論擔保物權在破產程序中的實現

A. 試論擔保物權中的抵押權

（一） 抵押權是擔保物權。抵押權是針對財產的交換價值而設定的一種物權，它本質上是價值權，其目的在於以擔保財產的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的的角度來看，抵押權是擔保物權。（二） 抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權債 擔保法
權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產上設定抵押權，抵押權是為擔保債權的清償而設定的，它只能存在於債權人以外的債務人或者願意提供財產為債務人履行債務作擔保的第三人。（三） 抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權根據《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規定，抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定，並在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。（四） 抵押權是不轉移標的物佔有的物權抵押權的公示主要是登記，抵押權的成立與存續，只需登記即可，不必轉移標的物的佔有。（五） 抵押權的內容是變價處分權和優先受償權抵押權的內容有兩項：一是抵押財產的標價處分權；二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。就抵押財產賣得價金的優先受償權系指：（1）有抵押權擔保的債權，債權人能就抵押財產賣得的價金優先於債務人的普通債權人而受清償；（2）就抵押財產賣得價金的優先受償權還表現在兩物權之間，即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權，先次序之抵押權人優先於後次序抵押權人而受清償；（3）抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權，即抵押財產應從債務人的破產財產中除去，抵押權人對此別除出來的抵押財產賣得的價金有優先受償權。
編輯本段作用
抵押權作為一種擔保物權，是實踐中最理想，被廣泛使用的擔保形式，因為它的擔保效力最可靠，而且能充分發揮擔保財產的作用，既然抵押物不轉移其佔有，那麼它既可以發揮其使用價值，也可以由所有人繼續使用並發揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務，這樣就使債權人的權益得到最充分的保障。基於抵押權這種區別於其它擔保物權的優勢，使抵押權在市場經濟中對促進市場經濟正常、良性運轉起著促進和保護作用，隨著市場經濟不斷有序的深入和發展，抵押權受到越來越多的人的青睞，成為最常見、最常用的擔保形式。
編輯本段地位
因為抵押權這種不轉移抵押物的佔有的特性，使得抵押權這一擔保形式在經濟活動中和法律上都佔有重要的地位。 擔保物權研究
首先，抵押權比質押更簡便易行，質押要交付質押物，質權人要對質押物妥善保管，這樣無形就增加了債權人的義務范圍，而抵押則不存在此種情形。 其次，抵押區別於保證。保證所以成立靠的是保證人的信譽和經濟狀況，但信譽和經濟狀況存在可變性，一旦保證人經濟狀況惡化，這樣便不足以保證債權人的權益，債權人的權益有可能無法實現，而抵押則消除了債權人的這種顧慮，因此抵押權更有利於保護債權人的權益。 綜上所述，《擔保法》將抵押作為第一擔保方式，單獨成章，抵押地位之重要由此可見一斑。
編輯本段實現
依據我國法律規定，抵押權的實現必須具備以下四個條件：①抵押權必須有效存在。抵押權設定如果無效或者已被撤銷，則不能實現。②必須是債務人履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿是決定債務人是否履行債務的時間標准。③債權人未受清償。債務履行期限屆滿債權人未受清償，表明債務人未按期履行義務，無論債務是遲延履行，還是拒絕履行，債權人都可以行使抵押權，使債權得到清償。④債務未受清償不是由於債權人造成的。只有在因債務人方面的原因未能清償債務而使債權人未受清償時，抵押權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由於其自己的原因造成的，則抵押權人不能行使抵押權。
編輯本段種類
抵押權的種類，根據不同的標准可以進行不同的劃分，根據我國《擔保法》的相關規定，抵押權主要有以下幾種： （一）不動產抵押 不動產抵押，是指以不動產為抵押標的物而設定的抵押。不動產抵押是最普遍的抵押形式，由於不動產的特殊性，抵押人不轉移對其的佔有即可達到擔保之目的，因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。 （二）動產抵押 動產抵押，是指以動產為抵押標的物而設立的抵押。動產抵押並不意味著所有的動產都可以稱為抵押的標的物，有一些動產是不適合成為抵押標的物的。動產抵押的特徵仍是抵押人不轉移對財產的佔有，否則將與質押無異。 （三）權利抵押 權利抵押，是指以特定的財產權利作為抵押標的物的抵押。對於何種權利可以成為抵押的標的物，一般法律都會做出明確的規定，我國可供抵押的權利一般是指土地使用權。 （四）最高額抵押 最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額度內，以抵押物對一定時間內連續發生的債權作擔保的抵押形式。最高額抵押具有下列特徵：1、抵押擔保的是將來的債權，現在尚未發生；2、抵押擔保的債權額不確定，但設有最高額限制，最高額限制並非債權的實際最高額；3、實際發生的債權是連續的、不確定的，即債權人不規定對方實際發生債權的次數和數額；4、債權人只可以對抵押財產行使最高限額內的優先受償權；5、最高額抵押只需一次登記即可設置。 我國最高額抵押的適用范圍，僅適用於借款合同和債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。 （五）財團抵押 財團抵押，又被稱為企業抵押，是指抵押人以其全部的財產，包括動產、不動產和權利為一體共同作為標的物來進行抵押的行為。採用此種抵押方式的抵押人一般是企業，可以是企業的擔保能力集中。《擔保法》第34條規定，抵押人可將其合法財產一並抵押。 （六）共同抵押 共同抵押，又成為總括抵押，是指為了同一債權的擔保，在數個不同的財產上設置的抵押。共同抵押的突出特點是在數個抵押物上設定數個抵押權，共同擔保同一債權。其中一個抵押權實現，其他財產上的所有抵押權均消滅。
編輯本段權利設定
抵押權的特徵，決定了債權人非常願意接受抵押這種擔保形式，但怎樣才能使抵押無論在形式上，還是在法律上都能完整無缺，起到其應有的作用，這樣便產生了本文想要論述的另一個重要問題—抵押權的設定。
抵押權設定的形式
既然抵押是債務人為保證完全履行債務所採用的一種擔保形式，那麼設定抵押，既需要債務人提出此種方式，又需要債權人願意接受這種方式，只有雙方當事人達成合意方可設定抵押，所以設定抵押權是雙方當事人的合意行為，也是當事人之間的一種合同行為。 物權法
既然抵押是一種合同行為，那麼抵押合同應以什麼形式訂立呢？對此《擔保法》第三十四條有明確規定：「抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同，」這樣也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。 以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但並不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效，有的還需要依法登記，對於哪些財產應依法登記，《擔保法》第四十二條有明確規定：①以地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用證書的土地管理部門；②以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方政府規定的部門；③以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；④以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；⑤以企業的設備和其他動產抵押的，為企業所在地的工商行政管理部門。《擔保法》第四十二條所規定的財產屬強制登記范圍，但對於該五種財產以外的其他財產，當事人願意登記的亦可以進行登記，《擔保法》對此也進行了規定，當事人以其它財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，當事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。
抵押合同的內容
抵押合同屬於合同的一種，但它的內容具有特殊性，主要包括：①被擔保的主債權種類、數額。②債務人履行債務的期限，一般情況下抵押合同約定的債務履行期限應當與主合同中約定的債務履行期限相一致。③抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權屬和使用權屬。④抵押擔保的范圍。⑤當事人認為需要約定的其它事項。
抵押物
所謂抵押物即抵押合同的標的，是債務人或第三人提供擔保的財產。 既然抵押物是債務人保證其完全履行債務所提供擔保的財產，那麼該財產應該具有交換價值和可讓與性，並且債務人將其抵押以後交付之前在其繼續使用期間不會毀壞其價值，毀壞其形態。 對於何種財產能夠成為抵押物，中國《擔保法》第三十四條有明確規定：①抵押人所有的房屋及其它地上定著物。在房屋和其他地上定著物不能離開土地而單獨存在，因此《擔保法》明確規定以房屋等其它地上定著物抵押的，房屋佔用范圍內的土地使用權同時抵押。但是又引發了另外一個問題，對於正在構建的建築物能否用於抵押，最高人民法院在其司法解釋第四十七條作了明確規定：即只要是合法的建築物，已在建造中的也可以抵押；②抵押人所有的機器、交通運輸工具和其它財產；③抵押權人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；④、抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其它財產；⑤抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山，荒溝，荒丘，荒灘等荒地的土地使用權；⑥依法可以抵押的其它財產。 上述六種情形屬於可以抵押的財產，同時《擔保法》亦規定了禁止抵押的財產，《擔保法》第三十七條規定：下列財產不得抵押：①土地所有權。根據《憲法》的規定，土地為國家和集體所有，不能成為私有財產。國有土地，法律規定其使用權可以有償出讓，可以抵押，所以其土地所有權不得抵押。但集體土地所有權與國有土地所有權不同，應當可以抵押，可以有償出讓，但法律規定集體 抵押權
土地的所有權只能被國家徵用而不能參與流通，就象集體土地使用權被限制一樣，所有權同樣被限制了。集體土地所有權是否參與抵押或者有償轉讓，還有待於立法的進一步規范。②耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，除法律另有規定的以外，根據法律規定，經發包方同意可以將依法承包的土地使用權抵押；用於抵押的鄉、村企業的廠房等建築物佔用范圍內的土地使用權同時抵押。因此雖然法律規定宅基地的使用權不能單獨抵押，但作為公民的私有財產的房屋是可以抵押的，那麼在設定抵押時，該房屋佔用范圍內的土地使用權，也就是宅基地也同時抵押了。③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體的教育設施，醫療衛生設施和其他社會公益設施。法律規定不能以公益事業單位和社會團體的社會公益設施抵押。主要是為了防止這些財產因抵押權的實現而流失，從而影響公益事業的發展，這是就法律規定的初衷而言。但就發展情況來看，很多的醫院已經按企業的形式來管理和經營，而且出現了大量的私人醫院和公司制的醫院，學校也是如此，已不是單純的事業單位，而是逐漸的走向企業化，因此說這一限制不利於社會公益事業的發展，這將在實踐中由立法機關根據情況進一步加以規范。④所有權、使用權不明或者有爭議的財產。產權不明確的財產當然不能用於抵押，否則就會出現用別人的財產設定抵押權的現象。⑤依法被查封、扣押、監管的財產。這些財產因其所有人或者使用人已不得私自處分，實際上處於一種不可讓與的狀態。⑥依法不得抵押的財產。指的是其他法律規定的不得讓與、抵押的財產，如采礦權等自然資源的使用權。
抵押權的范圍
抵押權所擔保的債權的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用，抵押合同另有約定的，從其約定。 主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權；主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍可以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。 在實現抵押權時，抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款低於抵押權設定時約定的價值的，應當按抵押物實現的價值進行清償；不足清償的剩餘部分由債務人清償。 在實現抵押權時，抵押物折價、變賣或者拍賣所得的價款，當事人沒有約定的按照實現抵押權的費用、主債權的利息、主債權順序清償。 抵押物的范圍。抵押權的效力及於抵押物的全部，主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使抵押權；抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓後的抵押物行使抵押權。 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及於補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及於附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及於抵押人對共有物享有的份額。 抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及於抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及於抵押物的從物。
抵押人
抵押人是指提供財產作為債權擔保的一方當事人，可以是債務人自己，也可以是第三人。 抵押是一種合同關系，是一種民事法律行為，雖然《擔保法》沒有明確規定對抵押人的要求，但從其立法本意和《民法通則》的有關規定也可以得出這樣的結論，要想使抵押合同有效，抵押人必須具備以下條件：①抵押人應當具有完全民事行為能力。因為根據我國法律規定，無完全民事行為能力人的人只能獨立實施純受益的民事行為才受法律保護。否則法律不予保護，因此無完全民事行為人能力人訂立的抵押合同，會因主體欠缺相應的民事行為能力而無效。②抵押人對抵押物具有處分的權利。因為抵押是抵押人以自己的財產作為債權擔保，在債務人不履行義務時須以抵押物的價值抵債，這就要求抵押人必須是抵押物的所有人或者對抵押物享有處分的權利。否則，債權人也就是抵押權人的權利就得不到應有的保障。因此在訂立抵押合同時，抵押權人不僅要審查抵押人的民事行為能力，而且要審查抵押人對抵押物是否享有處分權。
編輯本段權利消滅
抵押權和其他民事權利一樣，在特定的條件下產生，在特定的條件下也會消滅。抵押權的消滅雖然在《擔保法》及最高人民法院的司法解釋中均未明確提出，但根據有關法律的規定和實際運用中的情況來看，抵押權的消滅有以下幾種方式：
以實現的方式消滅
抵押權實現後原有的抵押合同終止，各方當事人的權利、義務關系解除，抵押權自然消滅。
因抵押權人的放棄而消滅
在抵押合同簽訂後，在履行過程中抵押權人自動放棄抵押權，自動的退到一般債權人的地位，放棄其享有的優先受償權，這時抵押權因抵押權人的放棄而消滅
因抵押合同的無效而消滅
抵押合同的無效包括多種形式的無效，合同無效，抵押權自然無效，抵押權因合同無效而消滅，抵押合同的無效包括因主體不合格而造成的無效，因客體不合格而造成的無效和因內容不合格而造成的無效等。 首先，來看因主體不合格而造成的無效，這主要是指設定抵押的當事人因不具有完全的民事行為能力而使抵押行為無效，抵押行為無效，抵押權自然無效，抵押權因無效而消滅。 其次，客體的無效，《擔保法》第三十七條對不得抵押的財產做了明確規定，如果用該條規定的財產作為抵押物訂立抵押合同，合同是無效的，因為違反了法律關於抵押物的規定。 第三、合同內容無效 抵押合同的內容同其他經濟合同一樣，都不得違反法律規定，不損害國家利益和集體利益，不得侵害其他人的利益，不得違反社會的善良風俗，否則合同就是無效合同，抵押合同同樣如此，如果合同內容違反了法律的上述規定，則合同無效，抵押權自然也無效。 第四、程序不符合法律規定的抵押合同無效 中國《擔保法》第四十一條規定：「當事人以本法第四十二條的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之起生效。」這就限制性的規定了抵押合同的登記制度，如果只是雙方當事人簽字而未登記，抵押合同自始沒有法律效力，抵押權也就自始不存在。
抵押權的部分消滅
《擔保法》第四十二條第二款，最高人民法院關於適用擔保法的基本問題的解釋第四十九條、第五十九條規定「當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。」這一規定就確定了抵押權的部分消滅，也就是說抵押權人雖然能夠以抵押權對抗其他債務人，但不能對抗對抵押物主張權利的第三人，這僅指須登記的抵押物而言。

B. 在新企業破產法中的破產清算程序中,擔保物權優先受償還是職工的工資優先受償

依《抄中華人民共和國企業破產法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，公司破產清算的程序是：
一、 成立清算組。人民法院應當在宣告企業破產之日起十五日內成立清算組，接管破產企業，清算組應當由股東、有關機關及專業人士組成；
二、 清算組接管破產公司。人民法院宣告企業破產後，破產企業由清算組接管，負責對破產企業的財產進行管理、清理、估價、處理、分配，代表破產企業參與民事活動，其行為對人民法院負責並匯報工作；
三、 破產財產分配。分配破產財產，由清算組提出分配方案，在債權人會上討論通過，報人民法院批准後由清算組具體執行；
清算組分配破產財產前，首先應撥付清算費用，包括：
1）破產財產管理、變賣、分配所需的費用；
2）破產案件訴訟費；
3）為債權人的共同利益而在破產程序中支付的其他費用。
破產財產在優先支付清算費用後，按以下順序清償：
1）破產企業拖欠的職工工資、勞動保險費用；
2）破產企業拖欠稅款；
3）破產債權。

C. 破產案件中有抵押權的債權是否自破產申請受

不依破產程序行使權力。
《中華人民共和國企業破產法》第28條第2款規定：「已作為擔保物的財產不屬於破產財產」。按照這一規定，別除權標的物雖然也是破產人的財產，但不構成破產財產，為了實現別除權的優先受償權，應將別除權標的物與破產財產區分開來。別除權的實質是基於該標的物的擔保物權。所以，別除權人可以在破產程序之外，隨時對別除權標的物行使權利，不受破產程序的約束。別權人可以通過個別的民事執行程序行使權利。別除權不依破產程序行使，並不是說權利人可以不通過破產管理人行使權利。在別除權標的物仍然由破產管理人佔有的情形下，別除權人行使權利的相對人為破產管理人。

D. 破產財產的清償順序中，有擔保債權的優先性具體如何

具體情況具體分析：

1、對直接因擔保財產產生的破產費用的清償

實現擔保物權的費用可以在抵押物折價、拍賣、變賣所得的價款中優先清償。因此，基於我國現行法律的規定和誰受益誰付費的公平原則，直接因擔保財產產生的費用應當由擔保物權人承擔。

2、管理人執行職務而產生的費用也應先於物權擔保債權受償。破產管理人有接管債務人財產、調查債務人財產狀況的職責，履行這些職責需要支出一定的費用，這些費用是為了全體債權人的利益而產生，當然也包括擔保權人，並且對破產程序的進行順利與否產生重要影響。

3、對於訴訟費應當由擔保物的變價款中優先清償。理由在於根據2015年施行的《訴訟費用交納辦法》規定，破產案件的申請費依據破產財產總額計算。

4、擔保物的債權應當優先於共益債務受償。破產法若規定共益債務優先於有擔保的債權受償，無疑否定了擔保物權的立法宗旨。並且，共益債務相比破產費用而言並不會直接阻礙破產程序的進行。

(4)論擔保物權在破產程序中的實現擴展閱讀：

破產財產在優先清償破產費用和共益債務後，依照下列順序清償：

1、破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；

2、破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；

3、普通破產債權。

破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。

參考資料來源：湖北省人民政府-論破產費用、共益債務與物權擔保債權的清償

E. 物權法：不同擔保物權的實現的先後順序

你好，首先，「用益物權」是指權利人依法對他人的不動產或者動產享有佔有、使用和收益的權利，比如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權。
基於一定的目的對他人的土地進行使用和收益的限制物權。這是與擔保物權相對的概念。
現代人的生活都與土地的直接或間接利用有著密切的關系。首先，需要在土地上建立住宅或者工廠。或者，要在土地上種植農作物，放牧牛馬，或者，為了取得建築用的材料，需要種植樹林等。民法所規定的用益物權，就是指可以利用具有上述使用價值（與交換價值相對）的土地的一種權利。雖然人們可以對自己所擁有的土地進行使用和收益，但是對於沒有擁有土地的人，就必須要租借這些土地。所謂用益物權，就是不擁有土地的人向他人租借土地進行收益使用的一種權利。除用益物權外，還可以與土地所有者簽訂契約，取得他人土地的用益權。因此，用益物權與租賃權共同組成了非土地所有者使用他人土地的制度。用益物權包括地上權、永佃權、地役權、典權等。
然後,擔保物權為了擔保債權的實現而在一定的物上設定的物權。與用益物權共同被稱作限制物權。用益物權的目的在於物的使用價值，而擔保物權最終通過將標的物出賣而獲得的金錢用於實現債權。擔保物權分為根據法律規定而產生的法定擔保物權以及根據契約而產生的約定擔保物權。在民法上所規定的留置權和優先權屬於法定擔保物權，而抵押權和質權屬於約定擔保物權。此外，隨著經濟活動的多樣化，目前出現了讓與擔保，所有權保留等多種非典型擔保方式。
各種擔保物權的共性，有附隨性，不可分性，物上代位性（留置權無）等性質。

F. 破產案件中抵押財產效力問題

破產案件審理中，對抵押財產效力認定存在幾個爭議較大的問題，對此類問題認定與否，會直接影響到抵押權人的別除權的實現，加之破產案件審理的特殊性，錯誤裁定一旦執行便無法回轉，故本文審判實踐遇到的有關抵押財產從形式要件到權利實現中的爭議問題作初步探討。
在破產案件的審理中，常常會涉及到破產企業抵押財產效力的認定。抵押是指債務人或者第三人不轉移抵押財產的佔有，將該財產作為債權的擔保。因抵押權是一種擔保物權，它優於所欠職工工資、勞動保護費用、稅款及一般債權的受償。抵押權人在債務不能如約履行時，可以對債務人或第三人提供擔保的不動產或動產變價、拍賣並從中優先受償的權利，即別除權。所以是否確認抵押財產的效力會直接影響到抵押權人的別除權實現，加之破產案件審理的特殊性，錯誤裁定一旦執行便無法回轉。因此，在破產案件審理中，正確認定破產企業財產抵押效力在司法實踐中顯得特別重要。為此，筆者僅就實踐中爭議比較大的幾個問題，談一談粗淺看法。
一、在形式要件不全的情況下抵押效力的確認
司法實踐中，有一些很普遍的情況：企業對債務的財產擔保大多以房產或土地使用權作為抵押物，而企業與債權人之間往往因為法律意識談薄或為了節約抵押登記中的費用，不簽訂書面抵押合同或簽訂抵押合同後又不辦理抵押物登記，如何確認這些意思表示真實而形式要件不全的抵押關系的效力是經常遇到的問題。
1、未簽訂書面合同抵押關系的法律效力
抵押是一種要式法律行為，我國擔保法第38條明確規定：「抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同」，因此，凡是1995年10月1日以後設定的抵押，未簽訂書面合同的一律認定抵押關系不成立，不予保護。而對於在此之前設定的抵押，因為擔保法不具有溯及力，應依照《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第112條的規定處理，這一規定：「債務人或第三人向債權人提供抵押物時，應當訂立書面合同或者在原債權文書中寫明，沒有書面合同，但有其他證據證明抵押物或者權利證書已交給抵押權人的，可以認定抵押關系成立。」但值得注意的是在破產案件審理中，債權人之間的權利之爭顯得特別突出，有可能出現債務人(破產企業)與某些債權人關系比較好，而將其權利證書臨時交付的情況。因此對於因交付權利證書而確定的抵押關系，一旦其他債權人提出異議，就應嚴格審查，凡有證據證明權利證書交付時間為法院受理破產案件前個月至破產宣告之日期間內的，應認定抵押關系不成立，對持有權利證書的抵押人的優先受償權不予保護。
2、未辦理抵押登記的抵押關系的法律效力
辦理抵押登記是為了公示於社會，以免第三人因不知情而與抵押人在抵押物上成立其他權利而受到損害。擔保法規定必須到有關部門辦理抵押登記的，抵押合同自登記之日起生效，否則被視為抵押合同不成立。擔保法實施以前，未辦理抵押登記的抵押是否成立的問題。筆者認為應堅持法定的原則，即確認抵押效力嚴格依據當時生效實施的法律或法規的規定，只有當時法律、法規明確規定必須辦理抵押登記的，才能將是否登記作為是否生效的必要條件。目前有一個亟待解決的問題，抵押行為發生在新法實施之前，其抵押合同未予登記，那麼抵押行為是否有效?本文認為，在新法公布後，設立抵押合同的雙方應當根據新法的規定補辦抵押登記手續，未予補辦，其抵押合同不具有法律效力，即債權人不能就其抵押財產享有別除權。
二、抵押物因抵押權人與抵押人設定抵押後並不轉移抵押物的佔有，抵押期間抵押物仍由抵押人佔有和使用，如果抵押人宣告破產時，抵押物因抵押人的原因已被租賃、變賣或毀損，抵押權人是否還享有優先受償權?如何實現其優先受償權?
1、抵押物被租賃時抵押權的實現
抵押人在抵押期間將抵押物租賃他人的，依據我國法律規定，應確認這種租賃關系是具有法律效力的，但當抵押人破產時，抵押權人仍對已租賃的抵押財產享有優受償的權利，但在處理抵押財產時須注意的是，在同等條件下，承租人對其已租賃的抵押財產享有優先購買權。
2、抵押物被變賣時抵押權的實現
首先應查明第三人取得抵押物是善意還是惡意。凡是抵押人與第三人惡意串通損害抵押權人利益的，依據民法通則第五十八條第一款第(四)項關於「惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的」，民事行為無效的規定應認定其行為無效，將抵押物收回，由抵押權人優先受償。如果第三人是善意取得，變賣行為發生在擔保法實施以前的，那麼依據《意見》第一百一十五條關於「抵押物如由抵押人自己佔有並負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人」的行為無效的規定，確定抵押人在與第三人買賣行為無效，由抵押權人優先受償。如果變賣行為發生在擔保法實施以後，抵押人將辦理了抵押登記的抵押物在未通知抵押權人或告知受讓人的情況下實施轉讓行為，那麼這一行為無效，法院應按無效合同的有關法律規定處理，返回的抵押物由抵押權人優先受償;如果抵押物並未辦理抵押登記，因抵押關系不具有對抗第三人的效力，那麼抵押權人就因第三人買受行為而喪失抵押權，不再享有優先受償權。
3、抵押物因抵押人原因滅失、毀損後抵押權的實現
抵押權系擔保物權，具有物質上的代位性，抵押效力可以延伸到代替物上，但是對於代替物的限定，民法通則和擔保法的規定相差很大。關於擔保法實施以前設立的抵押，《意見》第一百一十四條規定：「抵押物在抵押人處滅失、毀損的應當認定抵押關系存在，並責令抵押人以其他財產代替抵押物。」抵押人宣告破產時，抵押權人可以申請法庭責令抵押人以其他財產實現抵押權。關於擔保法實施以後設立的抵押，擔保法第58條規定，「抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。」抵押權人只能就抵押物滅失後得的賠償金請求優先受償權。
4、抵押物價值減少時抵押權的實現
抵押人在破產宣告時，抵押物評估價值明顯小於設立抵押時的價值，在這種情況下抵押權人對減少部分是否享有從破產財產中優先受償的權利。筆者認為不能，因為破產還債中，涉及到債權人與債務人的債權債務關系，同時也涉及到債權人之間的公平受償關系。破產宣告時企業所擁有的全部財產(除抵押物外)屬於破產范圍，歸全體債權人所有，應依據破產法的規定依法清償。如果先補足抵押物不足部分，應勢必會損害其他債權人的合法利益，何況抵押權只應涉及抵押物本身。抵押權人只能從抵押物折價、變賣或拍賣價款中優先受償，不足部分只能向法院申請債權。
三、審理破產案件抵押財產效力問題的主要法律依據是民法通則、企業破產法、擔保法及最高人民法院司法解釋中的有關規定，特別是最高人民法院發[1997]2號《關於當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知》第七條規定：「對國有企業已確認為關鍵設備、成套設備或重要建築物設立抵押而未經政府主管部門批準的…………應認定抵押合同無效。」這一情況在司法實踐中存在較大分歧。
如何理解和適用「對國有企業已確認關鍵設備、成套設備和重要建築物設立抵押而未經政府主管部門批準的」應認定抵押合同無效的規定?實踐中分岐較集中地表現在對「關鍵設備、成套設備或重要建物」的界定和確定誰應是行使該項批准權的「政府主管部門」這兩個問題上。首先是如何界定關鍵設備、成套設備或重要建築物。因為目前沒有任何一個部門對企業的設備和建築物進行過專門分類，嚴格區分哪些設備屬關鍵設備、成套設備或重要建築物。筆者認為，為保證正確適用這一規定，有關部門應盡快對企業的財產進行分類，或建立相應的登記公證制度。而在未有明確結論之前，審理具體破產案件的法院如果運用該條規定而認定抵押合同無效時，應根據企業的規模、設備和建築物的作用以及價值，恰當地認定抵押所涉及的設備以及建築物是否屬「關鍵設備、成套設備或重要建築物」，也可以到破產企業所屬行業的上級主管部門咨詢，以確保對抵押財產效力的認定即符合規定，又防止地方部門干預。其次是批准機關問題，實踐中主要存在應由破產企業的行業主管部門批准，還是由國資管理部門批准之爭。筆者認為由國資部門作為批准機關比較妥當，因為國資部門是代表國家管理國有資產的，國有企業有關國有企業財產的重大部分，應由國有資產的管理機構國資部門批准，這在所有權理論和部門分工上更為合理。
四、在留置權、保證擔保、抵押權重復設置情況下，債權人抵押權利的實現
1、在留置權與抵押權重復設置情況下，留置權人應先於抵押權人受償，因為留置權人權利的實現是一種法定擔保，債權人可以與債務人協議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。而抵押是一種約定擔保，因雙方當事人約定而成立，實現抵押必須通知債務人同意或訴之法院，因此留置權優先於抵押權受償。
2、在保證擔保與抵押權重復設置情況下，保證人對設置抵押外的債權承擔責任。因為債權人對保證人所享有的權利屬於債權范圍，而抵押權是一種擔保物權，物權優先於債權，所以同一債權即有保證又有物的抵押的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保責任。也就是說，如果因為債權人過錯怠於行使抵押權，或放棄抵押權，或因其自身責任使抵押物價值減少的，從而增加保證人責任的，保證人不再承擔保證責任。

G. 民間借貸中實現擔保物權的程序和條件是什麼

設立實現擔保物權特別程序是年修訂的《民事訴訟法》亮點之一。該規定與《物權法》及國際通行慣例接軌，大大簡化了擔保物權的實現程序，節約了訴訟成本，提高了訴訟效率。
（一）擔保物權在民事執行程序中實現意義重大卻後勁不足

擔保物權是以確保債權實現為目的而設立的物權，因此，擔保物權的實現是擔保物權最重要的效力，也是擔保物權人最主要的權利。在主債務履行期屆滿債權人未受清償或出現當事人約定的實行擔保物權的情形時，擔保物權人實現擔保物權的方式，不僅關繫到擔保物權人的利益，而且關繫到整個交易秩序的安全與效率。在現如今嚴峻的民間借貸的大環境下，擔保物權人的權益很難得到有效而快捷的保護。而《物權法》第195條第2款規定抵押權人可以"請求人民法院拍賣、變賣抵押財產"，被譽為擔保物權實現制度的一項"革命性"規定，但該規定出台後一直無法得到程序法的配合，抵押權人單純依靠提起抵押合同訴訟來實現抵押權，因而訴訟成本高企的尷尬局面並未隨著《物權法》實施而得到明顯改觀。

在2013年新民事訴訟法施行之前，我國擔保物權主要通過民事訴訟和強制執行得到實現。但是此種方式需經過較長的訴訟周期（尤其在當事人為逃避債務躲避送達的情況下），並以主債權標的確定訴訟費用（在金融借款合同糾紛中訴訟費用往往由於標的較大導致訴訟費用較多），擔保物權被法院依法確認後，如債務人不履行判決確定的義務時，擔保物權人才可向法院申請強制執行。在強制執行程序中，由法院聘請評估機構對擔保物權進行評估，聘請拍賣公司拍賣擔保物，這樣，擔保物權的實現必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和申請執行費，最終導致擔保物權的實現成本大大超過無擔保債權，使擔保物權人不能及時受償，擔保制度不能發揮應有功能，甚至給債務人提供了轉移、揮霍財產的可能，降低了擔保債權的可受清償程度。

（二）省略訴訟程序促使擔保物權提前實現

抵押權人直接申請法院採取強制拍賣措施以實現不動產抵押權的方式為德國、日本、韓國等國所採用。《德國民法典》第 1147條規定："就土地和抵押權所及的標的向債權人所為的清償，以強制執行方式為之。"如果所有權人不自動履行債務，那麼債權人需要一個強制執行名義，因為他僅能通過強制執行的方式從土地中獲得清償，任何形式的私人執行都被禁止。

為了解決如何在程序上按照《物權法》實現擔保物權的問題，達到減低公力救濟成本、切實保護當事人權益的目的，新施行的民事訴訟法第十五章第196、197條明確規定："申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照《物權法》等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。人民法院受理申請後，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。"。根據該規定，擔保物權人可通過申請法院拍賣、變賣的非訴方式實現擔保物權。申請人應當提交申請書並附相關證據材料（如主合同；擔保物權合同；抵押權登記證明或者他項權利證書、權利質權的權利憑證或者出質登記證明；能夠證明實現擔保物權條件成就的有關證據材料，例如證明債務已屆清償期、合同約定的實現擔保物權情形發生等證據材料；人民法院認為需要提交的其他證據材料）。必要時，法院亦可以依職權調查相關事實並詢問相關當事人。對於審查符合法律規定的申請，法院即可裁定對抵押財產進行拍賣或變賣。不符合法律規定的，依法裁定駁回申請，當事人可以向法院提起訴訟。如果被申請人提出異議，法院應該進行審查，經審查被申請人的異議確實成立的，則裁定駁回申請。法院作出准予實現擔保物權的裁定生效後，主債務或擔保債務未自動履行的，當事人可以向有管轄權的人民法院申請強制執行。申請人向人民法院申請強制執行的，則應按執行金額收取執行申請費，並由被執行人負擔。同時，基於實現擔保物權案件設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，第十五章的一般性規定當然適用於該程序，故關於審限應當適用以特別程序審理案件的審限規定，即應當在立案之日起三十日內審結，有特殊情況需要延長的，須經本院院長批准。可以看到，新民事訴訟法將申請拍賣、變賣擔保財產作為非訟案件，將實現擔保物權單列為一種案件類型，就有關擔保物權存在與否及擔保債權范圍和數額等問題適用非訴裁定予以解決，相比僅能通過民事訴訟和強制執行得到實現的方式，在及時保護擔保物權人利益、維護市場（尤其是金融借款信貸業務）交易安全和效率方面具有明顯的優越性，能夠充分發揮非訟程序迅捷解決糾紛的職能。

三、實現擔保物權過程中的幾個問題

（一）實現擔保物權的申請主體

依據新民事訴訟法第一百九十六條的規定，實現擔保物權案件的申請人包括"擔保物權人"以及"其他有權請求實現擔保物權的人"。實踐中，如何理解"擔保物權人"和"其他有權請求實現擔保物權的人"適用范圍？考慮到該程序的設立主要是針對物權法等實體法中對擔保物權實現而作出的程序性規定，對於"擔保物權人"和"其他有權請求實現擔保物權的人"適用范圍應當以物權法等實體法為依據來確定。根據我國物權法相關規定，有權向人民法院申請實現擔保物權的主體僅限於"抵押權人"、"出質人"和"財產被留置的債務人"。新民事訴訟法第一百九十六條規定的"擔保物權人"主要就是指物權法第一百九十五條規定的"抵押權人"，物權法第二百二十條規定的"出質人"和物權法第二百三十七條規定的"財產被留置的債務人"就是"其他有權請求實現擔保物權的人"。在民事訴訟法修改過程中，也有意見認為，對於實現擔保物權的申請人不應該僅限物權法規定的上述三類主體，還應當包括上述三類主體相對應的主體，即與"抵押權人"相對應的"抵押人"、與"出質人"相對應的"質權人"、與"財產被留置的債務人"相對應的"留置權人"。對此，我們認為，民事訴訟法的上述規定僅是對物權法等實體法中規定的實體權利的實現作出的程序性規定，該程序規定的依據來源於實體法，應當按照實體法的規定來確定實現擔保物權的申請主體。因此，對於實現擔保物權的申請主體應暫以物權法的規定為准，不宜做擴大性的解釋。至於抵押人、質權人、留置權人是否可以成為實現擔保物權的申請主體，留待今後的審判實踐逐漸探索。

此外，申請實現擔保物權是否僅以物權法為依據，換言之，物權法之外的其他實體法是否也可以作為申請實現擔保物權的依據？我們認為，根據新民事訴訟法立法本意，除了物權法規定的三類申請主體外，我國合同法第二百八十六條規定的建設工程承包人也可以作為申請主體。另外，我國的海商法、民用航空器法等法律中規定的船舶抵押權人、民用航空器抵押權人等，也可以作為實現擔保物權案件的申請人。