登記生效主義，不辦理抵押登記，抵押權不生效。對於生產設備、原材料，產品、半成品、交通工具、正在建造的船舶、航空器等動產抵押，采登記對抗主義，抵押合同有效成立，抵押權即設立，只是不辦理動產抵押登記，不得對抗善意第三人。在此，有兩點恐生疑問，需加探討。其一，我國物權法將「第三人」限制為「善意第三人」，善意系指不應知道且實際不知道在抵押物上設定抵押權的第三人，當無異議。問題是，第三人的范圍如何確定，是否包括抵押權人以外所有對同一標的物享有債權或物權之人?依筆者愚見，所謂第三人應特指對同一標的物享有物權之人，而不包括一般債權人。一些學者擔憂，動產抵押未登記公示，如承認其優先效力，則債務人之一般債權人，必遭不測之損害。王澤鑒先生針對該觀點指出，「一般債權人借與金錢，系信賴債務人之清償能力，故應承擔其不獲清償之風險。其既與動產抵押之標的物無法律上之直接關系，實不能承認其具有對抗動產物權之效力。一般債權人為避免遭受不測之損害，應設定相保物權」。筆者甚以為然。其二，車輛、航空器等部分特殊動產在一定機構設有登記簿，登記取代了交付或佔有成為物權的表徵方式。大部分動產，以佔有或交付為其所有權取得的表徵方式，而一般動產抵押權產生對抗效力則以登記為表徵方式，這樣形成在同一物上的物權表徵方式的二元結構，是否會因此產生無法解決的權利沖突?比如，甲公司從乙公司購買的機器設備，該機器設備在出賣時系甲公司佔有，從佔用這一所有權的表徵方式看，應系甲公司所有。但從中無法判斷是否存有抵押權負擔，因為抵押權系另一公示方式。當乙公司僅從佔用判斷甲公司具有處分權而買受該機器設備，而該機器設備在此之前已抵押給其他人並辦理抵押登記時，權利沖突不可避免。為此，有學者認為這一權利沖突是物權表徵方式的二元化的必然結果，一旦沖突發生便不可化解。筆者不以為然。動產抵押區別於質押的一個重要特徵是不轉移佔用，在不能以交付作為公示方式的情況下，除非因噎廢食不承認一般動產的抵押，總要有一種公示方式，由抵押不佔有抵押物的特徵，無論選擇何種公示方式，均不可能與一般動產所有權的表徵方式相同。何況，動產抵押登記，乃最經濟且為承認動產抵押國家普遍採用的公示方式。事實上，同一動產上不同物權的表徵方式的二元化，只有在物權法對動產抵押登記機關沒有明確規定或不統一的情況下，才會使動產交易中的不測損害難以避免。在我國物權法明確規定動產所有權與抵押權不同的公示方式，且明確規定登記機關的情況下，權利沖突是可以避免的。即使沒有避免，亦是可以依據一定規則解決的、當然，交易中查閱登記資料，會增加交易成本，影響交易的便捷，這是物盡其用所必須付出的代價。
❿ 如何理解《物權法》第199條
【創新點:《物權法》關於抵押權的設立採取了二元化的立法模式。在登記生效主義立法模式下,只有「須經登記」的抵押權;在登記對抗主義立法模式下,則有「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權。如何確立「須經登記」的抵押權、「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權之間的優先受償順位規則,《物權法》第199條在修正和繼承其前身中非但沒有趨於精緻,而且失之錯誤。因此，本文作者認為對其不足,應在說理的基礎上適時予以修正。】【關鍵詞】抵押權;登記立法主義;優先受償順位 《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第199條對同一財產上兩個以上抵押權的優先受償順序作了規定:(一)抵押權已登記的,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押權已登記的先於未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。顯然,《物權法》的該條規定源於《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第54條。[1]相對於《擔保法》第54條關於抵押權優先受償次序的規定,作為後發者的《物權法》顯然有進步:如《物權法》將《擔保法》第54條中的「擔保合同以登記生效的」這一未經「區分」的說法予以徹底糾正;將《擔保法》54條中的「抵押物登記」糾正為「抵押權登記」等。但除此之外,不無遺憾的是,對於《擔保法》54條中的精華,《物權法》在「去」與「取」中迷失了根基———「去」多了並「取」少了,這主要表現在:一是《物權法》第199條沒有延續《擔保法》第54條的立法基礎———區分抵押權設立的登記生效主義與登記對抗主義;[2]二是《物權法》對登記對抗主義立法體例下未經登記抵押權的物權屬性缺乏清醒的認知,這導致了本條的嚴重錯誤。對此,本文試著在說理的基礎上提出立法修改建議。一、抵押權的設立與登記立法主義作為定限物權的抵押權,其設立或後塵於所有權或同步於所有權。抵押權的設立之所以不能先期於所有權,除了其本身「棲息」於其它物權如所有權或用益物權的特性外,還有更為深層次的原因即物權之存在須以「特定物」的存在為先決客觀條件。以此為基礎,關於抵押權的設立,盡管我國《物權法》確立了不同的登記立法主義即登記生效主義和登記對抗主義,但抵押權的設立所需要的客觀條件即須有「特定物」之要求,並沒有也不可能有因登記立法主義的不同而相懸異。①暫且不論設立抵押權的主觀意思究為債權意思還是物權意思,但就抵押權設立的客觀條件即「特定物」的存在而言,抵押權設立的登記生效主義和登記對抗主義所採取的立法技術方案則大異其趣:抵押權設立的登記生效主義堅決地貫徹了物權變動的區分原則並在時間上和空間上予以客觀化標志———抵押合同自合同成立時生效,抵押權自登記時設立;而抵押權設立的登記對抗主義則沒有在時間上(盡管可以或者不排除在理念上秉持物權變動的區分原則)將物權變動的遠因行為即債權合同與近因行為即物權合同分離,而是做了一體化的處理。同為抵押權的設立,為何不同的登記立法主義就登記的法律意義採取了不同的法律效果呢?依法律行為物權變動的客觀條件,就是客觀世界中需有一個先期存在的物權,而先期物權的存在,又需要有特定化了的「物」的客觀存在為其前提。所以,一般說來,關於依法律行為物權變動的客觀條件,就因此轉化成了特定化了的「物」的客觀存在。①在民事立法中,以什麼樣的立法技術反映物權客體的特定化要求,各國民法典的立法技術頗有不同,主要有以下兩種方式:一是以「特定物」為交易前提的立法技術,此即以《法國民法典》為代表的立法技術。從《法國民法典》的有關規定可以看出,標的物所有權的變動,僅僅依賴於當事人的債權意思(如合意、債的效果、當事人同意等)即可實現。①難道真的僅僅依據當事人之間的債權意思就足以引起物權的變動嗎?從法典的文義來分析,答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能被忽略:如果沒有先期的物權亦即沒有客觀化了的「特定物」的存在,僅依憑當事人之間的債權意思,還能引起物權的變動嗎?答案就是不能了———這是一個常常被研究者拋在腦後的常識性的答案。但如果以「特定物」的既存為交易前提,相對於交易的結果即物權變動而言,則依當事人之間的債權意思即可實現物權的變動。二是以「折射」方式表現客體「特定化」的立法技術,此即以《德國民法典》為代表的立法技術。《德國民法典》關於物權變動立法主義採取的是公示生效主義,其公示形式即「登記」或「交付」所要折射的不是別的,正是以此「光源」之所在———物權的客體已經特定化了。如果沒有特定化的物權客體,哪裡能夠辦理「登記」手續以及何以能夠被「交付」?也就是說,不動產之「登記」或者動產之「交付」這些物權變動形式,其「折射」出的正是物權的客體即「物」已經被特定化了。①《物權法》第十六章關於抵押權的設立,採取了二元主義的登記立法主義:在不動產上設立的抵押權采登記生效主義,在動產上設立的抵押權采登記對抗主義。[3]這樣以來,就有「須經登記」的不動產抵押權和「經登記或未經登記」的動產抵押權。因此,對於設立於不動產或者動產上的抵押權而言,就對應了如下的結論:凡不動產抵押權,必是已經辦理完畢登記手續的抵押權;簽訂不動產抵押合同後,未辦理登記手續者,則只能產生抵押合同之債權,絕無不動產抵押權可言。動產之上設立的抵押權則可以分為「經登記」的動產抵押權和「未經登記」的動產抵押權,盡管理論上並且實踐中也存在因特定物的缺失而設立的動產抵押合同之債權。進而言之,登記在抵押權的設立中所產生的法律效果是不一樣的:在登記生效主義者,登記具有抵押權生成的效力,不登記無以產生抵押權;在登記對抗主義者,不經登記並不影響抵押權的產生,登記僅產生對抗效力。總之,依據《物權法》所確立的抵押權設立登記立法主義,現實生活中的抵押權就有了如下三類:「須經登記」的不動產抵押權、「經登記」的動產抵押權和「未經登記」的動產抵押權。對於同一財產上可能產生的數個抵押權,如何確立其優先受償順位,確實需要費一番腦筋。現在看來,《物權法》第199條確立的抵押權優先受償順位規則,確有不當。暫且先不用展開來討論,僅就其中的第三項之「抵押權未登記的,按照債權比例清償」來說,就與《物權法》第188條和189條確立的「未經登記,不得對抗善意第三人」的規定相沖突。[4]《擔保法》第54條的立法思路確有其科學性,該條區分了不動產抵押權設立的登記生效主義和動產抵押權設立的登記對抗主義,並在此基礎上分別處理不動產之上設立的抵押權間的優先受償順序和動產之上設立的抵押權之間的優先受償順序。《物權法》第199條為何沒有在《擔保法》第54條的基礎上對抵押權優先受償順序給出科學的規則?現在看來,問題的根源在於學界以及立法者沒有抖摟清楚「未經登記」抵押權的物權法律屬性。[5] 二、登記對抗主義立法體例下未經登記抵押權的物權屬性[6] 依據上文,本標題所提出的問題本不應是一個問題了。因為我們已經確立了如下結論:在動產抵押權設立的情形,依據《物權法》確立的動產抵押權之登記對抗主義原則,非經登記的動產抵押權,也是抵押權。既為抵押權,其當有物權的一般屬性。在此前提下再討論未經登記抵押權的什麼屬性,似乎就顯得多餘了!但是,我們在《物權法》頒布之前甚而在其後時常聽到一些學者的如下聲音:「物權是絕對權,具有對抗第三人的效力,未經登記的抵押權不能對抗第三人,其還算是物權嗎?」言下之意,非經登記的抵押權因缺乏對抗第三人的效力,所以其不是物權。從邏輯上分析推演,所言似乎極是,因為這里推理的形式邏輯似乎沒有漏洞,但這一說法的欺騙性也就在這里。在登記對抗主義立法體例下,存在有「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權,一如上文所述。既然有未經登記的抵押權,則從邏輯上看,未經登記的抵押權是物權之一種類型即抵押權,當屬無疑。在經登記和未經登記之間,抵押權本身發生了什麼樣的變化呢?這就是《物權法》在其有關條款中坦言的「(抵押權)未經登記,不得對抗善意第三人。」[7]將《物權法》的這一規定與「未經登記的抵押權不能對抗第三人,其還算是物權嗎?」的斷言比較,我們發現,兩者之間的差異僅在於後者缺少了前者的「善意」二字。何謂「善意第三人」?這一抽象的字眼須被放置於生動活潑的物權法律關系實景中,才可以被具體化以及才得以被明晰。例如,某甲享有對某一動產之上的抵押權,某丙因其過失行為侵犯了該動產或使其價值減損,某甲是否可以其對該動產之上所享有的抵押權對某丙請求停止侵害或者損害賠償?在回答這一問題之前,我們先要回答某丙算不算是第三人?其中的一種情形是,若以抵押權人某甲為第一人,抵押人某乙為第二人,則某丙就可以算是第三人;另一種情形是,若以某甲為抵押權(物權)人,則除其之外的其他所有人包括抵押人某乙在內等,則都是第三人。因為抵押權是一種物權,抵押權人不僅可以直接支配物並得以排除他人的干涉。與此同時,包括抵押人在內的其他人則負有不得侵害抵押權的義務。對於抵押權人以外的其他人而言,其可以不知悉抵押物為何人所有,但其定然知悉抵押物不為自己所有。既然不為自己所有,則不得侵犯之。就是說,在侵害抵押權的情形,一般無有侵權人因善意而免責的問題。所以,在上述兩種情形下,某甲作為抵押權人當然享有對抗「第三人」權利,且不論該第三人是否有其主觀上的善意、惡意。[8]所以,嚴格說來,前述「善意第三人」,當不包括在上述兩種情形中。[9]那麼,「善意第三人」是指哪一種情形呢?在回答這一問題之前,我們有必要對物權法律關系進行學理上的分類:物權法律關系可以被分為靜態物權法律關系和動態物權法律關系。②前述兩種情形,以筆者的見解,當屬靜態的物權法律關系。在靜態的物權法律關系下,物權(抵押權)人可以對任何侵害其物權之圓滿狀態者,主張權利;並且,在靜態物權法律關系下,對於侵權者而言,其責任構成或者以惡意為歸責要件者,或者不以惡意為歸責要件,但不論哪種情形之下,其中絕無可以言其「善意而又侵權者」。所以,「善意第三人」在靜態物權法律關系的社會實景中,一般無有存在空間。接下來看在動態的物權法律關系中的「善意第三人」。依據當事人之間的協議,並且在「特定物」這一物權變動之客觀條件具備的情形下,依據抵押權設立的登記生效主義,如果登記沒有出現錯誤的話,抵押權之登記名義人亦為事實上的抵押權人。在同一財產上後設立抵押權的人不能以自己不知有先期抵押權的存在而主張主觀之善意,因為法律制度對此情景下的第三人的知情採取的是推定的方式:登記的抵押權被推定為人人皆知。所以,在登記生效主義立法體例下,如果沒有出現登記錯誤,就沒有所謂的善意第三人的存在空間。這樣一來,在動態物權法律關系下,就只剩下抵押權登記對抗主義立法模式下的情形了。如在「特定物」之物權變動客觀條件具備的情況下,當事人之間協議的成立就是抵押權的設立。若此情形下的抵押權未經登記,其是否可以對抗後續設立的另一抵押權?對此一問題,《物權法》的用語是「未經登記,不得對抗善意第三人。」此所謂「善意第三人」,當是指如下情形:如甲在某一財產上設立抵押權,該抵押權未經登記,其後在同一財產上,丙又設立另一抵押權,若實行抵押權,甲與丙的抵押權誰者優先受償?筆者給出的答案如下:如丙不知甲在該同一財產上先期設有抵押權且丙未辦理抵押權登記手續,則甲與丙按照其債權比例受償;如果丙不知甲在該同一財產上先期設有抵押權且丙已經辦理抵押權登記手續,則丙優先於甲受償。此番情形之下,丙皆為《物權法》所指稱的「善意第三人」;但如果丙知悉甲在該同一財產上有抵押權,則不論其是否辦理完畢登記手續,都將因其主觀上知悉甲之先期抵押權的存在而不能優先於甲受償。至此,我們能夠抖摟清楚的是,所謂「未經登記,不能對抗善意第三人」中的第三人,只有「善意的交易第三人」。《物權法》沒有在「善意」之後並「第三人」之前加入「交易」二字,導致對這一問題不能抖摟清楚的人士眾多。上述邏輯推理的隱蔽性就在這里。對此,應以回到元點的態度和方法,理出個新頭緒、整出個新結論、提出個新方案。[10] 三、二元登記立法主義下的抵押權優先受償次序規則 《物權法》關於抵押權的設立分不動產與動產之別而採取了不同的登記立法主義,已如上述。對不動產抵押權,因物權立法採取了登記生效主義立法體例,所以現實法律社會生活中就不會存在未經登記的不動產抵押權。如此一來,在同一不動產上設立的數個抵押權之間的優先受償順序,其規則就是這樣的:按照登記的先後順序確立抵押權的優先受償順位———登記在先者優先於登記在後者。除此之外,既無有抵押權的存在,也就無所謂抵押權的優先受償順序問題。在這一判斷之下,《物權法》第199條第一項的規定可以適用於不動產抵押權。該項規定與《擔保法》第54條第一項規定無異。這樣一來,從應然的角度講,《物權法》第199條第二、三項的規定應對的就不再是不動產抵押權。關於這一點,從該條之第二、三項淵源於《擔保法》第54條第二項,可以得到佐證。對動產抵押權,因我國《物權法》採取了登記對抗主義的立法體例,所以,就有了經登記的動產抵押權和未經登記的動產抵押權之別。未經登記的抵押權也是抵押權,抵押權的登記與否,僅有對抗力之有無的區別。在這種情況下,抵押權優先受償順位規則應當這樣確立:皆已經登記的動產抵押權,按照登記的先後順序確定受償的順位———登記在先者優先於登記在後者;順序相同的,按照債權數額比例受償。既如此,《物權法》第199條第一項的規定亦可適用於經登記的動產抵押權之間的優先受償順位。《擔保法》第54條中的「抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照本條第(一)項規定清償」的規定,即是此理之所在。對於動產抵押權未經登記的,如果後抵押權人在設立抵押權時知悉前動產抵押權的存在,則不論後抵押權是否經登記,前後抵押權按照設立的先後時間順序確立優先受償順位———先設立的動產抵押權優先於後設立的動產抵押權受償。對此情形,《物權法》第199條未能篩理清楚並給出相應的規定。如果後抵押權人不知悉前抵押權的存在,且後抵押權人亦沒有辦理抵押權登記手續者,前後抵押權按照債權數額比例受償———前後兩抵押權都不失其身為抵押權的物權屬性,但對於不知情的善意後抵押權人需要給與平等保護。對此,《物權法》第199條第三項的規定,可予適用。如果後抵押權人不知悉前抵押權的存在,且已經辦理了抵押權登記手續,則後抵押權人善意取得抵押權———後抵押權人優先於前抵押權人優先受償。[11]對此,《物權法》第199條第二項可准予適用,但需要附加「善意」條件。這樣做是為了維護登記制度的正常運行。綜上,我們關於抵押權的優先受償順位規則簡述如下:1.不動產之上的數個抵押權以及動產之上數個經登記的抵押權之間,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權數額比例清償;2.動產之上的抵押權未經登記的,不能對抗設立在後的善意交易第三人:(1)後抵押權人知悉前抵押權存在的情形,先設立抵押權優先於後設立抵押權受償;(2)後抵押權人不知悉前抵押權存在且已經辦理完畢登記手續者,後抵押權人善意取得抵押權,優先於前抵押權受償;(3)後抵押權人不知悉前抵押權存在的情形,抵押權按照債權比例受償。[12]四、結束語《物權法》是在一片爭論聲中通過的。《物權法》立法過程中產生眾多爭論的一個很重要的原因,筆者認為是包括立法者在內的廣大人民群眾對物權法的基本概念、基本原理和基本技術,缺乏應有的共通知識。在這樣的法制背景之下,《物權法》有關條文中存在這樣或那樣的不足甚至錯誤之處,實屬在所難免。[13]今天,面對已經頒布的《物權法》,我們的態度不應是喋喋責備。立法的目的是為了司法。因此,如何在司法實踐中對《物權法》中的明顯不足或者錯誤予以糾偏、改正,倒是需要我們靜下心來巧斟細酌的事情。因為,為了維護《物權法》的面子而不予正面應對,終究不是辦法,司法實踐方面尤有迫切的要求。面對《物權法》第199條尤其是其第三項暴露出的學理錯誤以及由此造成的司法實踐難題,筆者所要採取的就是在學理上力求給予說清楚,在司法實踐上努力給出具體操作的技術方案。當然,是否就已經做到了上述兩點,請大家批評。 --------------------------------------------------------------------------------參考文獻: ①董學立.論物權變動中的主客觀條件[J].法學論壇,2008,(3):102. ②董學立.物權法研究———以靜態和動態的視角[M].北京:中國人民大學出版社,2007:1.注釋： [1] 《中華人民共和國擔保法》第54條規定:「同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償:(一)抵押合同以登記生效的,按照抵押物登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照本條第(一)項規定清償;未登記的,按照合同生效時間的先後順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。」[2]盡管《擔保法》第54條沒有區分抵押合同之債權和抵押權,但該條立足於抵押權的登記生效主義和登記對抗主義區分之上,在設計同一財產上兩個以上抵押權的受償順位時,以區別對待。《物權法》第189條的規定恰恰就忽視了這一點。[3]盡管《物權法》沒有明言,但依據《物權法》第187條、第188條以及第189條的規定,可以確認《物權法》關於抵押權的設立採取了不動產抵押權設立的登記生效主義和動產抵押權設立的登記對抗主義。但《物權法》第187條和188條關於「未來物」上抵押權的設立,違背了抵押權設立的客觀要件即「特定物」要求。對此,請參見拙文《如何理解第187條、188條》,載《政法論叢》2009年第1期。 [4]依反對解釋,未經登記,其可以對抗惡意第三人。如果未經登記的抵押權第三人知悉,則可以對抗之,此時,後抵押權人則應後續於先抵押權人受償。[5]這並不是說《擔保法》抖摟清楚了「未經登記抵押權的物權法律屬性」,《擔保法》只是在沒有區分債權行為和物權行為的更加低級錯誤的基礎上,劃拉出了一個正確的抵押權間的優先受償規則而已,這有點像是「歪打正著」。與此相對照,《物權法》卻在區分原則的基礎上搞混了登記對抗主義法制下非經登記抵押權的物權法律屬性,這有點像是「丟了西瓜」。[6]以語義進行分析,「未經登記的抵押權」只是抵押權未經登記而已,其本身是抵押權並不因未經登記而被否定。所以,「未經登記抵押權的屬性」應當還是抵押權即物權。但因其未經登記不能對抗第三人的原因,一些人士就否認了其物權屬性。[7]如《物權法》第188條、第189條,等。[8]作為物權請求權之一的停止侵害、排除妨礙和妨害預防等,不以侵權人的過錯為要件;對於侵權的損害賠償而言,一般以過錯為要件。[9]因為抵押權人享有物上代位權,所以,其完全可以直接行使侵權損害賠償請求權;在抵押人怠於行使排除妨害和妨害預防請求權時,抵押權人也可以行使直接行使上述物權請求權,以保護其未來抵押權的實現。[10]所謂「回到元點的態度和方法」,即筆者在學術研究中秉持的搞清楚基本概念、基本原理和基本技術。就本文研究的問題而言,物權設立的「特定物」條件、物權與公示的關系等,就是分析《物權法》199條的的基本元點。[11] 《物權法》相關條文中有關「未經登記,不得對抗善意第三人」的規定,實質上就是物權善意取得制度在抵押權變動中的應用。[12]這里省略了善意取得的第三個條件即支付了合理對價。